O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno (art. 1.021 do CPC) interposto pela UNIÃO contra decisão monocrática que não conheceu em parte da apelação da parte impetrante e, na parte conhecida, deu parcial provimento, assim como, à apelação da União, que em parte houve provimento e em parte houve parcial provimento.

Em razões recursais (ID 334840112), a agravante postula a reforma do r. decisum, sob o fundamento de que "os pedidos administrativos de ressarcimento não podem ser considerados como "repetição de indébito tributário". Com efeito, a hipótese de não incidência de IRPJ/CSLL sobre Selic oriunda de pedidos administrativos de ressarcimento ou reembolso difere, na prática, do termo "indébito tributário", haja vista que tal pedido não se origina de um pagamento indevido, mas sim, de um saldo credor de créditos escriturais de PIS e COFINS, por exemplo. Nesse sentido, cumpre observar que, nas hipóteses de ressarcimento administrativo, diferentemente de um pedido administrativo de restituição, não se originam de um pagamento indevido, mas sim de um ressarcimento de saldo credor de créditos escriturais de PIS, Cofins, IPI, ou de créditos de Reintegra.".

Afirma que "uma vez que o Supremo Tribunal Federal apenas afastou a incidência de imposto de renda da taxa SELIC no indébito tributário, não é possível conceder interpretação extensiva do julgamento os casos de ressarcimento ou reembolso, pois não são hipóteses de repetição de indébito.".

Intimada para os fins do artigo 1.021, § 2º, do CPC, a parte impetrante apresentou contraminuta (ID 337176671).

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

A decisão monocrática recorrida (ID 315302820), de minha lavra, foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de apelações interpostas por STELO S.A. e UNIÃO, em mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM OSASCO/SP, visando: 

"[...] (iv) ao final, conceder em definitivo a segurança pleiteada para que seja reconhecido o direito líquido e certo de a IMPETRANTE não se sujeitar à exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores percebidos a título de Taxa SELIC (correção monetária e juros moratórios) decorrentes de repetições de indébito, restituições, ressarcimentos, compensações tributárias e depósitos, sendo assegurado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos a tal título, e durante o trâmite do presente Mandado de Segurança, devidamente atualizados e corrigidos pela Taxa SELIC ou por outro índice que vier a substituí-la, mediante expedição de precatório ou compensação com tributos administrados pela RFB, a juízo da IMPETRANTE (Súmula STJ nº 46139);

(v) subsidiariamente ao pedido formulado no item iv acima, requer-se seja concedida em definitivo a segurança pleiteada para que seja reconhecido o direito líquido e certo de a IMPETRANTE não se sujeitar à exigência do IRPJ e da CSLL sobre a parcela relativa à correção monetária incluída na Taxa SELIC, quantificada com base no IPCA, nas repetições de indébito, restituições, ressarcimentos, compensações tributárias e depósitos, sendo assegurado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos a tal título, e durante o trâmite do presente Mandado de Segurança, devidamente atualizados e corrigidos pela Taxa SELIC ou por outro índice que vier a substituí-la, mediante expedição de precatório ou compensação com tributos administrados pela RFB, a juízo da IMPETRANTE (Súmula STJ nº 46122); [...]" (g.n.)

A r. sentença (ID 271980396) dispôs: 

"[...] Ante o exposto, extingo o feito com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e CONCEDO A SEGURANÇA, para afastar a tributação do IRPJ e CSLL dos valores decorrentes da atualização pela Taxa SELIC, quando da restituição de tributos pagos indevidamente e/ou do levantamento de depósitos judiciais realizados de discussões judiciais, em suas bases de cálculo.

Declaro a existência do direito à compensação/restituição, dentro do prazo prescricional de 5 anos, nos termos acima definidos.

Custas "ex lege".

Autorizo o ingresso da União no feito, consoante interesse manifestado, devendo ser intimada de todos os atos decisórios.

Incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.

Sentença não sujeita a reexame necessário, em observância ao disposto no artigo 496, §4º, II, do Código de Processo Civil. [...]"

Em suas razões recursais (ID 271980398), a União postulou reforma da sentença, para admitir a incidência do IRPJ e CSLL sobre a taxa Selic no levantamento de depósitos judiciais, vez que o julgamento relativo ao Tema 962 não abrangeu este ponto especificamente, e não admitir a restituição do indébito das parcelas anteriores à impetração, mas, tão somente a compensação, vez que a ação mandamental não é substitutivo da ação de cobrança e não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Reconhece a procedência do pedido no tocante às hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a aplicação da taxa Selic na repetição de indébito tributário (inclusive realizada por meio de compensação). E aduz que o presente foi impetrado em 04.08.2022 e, portanto, não é aplicável a modulação dos efeitos fixados pelo e. STF no julgamento do Tema 962.

Já em suas razões recursais (ID 271980399), a parte impetrante postulou a reforma parcial da sentença para que "seja reconhecido e declarado o seu direito líquido e certo de: (i) não se sujeitar a exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores percebidos a título de Taxa SELIC (correção monetária e juros moratórios) nas hipóteses de repetição de indébito tributário, restituições, ressarcimentos, compensações tributárias e depósitos judiciais, sendo assegurado o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos e durante o seu trâmite a tal título". Para tanto sustenta que as hipóteses de "repetições de indébito, ressarcimentos e compensações tributárias" são as que estão vinculadas diretamente ao julgamento do Tema 962 do STF.

Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 271980402 e 271980405), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. 

O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 272225412). 

É o relatório. Decido. 

Interesse Recursal

De início, vejamos que a r. sentença concedeu a segurança, para: "afastar a tributação do IRPJ e CSLL dos valores decorrentes da atualização pela Taxa SELIC, quando da restituição de tributos pagos indevidamente e/ou do levantamento de depósitos judiciais realizados de discussões judiciais, em suas bases de cálculo". (g.n.)

Entretanto, a parte impetrante, em suas razões recursais, apela para que "seja reconhecido e declarado o seu direito líquido e certo de: (i) não se sujeitar a exigência do IRPJ e da CSLL sobre os valores percebidos a título de Taxa SELIC (correção monetária e juros moratórios) nas hipóteses de repetição de indébito tributário, restituições, ressarcimentos, compensações tributárias e depósitos judiciais".

Assim, não conheço do recurso de apelação interposto pela parte impetrante, no que tange às hipóteses referentes à restituição e levantamento de depósitos judiciais, por ausência de interesse recursal.

Do Mérito

Discute-se a inclusão, na base de cálculo do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da pessoa jurídica - IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, de valores recebidos a título de correção monetária e juros de mora, consubstanciados na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic, incidentes sobre depósitos judiciais referentes a tributos e sobre créditos tributários objeto de repetição de indébito e ressarcimento.

Em conformidade com a autorização constitucional (artigo 153, III, da CF), o Código Tributário Nacional definiu os elementos básicos da obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (artigo 43 ss.), cujo fato gerador é aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Estabeleceu, ainda, que renda é o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, bem como que proventos de qualquer natureza correspondem aos acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. 

Ainda, nos termos do artigo 2° da Lei n.° 7.689/88, a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL é o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda, que será apurada nos termos do artigo 28 da Lei n.° 9.430/96, que remonta à base de cálculo do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica (IRPJ), de sorte que se aplica à CSLL o mesmo entendimento quanto ao IRPJ.

Considerando que a hipótese de incidência do imposto é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, tem-se que, para que se verifique no caso concreto a referida disponibilidade, é necessária a efetiva existência de acréscimo patrimonial, ou seja, que o patrimônio resulte acrescido por um direito ou por um elemento material com natureza de renda ou de proventos. 

Como é cediço a taxa referencial Selic aglutina aquilo que seria devido a título de correção monetária, a qual representa mera recomposição do valor da moeda, e juros de mora, que visa ressarcir o credor pelo atraso no pagamento. 

No âmbito da repetição de indébito tributário, seja realizada por meio de restituição em espécie ou por meio de compensação, segundo compreensão firmada pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 962, foi firmada a natureza indenizatória dos valores referentes à taxa Selic, por visar, precipuamente, a recomposição de efetivas perdas (danos emergentes), fixando-se a tese de no sentido de que "é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário" (j. 27.09.2021), observada a modulação (j. 02.05.2022) de seus efeitos a partir de 30.09.2021, ressalvadas "a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral". Seguem as ementas dos acórdãos:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 5. Recurso extraordinário não provido." (STF, Pleno, RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 27.09.2021) [g.n.]

"Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos." (STF, Pleno, ED/RE 1063187, relator Ministro Dias Toffoli, j. 02.05.2022) [.g.n.]

A mesma interpretação foi conferida pela Corte Superior em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 505 (confira-se: STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023). 

Especificamente no que se refere aos pedidos de ressarcimento, trata-se de procedimento para devolução ao contribuinte de créditos tributários de natureza diversa do denominado indébito tributário e, portanto, com este não se confundem.  

Há se ressaltar, inclusive, existir uma gama de créditos tributários decorrentes de benefícios fiscais, cujo ressarcimento, via de regra, não possui previsão legal para incidência de correção monetária ou juros de mora. 

Destaca-se que, em relação ao ressarcimento de créditos tributários de natureza escritural, em princípio, não há incidência de correção monetária ou juros de mora, inclusive da taxa Selic, por ausência de disposição legal nesse sentido; tal incidência se dá apenas no contexto de oposição ilegítima do Fisco ao aproveitamento regular destes créditos (Tema Repetitivo n.º 164) ou de mora na análise do procedimento administrativo (Tema Repetitivo n.º 1.003). 

Independentemente da natureza do crédito tributário passível de ressarcimento, tem-se que, caracterizadas situação de oposição ilegítima ou de mora, a incidência de correção monetária e de juros de mora configura os denominados danos emergentes, posto visarem recompor efetivas perdas do contribuinte. Assim, dada sua natureza indenizatória, também não se enquadram na hipótese de incidência tributária, seja o ressarcimento realizado em espécie ou por meio de compensação. 

Aliás, no contexto da tributação do IRPJ e CSLL e estritamente para a situação de mora, este é o entendimento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, aprovado no Parecer SEI n.º 11.469/2022/ME, com efeitos vinculantes desde 09.08.2022 à Receita Federal do Brasil (disponível em ; acesso em 04.09.2024). 

Embora as Cortes Superiores não tenham se manifestado sobre a questão específica da incidência de correção monetária e juros de mora sobre os créditos tributários passíveis de ressarcimento, uma vez que se faz uma equiparação com a situação da repetição de indébito tributário, a qual se sujeita à necessária observância da modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral n.º 962, visando preservar a segurança jurídica e a isonomia processual, entendo que também na hipótese do ressarcimento de crédito tributário deve ser observada referida modulação de efeitos. 

Já em relação aos valores da taxa Selic incidentes sobre depósitos judiciais referentes a tributos - anotando-se que a Corte Suprema entendeu pela inexistência de repercussão geral quanto à questão submetida à apreciação (Tema n.º 1.243/STF) -, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de retratação no Tema Repetitivo n.º 504, conferiu-lhes natureza remuneratória e fixou tese no sentido da legitimidade da incidência tributária ("Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"). Segue a ementa do acórdão:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPETITIVO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, CPC/2015. ADAPTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ AO QUE JULGADO PELO STF NO RE N. 1.063.187 - SC (TEMA N. 962 - RG). INTEGRIDADE, ESTABILIDADE E COERÊNCIA DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 926, DO CPC/2015. MODIFICAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 505/STJ PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE IR E CSLL SOBRE A TAXA SELIC QUANDO APLICADA À REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PRESERVAÇÃO DA TESE REFERENTE AO TEMA 504/STJ E DEMAIS TESES JÁ APROVADAS NO TEMA 878/STJ. RECONHECIMENTO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS ESTABELECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Indeferido o ingresso no feito da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOCACIA TRIBUTÁRIA - "ABAT", da CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS e da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE FABRICANTES DE PRODUTOS ELETROELETRÔNICOS - ELETROS, na condição de amicus curiae. Isto porque, em se tratando de processo que retorna ao colegiado para juízo de retratação, os pedidos são extemporâneos, além do que realizados somente às vésperas do julgamento do recurso (Precedentes: EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 21.11.2012; EDcl no REsp. n. 1.143.677 / RS, Corte Especial, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29.06.2010). Outrossim, consoante precedente desta Casa, não é função dos amici curiae "a defesa de interesses subjetivos, corporativos ou classistas", sendo que "a intervenção do amicus curiae em processo subjetivo é lícita, mas a sua atuação está adstrita aos contributos que possa eventualmente fornecer para a formação da convicção dos julgadores, não podendo, todavia, assumir a defesa dos interesses de seus associados ou representados em processo alheio" (EDcl na QO no REsp. n. 1.813.684 / SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19.05.2021). 2. Em julgado proferido no RE n. 1.063.187/SC (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27.09.2021) o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 962 da repercussão geral, em caso concreto onde apreciados valores atinentes à taxa SELIC recebidos em razão de repetição de indébito tributário, deu interpretação conforme à Constituição Federal ao art. 3º, §1º, da Lei n. 7.713/88; ao art. 17, do Decreto-Lei n. 1.598/77 e ao art. 43, II e §1º, do CTN para excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário. Fixou-se então a seguinte tese: Tema nº 962 da Repercussão Geral: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário". 3. Em sede de embargos de declaração (Edcl no RE n. 1.063.187/SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 02.05.2022) o STF acolheu pedido de modulação de efeitos estabelecendo que a tese aprovada no Tema n. 962 da repercussão geral produz efeitos ex nunc a partir de 30.9.2021 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17.9.2021 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30.9.2021 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. O dever de manter a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça íntegra, estável e coerente (art. 926, do CPC/2015) impõe realizar a compatibilização da jurisprudência desta Casa formada em repetitivos e precedentes da Primeira Seção ao que decidido no Tema n. 962 pela Corte Constitucional. Dessa análise, após as derrogações perpetradas pelo julgado do STF na jurisprudência deste STJ, restam preservadas as teses referentes ao TEMA 878/STJ e exsurgem as seguintes teses, no que concerne ao objeto deste repetitivo: l TEMA 504/STJ: "Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL"; e l TEMA 505/STJ: "Os juros SELIC incidentes na repetição do indébito tributário se encontram fora da base de cálculo do IR e da CSLL, havendo que ser observada a modulação prevista no Tema n. 962 da Repercussão Geral do STF - Precedentes:RE n. 1.063.187/SC e Edcl no RE n. 1.063.187/SC". 5. Em juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso especial da FAZENDA NACIONAL e o acolho em nova e reduzida extensão apenas para modificar a redação da tese referente ao TEMA 505/STJ, mantendo a tese referente ao TEMA 504/STJ." (STJ, 1ª Seção, REsp 1138695, relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26.04.2023) [g. n.]

Portanto, considerando o ajuizamento da ação em 04.08.2021 e destacando-se que não há se falar em "declaração de inexigibilidade" do crédito tributário, apenas no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.09.2021 e àqueles anteriores a esta data para os quais não tenha havido o pagamento dos tributos, reconheço a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores de correção monetária e juros de mora, consubstanciados na taxa Selic, recebidos por força de repetição de indébito tributário, seja por meio de compensação ou restituição em espécie, bem como por força de ressarcimento de crédito tributário, realizado em espécie ou por compensação, quando configurada situação de oposição ilegítima da Fazenda ou mora administrativa.

Observados a modulação de efeitos do Tema de Repercussão Geral n.º 962 e o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN, contado da data do ajuizamento desta ação, reconheço o direito à compensação ou restituição em espécie dos valores recolhidos indevidamente a este título, restritos aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.09.2021. 

Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos.  

Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP).  

Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007). 

No que tange à restituição, em espécie, do indébito, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 da Lei 9.430/96:  

CTN: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:  

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]" (g.n..)

Lei n.º 8.383/91: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...]  

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. [...]" (g.n.)

Lei n.º 9.430/96: "Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional."

Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária.  

A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.  

O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como "obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva", reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que "o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal".

Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor):  

"ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente." (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019)

Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como "questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante", e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461.

É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008.  

Não obstante, a Corte Superior vinha adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas:  

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...]

4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]" (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF. 2. Agravo Interno não provido." (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022)

Sedimentando a questão, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à matéria (Tema n.º 1.262 - RE 1.420.691) e, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese no sentido de que "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal": Segue a ementa do acórdão:

"Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal." (STF, Pleno, relatora Ministra Rosa Weber, j. 21.08.2023)

Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa.  

Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição, por meio de precatório.  

Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos. 

Previsto na Constituição (artigo 5º, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde - nem pode ser confundido - com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta.

Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.ºs 269 ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") e 271 ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria").

Destaca-se que a Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4º, que "o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial".

Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo possível a restituição do indébito tributário, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores devidos a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva.

Quanto aos valores pretéritos à impetração reconhecidos na ordem concessiva, caberá ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pela restituição por meio de precatório.

Custas na forma da lei.  Sem condenação em honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09.

Ante o exposto:

1. quanto à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de levantamento de depósitos judiciais referentes a tributos federais, nos termos do disposto no artigo 932, III, do CPC, não conheço da respectiva parte na apelação da parte impetrante e, nos termos do artigo 932, V, b, do CPC,  dou provimento à apelação da União para, na forma do artigo 487, I do CPC, denegar a segurança quanto à incidência tributária nos juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais;

2. em relação à incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa Selic recebidos por força de repetição de indébito tributário e de ressarcimento de crédito tributário, nos termos do artigo 932, V, b, do CPC, dou parcial provimento à apelação da União e conheço em parte e dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte impetrante, para conceder em parte a segurança, a fim de, apenas no que tange aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.09.2021 e àqueles anteriores a esta data para os quais não tenha havido o pagamento dos tributos, declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre os valores de correção monetária e juros de mora, consubstanciados na taxa Selic, recebidos por força de repetição de indébito tributário, seja por meio de compensação ou restituição em espécie, bem como por força de ressarcimento de crédito tributário, realizado em espécie ou por compensação, quando configurada situação de oposição ilegítima da Fazenda ou mora administrativa; condenar a União na devolução dos valores recolhidos indevidamente a este título, restritos aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.09.2021, observado o lapso prescricional quinquenal contado da data do ajuizamento desta ação, devidamente atualizados pela Selic, desde a data do recolhimento indevido até o mês anterior ao da repetição; bem como para reconhecer o direito do contribuinte à opção pela compensação, a ser realizada na via administrativa de acordo com os parâmetros supra definidos, ou pela restituição em espécie, limitada aos valores devidos a partir da data da impetração e exclusivamente pelo regime de precatórios, restando, no mais, mantida a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem."

Não demonstrado, portanto, qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.