Trata-se de apelações proferidas contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para condenar a ré (a) por descumprimento parcial do contrato; (b) pelas despesas do controlador de pragas; (c) pela devolução do valor de adicional de salubridade; (d) pelo pagamento de multa processual; (e) para deixar de executar as garantias contratuais (ID 90390051, págs. 62-76).

O réu requer a reforma da sentença, por não entender devido o pagamento (a) das repactuações contratuais dos anos 2007 e 2008, (b) do controlador de pragas, (c) do adicional de periculosidade, (d) da multa processual, (e) das garantias contratuais; ademais, requer a sucumbência integral e a liberação dos depósitos efetuados nos autos (ID 90390051, págs. 140/180).

Contrarrazões apresentadas (ID 90389864, págs. 83-95).

O autor por sua vez, requer a reforma da sentença para, cumulativamente a) a declaração de rescisão do Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza e Conservação; bem como (b) a condenação b.1) para efetuar o pagamento dos valores retidos a título de glosa desde o início do contrato; b.2) ao pagamento do reajuste de 2006, contemplado no primeiro termo aditivo; b.3) efetuar o pagamento dos lucros cessantes que a Apelante deixou de auferir, consistente na margem de lucratividade configurada pela proposta vitoriosa na licitação e refletida nos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza e Conservação TC no 003 1-SL/200/0026, a ser apurada  em liquidação de sentença; b.4) pagar indenização pelo dano moral; b.5) pagar indenização correspondente aos danos patrimoniais derivados das indicações a protesto e inclusão no SERASA; b.6) abster-se definitivamente de executar a garantia, bem como de aplicar qualquer penalidade à Apelante, tendo em vista a inocorrência de motivo contratualmente previsto para tanto; b.7) pagar correção monetária e juros moratórios em razão do não pagamento dos valores incontroversos devidos à Apelante; b.8) restituir à Apelante todas as cartas de fiança bancária retidas a título de garantia contratual; e b.9) pagar o valor integral da multa processual estabelecida na r. decisão de 5.010 (R$ 1.000,00) e reconhecer que o atraso da Infraero para realizar  a integralidade dos depósitos foi de 39 dias, e não de 37 dias, como equivocadamente constou na r. sentença); por fim, a sucumbência integral (ID 90390052).

Contrarrazões apresentadas (ID 90389864, págs. 12-80).

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento dos recursos de apelação.

É o relatório.

No caso dos autos, Itálica Serviços LTDA., ora Contratada, propôs a presente ação contra a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO, ora Contratante. Relata que se sagrou vencedora do pregão n° 015/KPAD-3/SBKP, para execução de serviços de limpeza e conservação do Aeroporto Internacional de Viracopos. Assim, foi celebrado o Termo de Contrato de Prestação de Serviços Contínuos n° 0031 SL/20010026 (ID 90411240, págs. 71-89)

No entanto, aduz que, durante a prestação dos serviços, houve uma série de condutas relacionadas, principalmente, com a retenção de pagamento ("glosas") feitas pela INFRAERO, em relação a dívidas trabalhistas que surgiram na execução do contrato, que ensejariam a rescisão do mesmo e a responsabilidade da contratante (ID 90389815, págs. 4-48).

A controvérsia entre as partes, pois, envolve a interpretação do contrato celebrado à luz da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, bem como regras e princípios do direito administrativo, civil e trabalhista.

Após detida análise dos autos, entendo que a r. sentença deve ser parcialmente mantida, pelas razões a seguir expostas.

Preliminarmente, quanto à lei aplicável, o art. 190 da Lei 14.133/2021 dispõe que o contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação não  revogada. Assim, aplica-se a Lei 8.666/1993, vigente à época em que o contrato foi celebrado.

Quanto à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, o art. 71 da Lei 8.666/1993 dispõe que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Ademais, o §1° prevê que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações. A única ressalva relevante é a do §2º, que trata de responsabilidade solidária pela regularidade dos recolhimentos previdenciários, nos termos da legislação própria — o que não se confunde com responsabilidade por verbas trabalhistas em geral.

Não obstante, a r. sentença ratificou as retenções de pagamento feitas pela Contratante, com a justificativa de que (i) a INFRAERO estava sendo demandada na Justiça do Trabalho, a quem caberia decidir sobre a responsabilização, e (ii) havia controvérsia sobre a matéria, em razão do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

 Pois bem. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 958.252, que deu origem ao Tema 725 de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, III, IV e VI da Súmula 331 do TST, consolidando o entendimento que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Além disso, o Pretório Excelso, no julgado do Tema 1118, decidiu que "No caso de terceirização lícita, a responsabilidade subsidiária da administração pública (ou de qualquer tomadora) só ocorre se for comprovada negligência na fiscalização do contrato e não de forma automática, o que deve ser provado pelo autor da ação."

Desse modo, o entendimento atual é o de que, por regra, a Contratante teria responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas relacionados ao contrato celebrado, se demonstrada a falha de fiscalização.

Todavia, é certo que, em primeiro lugar, à época, havia discussão sobre a matéria, forte na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, além disso, em segundo lugar, mostrava-se legítima a possibilidade de condenação trabalhista, ainda pendente nas ações respectivas, apta à retenção cautelar prevista no contrato.

No caso concreto, o direito à retenção de pagamentos está presente na cláusula 13.13 do contrato, in verbis:

"13.13 - Ocorrendo a propositura de Reclamação Trabalhista por empregado da CONTRATADA, alocado na execução dos serviços objeto deste Instrumento, na qual seja citada a CONTRATANTE na condição de reclamante ou litisconsorte passiva, fica autorizada a CONTRATANTE a fazer a retenção do valor reclamado e dos pertinentes a depósitos judiciais, de qualquer crédito da CONTRATADA, em caso de insuficiência da Garantia de Execução contratual, até o trânsito em julgado da lide, cujos fatos serão levados ao conhecimento da FISCALIZAÇÃO pelo Órgão Jurídico desta Empresa" (ID 90411240, fls. 87).

Assim, a cláusula 13.13 deve ser interpretada à luz dos arts. 58, III, 67, 78 e 80 da Lei 8.666/93, que conferem à Administração poderes-deveres de fiscalização, retenção e adoção de medidas preventivas para garantir a continuidade do serviço e evitar riscos de condenações trabalhistas.

No caso concreto, verifica-se que as glosas: (1) foram motivadas; (2) guardaram correspondência com ações trabalhistas específicas; (3) seguiram estritamente a autorização contratual; (4) não foram aplicadas como sanção oculta; (5) não foram desproporcionais, porque limitadas ao valor das reclamações trabalhistas. Não há demonstração de abuso ou desvio de finalidade.

Destarte, reconheço a legalidade do direito de retenção de pagamento por débitos trabalhistas (a), tal que eventuais excessos devem ser discutidos nas ações específicas, de competência da Justiça do Trabalho.

Quanto ao adicional de periculosidade, trata-se de verba trabalhista típica, com natureza salarial (art. 193 da CLT), que se insere no âmbito dos encargos trabalhistas do art. 71 da Lei 8.666/93. Gera, assim, reflexos diretos em férias, 13º salário e FGTS, de modo que a sua cobrança judicial representa risco financeiro real para a Administração.

Ademais, o regime de terceirização transfere à contratada os riscos inerentes à gestão de mão de obra — inclusive adicionais legais. Esses riscos integram o preço ofertado no pregão e não podem ser repassados automaticamente à Administração. Permitir que a contratada exija ressarcimento imediato do adicional de periculosidade — ainda pendente de julgamento na Justiça do Trabalho — subverteria a lógica do regime licitatório e incentivaria comportamento irresponsável no dimensionamento dos custos à época da proposta.

Portanto, considerando que a cláusula 13.13 prevê, de modo amplo, o direito de glosa, por qualquer Reclamação Trabalhista, não deve haver tratamento distinto em relação ao adicional de periculosidade pleiteado nas respectivas ações (d). Assim, a sentença deve ser reformada nesse ponto, reputando-se correta a glosa, não cabendo restituição até a avaliação definitiva pela Justiça do Trabalho.

Quanto ao pagamento relativo aos reajustes, o art. 422 do Código Civil dispõe que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Inicialmente, deve-se destacar que, no regime de serviços contínuos, o reajuste tem caráter obrigatório, visando a preservação do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato (arts. 40, XI, 55, III, e 65, §5º, da Lei 8.666/93).

No caso concreto, a INFRAERO, ao reconhecer a repactuação de 2006, produziu legítima expectativa jurídica na contratada, impedindo posterior comportamento contraditório (venire contra factum proprium).

Assim, considerando que a ré reconheceu o reajuste de 2006, ela não pode, posteriormente, alterar o seu entendimento retroativamente. Também nesse sentido é o art. 2°, inc. XIII, da Lei 9.784/99, que veda a aplicação retroativa de nova interpretação, no âmbito do processo administrativo.

Desse modo, quanto aos reajustes (b), reformo parcialmente a r. sentença, para reconhecer o direito às repactuações de 2006, bem como manter a sentença, em relação ao direito às repactuações de 2007 e 2008.

Quanto ao controlador de pragas, também há previsão contratual para a sua execução, no caderno de especificações técnicas:

"8.3.7 - Desinsetização das Áreas Externas

Desinsetização externa conforme procedimento estabelecido em memorial, das áreas da Dependência.

A periodicidade da desinsetização será quinzenal no período que compreende os meses de março a agosto, e de cada 10 dias no período que compreende os meses de setembro a fevereiro, inclusive." (ID 90389817, fl. 21)

Desse modo, a cláusula não apenas autoriza, mas exige a execução periódica do controle de pragas, o que integra o objeto contratado. Consequentemente, a partir do momento em que a INFRAERO passou a demandar um funcionário específico para executar o serviço — fato incontroverso — houve alteração qualitativa do modo de prestação, com inclusão de nova obrigação operacional. Essa mudança gera impacto econômico direto na folha de pagamento da contratada, com repercussão no equilíbrio do contrato (art. 65, II, ‘d’, da Lei 8.666/93).

Assim, é devido o ressarcimento dos valores pagos ao empregado destacado para essa finalidade, sem prejuízo de compensações futuras, já que a partir do momento em que a ré passou a exigir um funcionário específico, tornou-se exigível a composição deste valor nas prestações contratuais.

Portanto, quanto ao controlador de pragas (c), a sentença deve ser mantida em sua integralidade, mantendo a obrigação de ressarcimento dos valores pagos ao empregado Elizeu Gomes durante o tempo em que permaneceu nos quadros da ré, apurados em liquidação de sentença, com possibilidade de compensação com os créditos da ré pela diferença no número de empregados (ID 90390051, fls. 70/72).

Quanto à rescisão do contrato (e), A prova dos autos revela que ambas as partes contribuíram para a deterioração da relação contratual, já que se por um lado a autora reduziu, sem prévia autorização, o quadro mínimo exigido contratualmente, a a INFRAERO reconheceu parcialmente as repactuações devidas e deixou de incorporar o custo adicional do controlador de pragas.

Há, portanto, culpa concorrente das partes (art. 945 do Código Civil), o que inviabiliza pedido de lucros cessantes e de danos morais.

Ademais, não há ato ilícito da INFRAERO, pois: (i) as glosas eram contratualmente previstas; (ii) a Administração agiu com base em risco objetivo existente;
(iii) não há prova de abuso, excesso ou retenções indevidas.

Por conseguinte, rejeito os pedidos formulados pelo autor relativos ao pagamento de lucros cessantes, indenização por danos morais e reparação em razão da inscrição no Serasa (f), na medida em que não houve efetivo ato ilícito, dado que as glosas foram consideradas lícitas, e que houve culpa ao menos concorrente da contratante, nos termos do art. 945 do Código Civil.

Quanto à garantia contratual, a cláusula 13.13 opera como mecanismo de retenção cautelar - e não sancionatório - compatível com o poder-dever de fiscalização (art. 58, III e 67 da Lei 8.666/93). Para a sua execução, diante disso, é necessário que a obrigação seja líquida e exigível.

No caso, a definição dos valores líquidos de cada parte depende necessariamente da liquidação — sobretudo porque: (i) há créditos cruzados; (ii) o saldo final depende de decisões pendentes na Justiça do Trabalho; (c) a cláusula 13.13 condiciona a liberação/compensação ao trânsito em julgado das ações correlatas.

Portanto, o pedido de execução da garantia contratual retida resta realmente prejudicado (g), pois depende da apuração em liquidação de sentença, que aferirá qual parte foi a principal responsável, proporcionalmente, pela inexecução das obrigações, após o calculo de todas as compensações devidas.

Ante o exposto, reformo parcialmente a sentença, nos termos da fundamentação, para dar parcial provimento à apelação da autora e da ré, a fim de reconhecer a legalidade das glosas pelo pagamento dos débitos trabalhistas bem como do adicional de periculosidade; o direito às repactuações de 2006, 2007 e 2008; a condenação ao ressarcimento do controlador de pragas; a existência de culpa concorrente para a rescisão contratual; o afastamento da condenação de lucros cessantes, indenização por danos morais e reparação em razão da inscrição no Serasa; que a garantia contratual deve ter a sua execução suspensa até a liquidação.

Por fim, dada a sucumbência recíproca, mantenho os honorários sucumbenciais em 10% para cada parte, nos termos do art. 21 do CPC/73.

É como voto.