O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de LEONARDO DE LIMA BORGES LINS (nasc. 03.09.1982), em face de sentença proferida pela 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP, que o condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 20, § 2º e § 2º-A, da Lei nº 7.716/1989, c.c. art. 88, § 2º, da Lei nº 13.146/2015, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando-lhe a pena definitiva de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 9 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 39 (trinta e nove) dias-multa, cada qual no valor de 30 (trinta) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, bem como ao pagamento de 200 (duzentos) salários mínimos, correspondentes a R$ 303.600,00 (trezentos e três mil e seiscentos reais), a título de indenização por danos morais coletivos (ID 327465287).

Narra a denúncia, inicialmente oferecida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo que, em período compreendido entre o ano de 2022 e o momento de sua remoção da internet, o réu, conhecido como "LÉO LINS", produziu, publicou e divulgou na plataforma YouTube e em outras redes sociais a ele vinculadas, o vídeo intitulado "LÉO LINS - PERTURBADOR (show pode ser excluído em breve)", contendo declarações que, segundo o órgão acusatório, induzem e incitam a discriminação e o preconceito de cor, etnia, religião, procedência nacional e deficiência, em contexto de recreação e humor (ID 327464207, p. 4/13).

Conforme consta, a predita produção audiovisual contém duração total de 1h14min35s e cerca de três milhões de visualizações. No conteúdo, LEONARDO proferiu falas e encenações com teor ofensivo e depreciativo a diversos grupos minoritários, notadamente pessoas com deficiência física e intelectual, negros, nordestinos, judeus, anões e idosos.

Aduz a acusação que, logo na abertura do vídeo divulgado pelo acusado, foram exibidas diversas reportagens e imagens de personalidades e autoridades públicas manifestando repúdio às condutas do humorista. O Ministério Público sustenta que LEONARDO, ao longo de seu espetáculo, teria se vangloriado por proferir falas ofensivas e por incitar a discriminação e o preconceito contra pessoas com deficiência, negros, indígenas, anões, nordestinos, idosos e outros grupos em situação de vulnerabilidade.

Em seguida, nos termos da peça acusatória, "LÉO LINS" teria iniciado seu show dizendo possuir um livro de "humor negro", onde anotaria suas piadas mais pesadas, o qual ainda não teria sido publicado por falta de interesse das editoras, afirmando que "esse livro já ouviu mais não que um estuprador".

Ao ouvir risadas do público, teria exclamado: "É essa plateia que eu gosto. Cúmplices de um crime!",

Na sequência, ele passa a fazer comentários que o Ministério Público descreve como "de ódio, preconceito e discriminação contra pessoas com todo tipo de deficiência".

A denúncia destacou o trecho compreendido entre 5m49s e 6m10s do vídeo, em que teria dito:

"Eu acho, de verdade, que o tipo de humor que eu faço é o mais inclusivo de todos. Eu faço piada de tudo e de todos. Quer show mais inclusivo do que esse? Eu já cheguei a contratar intérprete de libras, só pra ofender surdo-mudo. Não adianta fingir que não tá ouvindo não...",

E, em seguida, o réu passa a emitir sons imitando, de forma discriminatória, pessoas mudas: "Ahn, ahn, ahn'" e diz "Sinal você entende. Entende esse aqui?", realizando gesto obsceno com o dedo médio.

Ainda, conforme a inicial acusatória, o apelante teria prosseguido dizendo:

'Eu ia trazer um intérprete hoje, só não trouxe porque eu pensei: ah, foda-se os surdos né? (...) Eu até aprendi algumas. Vou ensinar pra vocês. Sabe como o surdo e mudo fala bom dia? - Ahnnn! Boa noite? - Nhanhanhan'."

No intervalo entre 16m58s e 17m30s, LEONARDO teria "voltado a insultar pessoas com deficiência, ao mesmo passo em que se vangloriava por receber ameaças em razão de suas condutas", proferindo as seguintes falas:

"Acho que eu sou o único stand up no Brasil que no dia do show, por conta das ameaças, na porta do teatro, colocaram um detector de metal. (...) E graças ao detector a gente impediu a entrada de 1 canivete e 2 cadeirantes. Os cadeirantes eram muito meus fãs, vieram se arrastando me ver. Parecia um soldado na trincheira eles vindo assim."

Segundo a denúncia, o humorista teria, nesse momento, "simulado de forma degradante uma pessoa cadeirante rastejando para se locomover."

A peça acusatória ainda aponta ofensas dirigidas a pessoas com nanismo, que, por sua condição, também são enquadradas legalmente como pessoas com deficiência física:

"Agora na Síria tem um anão (finge estar segurando o riso) combatendo o Estado Islâmico. (...) Eu acho que esse anão ficou puto porque expulsaram ele do Estado Islâmico. Não dá nem pra ele ser um homem bomba! Vai ser o quê? Um homem estalinho? Eles usam anão em festa junina."

Em seguida, "simula atirar anões no chão, emitindo os sons 'Pá! Pá! Pá!'" e prossegue:

'Se tiver algum anão aqui, no final do show a gente estoura. Mais um processo! Pelo menos vai ser pequenas causas.'"

A denúncia também narra expressões que o MP classifica como discriminatórias contra pessoas com deficiência intelectual, destacando o seguinte trecho:

"Eu mando mensagem, ele não responde. Eu converso e ele não olha pra mim. É um padre artista ou um padre autista? (...) Apareceu a associação dos autistas do Brasil. Uma mãe mandou mensagem pra mim. (...) Eu falei: Vou fazer igual seu filho e te ignorar. Já tá acostumada mesmo!" (59m a 59m36s).

Na sequência, a peça ministerial afirma que, no mesmo espetáculo, "definido pelo próprio denunciado como humor negro, teria ocorrido incitação à discriminação e preconceito em razão de procedência nacional ou regional", reproduzindo o trecho (11m59s a 12m45s):

"Você pegar voo pro Nordeste é uma experiência, porque tem umas pessoas com aparência primitiva. (...) A roupa também eles usam diferente. A calça eles usam lá em cima. E quanto mais sobe a calça mais desce o pescoço. O cinto vira uma coleira."

Conforme consta, LEONARDO teria "encerrado a cena com movimentos corporais reproduzindo, de modo preconceituoso, o que teria dito ser a aparência primitiva dos nordestinos."

Por fim, o Ministério Público destacou ainda declarações "preconceituosas, depreciativas e injuriosas contra a população negra", nas quais o réu "teria se referido ao período da escravidão como época de privilégios":

"O rico tenta ter filho e não consegue. Vai pro médico, faz inseminação artificial, vai pra África buscar um. Lá tem plantação. Lá você escolhe no pé! 'Esse tá bem escurinho, vai dar like no insta!'." "Tem gente que fala: 'O negro não consegue arrumar emprego!'. Mas na época da escravidão já nascia empregado e também achava ruim! Aí difícil ajudar!'."

E, segundo o Ministério Público, teria combinado as falas contra a população negra a discurso antissemita, ao mencionar o Dia da Consciência Negra e relacionar o feriado de Quarta-Feira de Cinzas ao povo judeu, em alusão ao Holocausto:

"Aliás, se o Dia da Consciência Negra é feriado pelos negros, Quarta-Feira de Cinzas devia ser judeu!" (1h05m07s a 1h09m10s).

A peça acusatória aponta ainda que, mesmo após determinação judicial que ordenou a retirada do vídeo da plataforma, o acusado continuou a divulgar trechos da apresentação em formatos reduzidos ("shorts" e "cortes"), reiterando as falas discriminatórias, o que conferiu caráter de permanência e continuidade delitiva às condutas.

Igualmente, conforme a denúncia, LEONARDO proferiu declarações de cunho racista, referindo-se de modo pejorativo a pessoas negras e à escravidão, bem como comentários preconceituosos a nordestinos, descritos como "pessoas com aparência primitiva". Acrescenta ainda a presença de menções antissemíticas, em alusão ao povo judeu e ao Holocausto, inseridas no contexto do espetáculo.

Segundo o órgão acusador, LEONARDO, sob o pretexto de exercício da atividade humorística, extrapolou os limites da liberdade de expressão e da liberdade artística, violando direitos fundamentais e a dignidade de grupos historicamente discriminados, de forma dolosa, reiterada e amplamente difundida.

Diante disso, a acusação sustentou que a conduta imputada "não apenas ofende diuturnamente a dignidade e o decoro de milhões de pessoas, como também induz e incita, de forma disseminada, discriminação e preconceito em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência, condição de pessoa idosa ou com deficiência etc.".

E ainda, por ter sido praticada mediante meios de comunicação social e redes digitais, atinge simultaneamente diversas coletividades, motivo pelo qual requereu a condenação do réu pelos delitos mencionados, com reconhecimento da continuidade delitiva e do concurso material de crimes.

O Ministério Público pediu a concessão de medida cautelar de suspensão de atividade de natureza econômica contra LEONARDO DE LIMA BORGES LINS, com a aplicação, ainda, de outras proibições (ID 327464207, pgs. 35-51).

Ao receber a denúncia, em 25.08.2023, o juízo estadual acolheu o pedido do Ministério Público para impor-lhe medidas cautelares, determinando a suspensão de todos os canais e perfis de divulgação nas plataformas digitais Youtube e Tiktok pelo prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (ID 327464207, pgs.196-202).

Em decisão monocrática, o Ministro do Supremo Tribunal Federal André Mendonça, nos autos da Reclamação n. 60.382/SP, julgou procedente o pedido para cassar as medidas cautelares impostas pelo juízo estadual, bem como todos os seus efeitos, sem prejuízo da regular continuidade de eventual inquérito policial ou ação penal em curso (ID 327464208, pgs. 60/84).

Em 11 de abril de 2024, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar habeas corpus impetrado contra decisão de primeira instância que havia rejeitado exceção de incompetência oposta pela defesa do denunciado (autos nº 0020828-61.2023.8.26.0050), reconheceu a incompetência da Justiça Estadual e determinou a redistribuição dos autos a esta Justiça Federal (ID 324659994, pg. 9).

O recebimento da denúncia foi ratificado pela Justiça Federal em 12.06.2024 (ID 327464218); e a sentença foi publicada em 30.05.2024 (ID 327465287).

A defesa interpôs recurso de apelação, na qual suscita, preliminarmente, (i) a nulidade da prova em razão da quebra da cadeia de custódia e ausência de perícia técnica idônea sobre o vídeo utilizado como principal elemento incriminador, afirmando que sua extração foi realizada por terceiros, sem documentação técnica ou verificação de integridade (hash), o que comprometeria a confiabilidade do material. Aduz, ainda, (ii) nulidade processual decorrente da utilização, na sentença, de elementos estranhos aos autos, obtidos de pesquisas na internet após o encerramento da instrução, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa (ID 330399176).

No mérito, pleiteia a absolvição, sob o fundamento de (iii) ausência de dolo específico exigido pelo tipo penal do art. 20, §§ 2º e 2º-A, da Lei nº 7.716/89, sustentando que as falas objeto da denúncia inserem-se no contexto de encenação artística e humorística, amparadas pela liberdade de expressão e pela liberdade artística asseguradas constitucionalmente. Ressalta, ainda, a (iv) inexistência de prova judicializada suficiente para a condenação, em observância ao art. 155 do Código de Processo Penal, e invoca o princípio do in dubio pro reo.

Subsidiariamente, pede: (v) o afastamento da continuidade delitiva, com o reconhecimento de crime único; (vi) a redução das penas-base fixadas acima do mínimo legal; (vii) o afastamento da qualificadora introduzida pela Lei nº 14.532/2023, por ausência de dolo específico e inaplicabilidade retroativa; (viii) fixação do regime aberto; (ix) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (x) diminuição do valor da multa e a exclusão ou redução da indenização civil fixada, por ausência de comprovação de dano efetivo.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (ID 330544536).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento parcial do recurso defensivo, para aplicar o concurso formal (art. 70, caput, do Código Penal), entre as práticas do crime do art. 20, §§ 2º e 2º-A da Lei 7.716/1989, por 06 (seis) vezes, e do art. 88, § 2º, da Lei 13.146/2015, por 01 (uma) vez; pelo afastamento da negativação da vetorial das consequências do crime; para que seja readequado o valor do dia-multa para 1,13 salário-mínimo do tempo dos fatos; e que seja diminuído o valor mínimo fixado a título de reparação por danos morais coletivos (ID 335952774).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Insurge-se a douta defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal Federal de São Paulo/SP (ID 327465287), que condenou o réu LEONARDO DE LIMA BORGES LINS (Leo Lins) como incurso nas sanções dos arts. 20, §§ 2º e 2º-A, da Lei nº 7.716/1989, e do art. 88, § 2º, da Lei nº 13.146/2015, em concurso material de crimes (art. 69 do Código Penal), fixando-lhe a pena definitiva de 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 9 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 39 (trinta e nove) dias-multa, cada qual no valor de 30 (trinta) salários mínimos vigentes à época dos fatos.

O apelante foi condenado, ainda, ao pagamento de R$ 303.600,00 (trezentos e três mil e seiscentos reais) a título de indenização por danos morais coletivos.

Pedidos recursais. A apelação criminal busca reformar a sentença condenatória, arguindo nulidades processuais e, no mérito, pleiteando a absolvição ou, subsidiariamente, a redução das penas impostas.

Em sede preliminar, sustenta a defesa:

a) Nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia e ausência de perícia técnica idônea sobre o vídeo que fundamentou a condenação, afirmando que sua extração teria sido realizada por terceiros, sem documentação técnica ou verificação de integridade (hash), o que comprometeria a confiabilidade do material.

b) Nulidade processual decorrente da utilização, na sentença, de elementos estranhos aos autos, obtidos mediante pesquisas na internet após o encerramento da instrução, em afronta ao contraditório e à ampla defesa.

No mérito, requer a absolvição, ao argumento de que inexiste dolo específico na conduta imputada, sustentando que as falas objeto da denúncia integram encenação artística e humorística, protegidas pela liberdade de expressão e liberdade artística asseguradas pela Constituição Federal.

Subsidiariamente, pleiteia:

(i) o afastamento da continuidade delitiva, com o reconhecimento de crime único;

(ii) a redução das penas-base fixadas acima do mínimo legal;

(iii) o afastamento da qualificadora introduzida pela Lei nº 14.532/2023, por inaplicabilidade retroativa e ausência de dolo específico;

(iv) a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e

(v) a diminuição do valor da multa e a exclusão ou redução da indenização civil, por ausência de comprovação de dano efetivo.

I. QUESTÕES PRELIMINARES

Passo à análise das matérias preliminares.

A) Da quebra de cadeia de custódia e ausência de perícia técnica

Da análise dos autos, verifica-se que as questões preliminares suscitadas foram expressamente apreciadas na sentença de primeiro grau, que, fundamentadamente, afastou a alegada nulidade.

Argumenta a defesa a nulidade da prova, sustentando a quebra da cadeia de custódia e a ausência de perícia técnica idônea sobre o vídeo utilizado como principal elemento incriminador, afirmando que sua extração foi realizada por terceiros, sem documentação técnica ou verificação de integridade (hash), o que comprometeria a confiabilidade do material.

No tocante à suposta quebra da cadeia de custódia, anoto que a coleta, preservação e armazenamento do vídeo seguiram as diretrizes previstas no art. 158-A do Código de Processo Penal:

"Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte."

Registra-se que em nenhum momento o apelante negou a autoria das falas constantes no vídeo ou a defesa impugnou a autenticidade do material. Limitou-se a questionar aspectos técnicos do processo de extração da gravação do streaming, sem demonstrar eventuais alterações ou adulterações do material, nem indicar algum prejuízo concreto à defesa.

Além disso, conforme consta nos autos, o vídeo permaneceu disponível nas plataformas indicadas, com acesso às partes e ao juízo. Não há irregularidade quando a prova é pública, acessível e passível de conferência direta por todos os sujeitos processuais.

A ausência de perícia técnica oficial também não conduz à nulidade. O exame pericial, conquanto seja meio hábil de verificação, não é requisito absoluto para a comprovação da materialidade delitiva, sobretudo quando há outros elementos idôneos e suficientes, como os relatórios técnicos e o próprio conteúdo audiovisual, cuja origem e integridade restaram devidamente demonstradas.

No tocante à divergência apontada pela defesa com relação à duração do vídeo, observo que a diferença de 23 segundos identificada entre os relatórios do MPSP e do MPF não possui relevância jurídica nem material. Trata-se de mero equívoco técnico decorrente do processo de extração e conversão do arquivo, sem qualquer repercussão sobre o conteúdo do material, que permanece idêntico em todas as versões disponíveis. Ademais, a defesa não indicou de que forma tal variação temporal teria comprometido a integridade da prova ou causado prejuízo à sua tese, razão pela qual a alegação não merece acolhimento.

Como bem definido pelo Ministro Ribeiro Dantas no RHC 77.836:

"a cadeia de custódia tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e, principalmente, o direito à prova lícita. O instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade".

No caso dos autos, não se verifica o alegado vício, pois a defesa não indicou de que modo teria havido eventual ruptura da sequência da gravação ou interferência a macular as provas produzidas nos autos, cuja conclusão não se pode extrair apenas de ilações.

Diante dos argumentos já exarados, incabível o reconhecimento de contaminação das provas, aqui reconhecida sua higidez e demonstrada sua regularidade.

Com efeito, de acordo com os elementos probatórios trazidos aos autos, não se constata qualquer ilegalidade. Nesse sentido, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).

"Ademais, não foi trazido nenhum elemento que demonstre que houve adulteração da prova. Assim, não se verifica a alegada 'quebra da cadeia de custódia', pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova" (HC 574.131/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

Deveras, a configuração da quebra da cadeia de custódia pressupõe a existência de irregularidades no procedimento de coleta e conservação da prova, não demonstrados pelo apelante. Nesse contexto, verifica-se que a sentença foi firme ao demonstrar a presença de elementos probatórios suficientes para justificar o afastamento do pleito defensivo.

Sabe-se, ainda, e é necessário relembrar que "eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal" (HC n. 586.321/AP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 28/8/2020).

No mesmo sentido: "eventual vício no inquérito policial não tem o liame de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa das peças processuais e sua dispensabilidade na formação da opinio delicti" (AgRg no AREsp n. 1374735/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/2/2019).

B) Da nulidade por cerceamento de defesa

A defesa alega, também em preliminar, nulidade por cerceamento de defesa ante a utilização na sentença de elementos estranhos aos autos. Igualmente não assiste razão à defesa.

O Juízo a quo esclareceu que o acesso a links públicos da plataforma "YouTube" foi realizado apenas para fins de constatação do tempo e da integridade do vídeo, cujos endereços já constavam dos autos, não se tratando, portanto, de nova diligência ou inserção de prova fora do contraditório. O exame do conteúdo disponível em domínio público, idêntico ao material processual, não configura violação ao devido processo legal, mas mero ato de verificação da correspondência do arquivo com as informações constantes dos relatórios técnicos.

Verifica-se que a ação penal foi instruída com provas que proporcionaram o contraditório e devido processo legal sobre os fatos alegados na denúncia. E o procedimento adotado não configura inovação probatória, mas simples confirmação da autenticidade do vestígio digital, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada, reconhecendo a plena validade das provas produzidas e a regularidade do trâmite processual.

Assim, não vislumbro qualquer irregularidade ou mesmo violação ao devido processo legal. E a este respeito, vigora, no direito processual penal brasileiro, o princípio pas de nullité sans grief, isto é, para que seja reconhecida a nulidade do processo, seria necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado às partes, conforme estabelece o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no caso em comento.

Dessa forma, rejeito as questões preliminares.

II. FUNDAMENTOS TEÓRICOS: LIBERDADE DE EXPRESSÃO E COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Passo ao mérito recursal.

Antes de adentrar na análise jurídico-penal específica, cumpre estabelecer os fundamentos teóricos que regem a liberdade de expressão em sociedades democráticas e os critérios para sua eventual restrição quando em colisão com outros direitos fundamentais.

A) A liberdade de expressão no pensamento clássico

1. John Stuart Mill e o princípio do dano

Em On Liberty, John Stuart Mill constrói uma das mais influentes defesas clássicas da liberdade de expressão. Para o autor, silenciar uma opinião é sempre um mal, ainda que ela seja falsa. Se a opinião for verdadeira, a humanidade perde a oportunidade de substituir o erro pela verdade; se for falsa, a verdade perde a chance de se fortalecer pelo confronto racional.

Mill introduz o chamado princípio do dano (harm principle): a única justificativa legítima para restringir a liberdade individual, inclusive a liberdade de expressão, é evitar danos a terceiros. Assim, manifestações que permaneçam no plano das ideias, ainda que ofensivas ou impopulares, devem ser toleradas. A intervenção estatal só se legitima quando a expressão se converte em conduta capaz de produzir dano concreto.

O próprio Mill oferece um exemplo clássico: afirmar que "os comerciantes de grãos exploram os pobres" é legítimo em um jornal ou em um debate público; contudo, a mesma afirmação, feita diante de uma multidão exaltada em frente à casa de um comerciante, pode justificar restrição, pois o contexto transforma a opinião em incitação ao dano. Para Mill, portanto, não é o conteúdo isolado da fala que importa, mas suas circunstâncias e potencial lesivo.

2. Oliver Wendell Holmes Jr. e o perigo claro e iminente

Ainda, já agora no constitucionalismo norte-americano, Oliver Wendell Holmes Jr. aprofundou a reflexão sobre os limites da liberdade de expressão ao formular a doutrina do perigo claro e iminente (clear and present danger). Segundo Holmes, a proteção constitucional da fala não é absoluta quando as palavras, em determinadas circunstâncias, criam um perigo claro e iminente de causar males substanciais que o Estado tem o dever de prevenir.

A formulação mais conhecida dessa ideia aparece no exemplo paradigmático do "grito falso de fogo em um cinema lotado" (fire!). Para Holmes, ninguém pode invocar a liberdade de expressão para, falsamente, gritar "fogo" em um teatro cheio, provocando pânico, tumulto e risco concreto à integridade física das pessoas. Nesse caso, a fala deixa de ser mera expressão de pensamento e passa a ser um ato com potencial lesivo imediato.

A relevância do exemplo não está na falsidade da informação em si, mas no nexo direto entre a manifestação e o risco concreto produzido. Holmes destaca que o contexto, o público e as consequências previsíveis da fala são determinantes para aferir a legitimidade da restrição. Assim, a liberdade de expressão cede quando a palavra se transforma em instrumento de dano iminente.

B) Robert Alexy e a teoria da ponderação

No constitucionalismo contemporâneo, Robert Alexy forneceu uma estrutura racional para a solução de conflitos entre normas constitucionais, fazendo a distinção estrutural entre regras e princípios. E, diante de eventual conflito entre princípios, ou colisão, desenvolveu a teoria da ponderação pela proporcionalidade.

Segundo Alexy, os direitos fundamentais possuem estrutura de princípios, e não de regras absolutas. Em caso de colisão, aplica-se a técnica da ponderação, orientada pela proporcionalidade em suas três dimensões:

i) Adequação: o meio escolhido deve ser apto a fomentar o fim almejado;

ii) Necessidade: dentre os meios adequados, deve-se escolher o menos gravoso;

iii) Proporcionalidade em sentido estrito: o benefício obtido deve superar o sacrifício imposto ao direito restringido.

Assim, a solução jurídica deve buscar o máximo de realização possível de cada direito, com o mínimo de sacrifício recíproco.

C) Síntese: Mill, Holmes e Alexy aplicados ao humor artístico

As contribuições de John Stuart Mill e Oliver Wendell Holmes Jr., embora oriundas de contextos históricos distintos, convergem para um ponto comum: a liberdade de expressão deve gozar de proteção preferencial, cedendo apenas quando a manifestação ultrapassa o plano das ideias e se converte em instrumento de dano concreto ou perigo real. Essa convergência teórica encontra, no constitucionalismo contemporâneo, adequada sistematização na teoria da ponderação de Robert Alexy.

À luz de Mill, o humor, inclusive o humor ácido, situa-se, em regra, no campo das ideias, da crítica social e da provocação cultural. Ainda que possa ser considerado ofensivo ou de mau gosto por parte do público, não se legitima sua restrição apenas com base no desconforto moral causado. Para o autor, somente a ocorrência de dano efetivo a terceiros, para além da mera ofensa subjetiva, autoriza a intervenção estatal. No contexto do stand-up comedy, a fala se dirige a um público voluntário, em ambiente artístico, no qual a provocação e o exagero são elementos estruturais do discurso.

Sob a perspectiva de Holmes, impõe-se verificar se as manifestações do artista configuram perigo claro e iminente a bens jurídicos relevantes. O exemplo clássico do falso grito de “fogo!” em um cinema evidencia que a restrição só se justifica quando a palavra, pelas circunstâncias em que é proferida, possui aptidão imediata para gerar pânico, violência ou dano físico. No caso do humor ácido apresentado em espetáculo artístico, ainda que dirigido a grupos específicos, não se identifica, em regra, nexo direto entre a fala humorística e a produção de perigo concreto, imediato e inevitável.

É nesse ponto que a teoria de Alexy oferece o instrumental decisório adequado. Diante da colisão entre a liberdade de expressão artística e direitos da personalidade, como honra, imagem e dignidade, não se pode estabelecer uma hierarquia abstrata. Impõe-se a aplicação do teste da proporcionalidade:

Adequação: eventual restrição à manifestação artística mostra-se inadequada, pois a censura ou punição penal não se revela meio eficaz para proteger a dignidade dos grupos mencionados, sobretudo quando o discurso ocorre em ambiente artístico e voluntário.

Necessidade: revela-se também desnecessária, na medida em que existem meios menos gravosos, como a crítica pública, o contradiscurso e o próprio juízo social, aptos a responder ao conteúdo ofensivo.

Proporcionalidade em sentido estrito: o sacrifício imposto à liberdade de expressão artística seria excessivo em comparação ao benefício marginal obtido na proteção contra ofensa subjetiva. A restrição produziria efeito silenciador (chilling effect), inibindo manifestações críticas, satíricas e artísticas essenciais ao pluralismo democrático.

Assim, à luz da síntese entre Mill, Holmes e Alexy, conclui-se que o humor ácido, ainda que desconfortável ou socialmente reprovável para alguns, permanece protegido pela liberdade de expressão enquanto não transborde para incitação direta à violência, discriminação institucionalizada ou perigo concreto e iminente. A democracia constitucional exige tolerância não apenas com discursos agradáveis, mas também com aqueles que desafiam, provocam e incomodam.

III. A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A) Previsão constitucional

A Constituição da República consagra a liberdade de expressão como direito fundamental (art. 5º, incisos IV, IX, e art. 220), reconhecendo-a como elemento estruturante do Estado Democrático de Direito, indispensável à pluralidade de ideias, à crítica e ao exercício da arte.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística."

Cumpre, antes de mais nada, procurar conceituar tão importante instituto. A liberdade de expressão consiste no direito fundamental de manifestar pensamentos, ideias, opiniões, convicções e informações, por quaisquer meios, sem interferência prévia do Estado ou de particulares. Trata-se de condição indispensável para a autonomia moral do indivíduo e para o funcionamento das instituições democráticas.

A relevância da liberdade de expressão ultrapassa o plano individual. Ela é instrumento essencial para o debate público, para a fiscalização do poder e para a formação da opinião coletiva. Sem a livre circulação de ideias, a democracia se esvazia, pois o cidadão perde a capacidade de participar conscientemente da vida política e social.

Portanto, a liberdade de expressão não ostenta caráter absoluto, pois nenhuma garantia constitucional se exerce de modo ilimitado quando em confronto com outros direitos fundamentais. Assim, o exercício desse direito encontra limites na vedação ao discurso de ódio, à incitação à discriminação e à violação da dignidade alheia. A liberdade, portanto, não é licença para agredir, humilhar ou inferiorizar pessoas ou grupos sociais.

Ademais, a liberdade de expressão não afasta a responsabilidade penal de quem ultrapassa seus limites. A responsabilização criminal, por ser medida extrema, somente é cabível quando houver clara demonstração da intenção de praticar delitos previstos em lei.

B) Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

1. Reclamação nº 38.782/RJ (Caso Porta dos Fundos)

A compreensão da liberdade artística no âmbito constitucional tem sido objeto de análise aprofundada pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente diante de casos em que manifestações culturais ou humorísticas provocam debate público e questionamentos sobre seus limites. O Ministro Gilmar Mendes, Relator da Reclamação nº 38.782/RJ (que discutia a retirada de conteúdo humorístico do grupo Porta dos Fundos), destacou a complexidade inerente à definição de arte e os desafios de conciliar a liberdade de criação com outros direitos fundamentais:

"Apesar de expressamente prevista no texto constitucional, o âmbito de proteção da liberdade artística pode gerar controvérsias. Isso porque é praticamente impossível chegar-se a uma definição de arte universalmente aceita, o que dificulta a análise dos limites da liberdade artística e a consequente verificação de eventuais agressões a outros direitos igualmente assegurados pela Constituição Federal.

As formas de expressão artística são inúmeras e de impossível previsão, inclusive pelo fato de que a arte possui, em sua essência, muitas vezes um caráter inovador. Pode também ser polêmica, subversiva, agressiva a padrões usualmente aceitos pela sociedade, características que não raramente fazem com que obras artísticas sejam submetidas ao escrutínio do Poder Judiciário para verificação de possíveis abusos."

Esse julgamento constitui importante precedente do Supremo Tribunal Federal acerca da liberdade de expressão e criação artística. O caso, amplamente conhecido como o "Especial de Natal do Porta dos Fundos", tratou da retirada de conteúdo audiovisual sob alegação de ofensa a símbolos religiosos. Ao julgar o feito, o Ministro Gilmar Mendes reafirmou que a liberdade de expressão, nas suas dimensões artística, humorística e comunicacional, é pilar do Estado Democrático de Direito, sendo a censura prévia admitida apenas em situações excepcionalíssimas, quando comprovada, de modo concreto e objetivo, a existência de incitação à violência, à discriminação ou à propagação de discurso de ódio.

O acórdão também destacou que a sátira ou manifestação humorística, ainda que irreverente ou de mau gosto, integra o âmbito de proteção constitucional da liberdade artística. A intervenção judicial, portanto, só se justifica diante de prova efetiva de lesividade social e não pode ser utilizada como instrumento de restrição a ideias, expressões ou obras que, embora controvertidas, se inserem no legítimo exercício da criação e manifestação do pensamento.

Confira-se o teor da ementa:

"Reclamação. 2. Liberdade de expressão. 3. Decisões reclamadas que restringem difusão de conteúdo audiovisual em que formuladas sátiras a elementos religiosos inerentes ao Cristianismo. 4. Ofensa à autoridade de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos julgamentos da ADPF 130 e da ADI 2.404. 5. Limites da liberdade artística. 6. Importância da livre circulação de ideias em um Estado democrático. Proibição de divulgação de determinado conteúdo deve-se dar apenas em casos excepcionalíssimos, como na hipótese de configurar ocorrência de prática ilícita, de incitação à violência ou à discriminação, bem como de propagação de discurso de ódio. 7. Distinção entre intolerância religiosa e crítica religiosa. Obra que não incita violência contra grupos religiosos, mas constitui mera crítica, realizada por meio de sátira, a elementos caros ao Cristianismo. 8. Reclamação julgada procedente." (Rcl nº 38.782/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 03/11/2020, p. 24/02/2021).

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firme de que a liberdade de expressão, inclusive no âmbito artístico e humorístico, é parte essencial da democracia. A criação humorística é reconhecida como forma legítima de crítica e pensamento, não podendo sofrer censura prévia nem controle estatal que limite o livre debate de ideias. A intervenção do Poder Público só é admitida em casos excepcionais, quando houver incitação à violência, à discriminação ou ao discurso de ódio.

2. ADI nº 4.451/DF

Nesse sentido:

"LIBERDADE DE EXPRESSÃO E PLURALISMO DE IDEIAS. VALORES ESTRUTURANTES DO SISTEMA DEMOCRÁTICO. INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVOS NORMATIVOS QUE ESTABELECEM PRÉVIA INGERÊNCIA ESTATAL NO DIREITO DE CRITICAR DURANTE O PROCESSO ELEITORAL. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS MANIFESTAÇÕES DE OPINIÕES DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E À LIBERDADE DE CRIAÇÃO HUMORÍSTICA.

1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático.

*(...)

5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional.

6. Ação procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos II e III (na parte impugnada) do artigo 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos parágrafos 4º e 5º do referido artigo."

(ADI nº 4.451/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 21/06/2018, p. 06/03/2019)

Em reforço a tal entendimento:

"(...) 5. Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de 'imprensa', sinônimo perfeito de 'informação jornalística' (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. (...)" (ADI nº 4.451-MC-Ref/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 02/09/2010, p. 24/08/2012).

Consoante também assentou o Ministro Celso de Mello:

"Tenho assinalado [...] que o exercício da jurisdição cautelar por magistrados e Tribunais não pode converter-se em prática judicial inibitória, muito menos censória, da liberdade constitucional de expressão e de comunicação, sob pena [...] de qualificar-se, perigosa e inconstitucionalmente, como o novo nome de uma inaceitável censura estatal em nosso País." (Rcl nº 18.566/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/11/2018, DJe 16/11/2018).

3. Reclamação nº 60.382/SP e 60.383/DF (Caso Léo Lins)

No presente caso, também merecem destaque trechos da Reclamação nº 60.382/SP, de relatoria do Ministro André Mendonça, julgada em 28 de setembro de 2023, nos próprios autos desta ação penal, quando do afastamento da medida cautelar de suspensão de atividade econômica. Naquele julgamento, a Suprema Corte reafirmou, com base em sua jurisprudência consolidada, as balizas constitucionais que regem a liberdade de expressão e a criação humorística, fixando parâmetros objetivos para o afastamento excepcional desse direito fundamental, notadamente em hipóteses envolvendo manifestações artísticas ou humorísticas:

"Desse conjunto de decisões, bem como de conhecida doutrina e consolidada jurisprudência acerca da temática, é possível estabelecer as seguintes premissas firmadas pelo STF:

[i] O exercício das liberdades de pensamento, expressão e comunicação, notadamente no âmbito das atividades de imprensa, salvo situações excepcionalíssimas, não pode ser objeto de cerceamento ou censura prévia, nem mesmo judicial;

[ii] A atividade humorística, enquanto manifestação da liberdade de criação artística, amolda-se à perfeição à liberdade de imprensa que protege a atividade jornalística, sendo ambas igualmente abrangidas pela firme jurisprudência protetiva da Suprema Corte;

[iii] As liberdades de manifestação do pensamento e de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, inclusive a criação e apresentação de conteúdos humorísticos, possuem posição apriorística preferencial (preferred position) - o que não se confunde com superioridade (inexistente) - em relação aos demais direitos fundamentais constitucionalmente protegidos;

[iv] Tendo em vista o caráter relativo dos direitos fundamentais, eventuais abusos no exercício dessas liberdades devem, preferencialmente, ser objeto de exame posterior, nos termos da legislação civil ou até mesmo penal, dispondo o ordenamento jurídico brasileiro de mecanismos normativos e processuais aptos a equacionar os bens jurídicos conflitantes;

e [v] Somente em situações absolutamente excepcionais, vale dizer, em que restar concreta e objetivamente demonstrada a evidente lesividade para a sociedade, à luz inclusive dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pode ser cogitado o afastamento cautelar, initio litis, do amplo exercício das liberdades em comento, surgindo pesadíssimo ônus argumentativo para justificar decisão judicial que implique censura prévia."

Ainda na Reclamação nº 60.383/DF, o Ministro André Mendonça destacou a importância do contexto e da natureza própria do stand-up comedy para a correta compreensão da manifestação humorística:

"O caso dos autos comporta, ainda, dois importantes registros complementares. O primeiro diz respeito ao ambiente em que as falas, supostamente 'indicativas' da prática de ilícito penal, foram proferidas. Trata-se, a toda evidência, de um show de humor, conhecido como stand up comedy, modalidade atualmente bastante difundida no Brasil, no qual imperam - e é exatamente isso que esperam os consumidores desses eventos - o riso, a galhofa, a deformação hiperbólica da realidade, a crítica abusada, debochada, mordaz, polêmica, por vezes ofensiva e, frequentemente, sem qualquer compromisso com o ideário politicamente correto.

No julgamento do Referendo na Medida Cautelar na ADI nº 4.451/DF, o eminente Ministro Cesar Peluzo, referindo-se aos programas humorísticos, salientou que 'é próprio da caricatura, da sátira e da farsa, aquilo que se chama de deformação hiperbólica da realidade. Ninguém faz farsa, caricatura ou sátira, sem deformar a realidade' (ADI nº 4.451-MC-Ref/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 02/09/2010, p. 24/08/2012). Essa constatação reforça a necessidade de interpretar as falas do reclamante no contexto do ambiente em que são proferidas."

(Rcl 60.383/DF, Rel. Min. André Mendonça, decisão monocrática, DJe 27/10/2023)

Ainda naquele mesmo julgado citado anteriormente, ao referir-se ao acesso voluntário a conteúdo artístico disponibilizado em plataforma privada, o Ministro Gilmar Mendes, nos autos da Reclamação nº 38.782/RJ (caso Porta dos Fundos), ressaltou:

"No caso, por se tratar de conteúdo veiculado em plataforma de transmissão particular, à qual o acesso é voluntário e controlado pelo próprio usuário, não apenas é possível optar-se por não assistir ao conteúdo disponibilizado, como também é viável decidir-se pelo cancelamento da assinatura contratada. Há diversas formas de indicar descontentamento com determinada opinião e de manifestar-se contra ideais com os quais não se concorda - o que, em verdade, nada mais é do que a dinâmica do chamado mercado livre de ideias." (Rcl 38.782/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 03/11/2020, DJe 19/02/2021)

IV. A NATUREZA DO HUMOR E DO STAND-UP COMEDY

Está-se, sem dúvida, diante de colisão de direitos de estatura constitucional. De um lado normas que tutelam a liberdade de expressão do pensamento, em especial a de natureza cultural e artística (art. 5º, IV, IX, art. 220, § 2º, CF), de outro, normas que proíbem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, que em última análise são projeções dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da intimidade (arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, X).

Os delitos atribuídos ao apelante teriam sido praticados, em tese, durante um espetáculo de humor. Convém, pois, compreender a natureza dessa espécie de manifestação artística, seu contexto e repercussões, para então avaliar o contexto da obra.

A) Conceito de humor

Humor é mais amplo do que piada. Esta constitui uma forma estruturada de comunicação simbólica que provoca riso, sorriso ou diversão por meio de incongruência (algo inesperado), quebra de expectativa, exagero, ironia, ambiguidade e transgressão controlada. A piada cria tensão cognitiva (algo "não encaixa") e depois oferece uma resolução rápida. O riso é a descarga dessa tensão.

Assim, a piada é um evento, ao passo que o humor é mais amplo, está no campo da capacidade humana, abrange uma vasta gama de expressões, estilos e manifestações, como a sátira, mímica, palhaçaria, desenhos animados, paródias e, claro, a própria piada. É uma habilidade de perceber o absurdo da realidade, a arte de relativizar normas, tragédias e contradições, criar distância emocional entre o sujeito e o problema.

O humor, segundo a psicologia, tem a função de reduzir ansiedade e estresse, ajudar a lidar com dor, medo e morte, além de criar resiliência emocional. Freud dizia que o humor é um mecanismo de defesa maduro: não nega a realidade, mas a encara com leveza.

Cumpre não perder de vista a função social e normativa do humor: criar vínculos, testar limites sociais, expor hipocrisias e criticar o poder. Por isso, via de regra, o artista tem licença para dizer verdades proibidas.

Entendo que o humor é um termômetro da saúde de uma civilização. Tomando de empréstimo a centralidade das reflexões do filósofo e historiador Leandro Karnal: sociedades saudáveis riem de si mesmas; sociedades doentes só riem dos outros; e, sociedades autoritárias não riem!

O humor, pois, não é inimigo de uma sociedade. O inimigo é a incapacidade de rir, refletir e revisar a si mesmo. Registre-se que o humor não precisa ser elegante, educativo ou moralmente edificante para merecer proteção. Em uma democracia madura, protege-se inclusive, e sobretudo, aquilo que desagrada.

Do ponto de vista sociológico e psicológico, a censura mata o humor. De outro giro, a ausência total de limites, gera barbárie simbólica. O equilíbrio saudável surge quando a sociedade é madura o suficiente para tolerar o desconforto, os indivíduos são conscientes do impacto simbólico do riso, e o humor pode ser criticado sem ser proibido.

B) Características técnicas do stand-up comedy

A compreensão técnica do gênero stand-up comedy é essencial para a correta análise do caso. Esse tipo de espetáculo pode ser definido como uma espécie de apresentação humorística com características próprias. Diferente de outras formas de comédia, ele é feito por um comediante sozinho no palco, na maioria dos casos, sem personagens, fantasias ou cenários. O artista fala diretamente com a plateia, usando suas próprias palavras e experiências. As piadas geralmente partem do cotidiano e podem tocar em assuntos delicados ou provocar o público, sempre com o objetivo de gerar riso.

Destaca-se o trecho de artigo científico (FREITAS, Ronaldo Adriano de; SIQUEIRA, Alberto César P. A construção discursiva do humor em textos de stand-up comedy: uma análise do discurso racista utilizado como estratégia do humor "antirracista". Revista Scripta, Programa de Pós-Graduação em Letras da PUC Minas, v. 28, n. 63, jan./abr. 2024, p. 217-244), que sistematiza com clareza os elementos constitutivos do stand-up comedy:

"O stand-up comedy é uma forma de espetáculo humorístico que se caracteriza por sua apresentação solo, em que um único artista, em pé diante do público, utiliza-se exclusivamente da linguagem verbal e gestual para construir o riso. Diferentemente de outras formas de comédia dramática, o stand-up dispensa cenários elaborados, personagens, figurinos ou roteiros convencionais. O comediante assume-se como autor e intérprete de seu próprio texto, o que confere ao gênero um forte caráter de autoria e autenticidade.

A comicidade, nesse formato, é construída a partir da observação do cotidiano, de situações ordinárias que são reinterpretadas com ironia, exagero ou incongruência. O texto, muitas vezes, recorre a elementos da cultura popular, a temas sensíveis ou controversos, e pode adotar uma linguagem informal, direta e provocadora. O riso surge, não raramente, do estranhamento, da quebra de expectativas e da fricção entre o que é dito e o que seria socialmente esperado.

Seguindo o formato stand-up (que em português quer dizer, em pé), uma ou um humorista fica em pé, seja num palco ou em outro local, e não conta piadas prontas, apenas se apropria de fatos do dia a dia, de onde tira as situações de humor, sem se utilizar de recursos como cenários, vestimentas, caracterização de personagens etc., é apenas artista e plateia. Trata-se, portanto, de uma manifestação humorística cuja base está no texto autoral, na exposição direta do artista e na recepção pactuada do público."

Em sequência, o artigo descreve como se dá o processo criativo no stand-up comedy, que segue uma lógica estrutural própria, baseada em técnicas e procedimentos de construção do riso, na qual, embora haja exposição direta do artista, envolve planejamento e método na elaboração das piadas. E menciona o próprio apelante (o humorista Léo Lins), em sua obra (LINS, Léo. Segredos da Comédia Stand-up. 1. ed. São Paulo: Panda Books, 2014):

"Escrever uma piada envolve um processo mental que segue determinadas regras. [...] ao compreender sua lógica e sua estrutura é possível seguir procedimentos que estimulam sua criação." (Lins, 2014, p.13) (...) Lins refere-se a este processo como sendo uma distorção cômica estabelecida pelo punch line (O setup deve conter a informação necessária para viabilizar a existência e o impacto do punch, que consiste na parte da piada diretamente responsável pelo riso), parte integrante da estrutura base de uma piada."

C) Os limites necessários ao humor

É preciso enfatizar, e reiterar, que direitos absolutos não se coadunam com uma sociedade democrática, plural, solidária e justa.

Assinale-se que a Constituição Federal não tutela apenas o discurso “bem-comportado”. Se assim fosse, viveríamos sob uma liberdade ornamental, meramente retórica. Que se faça essa importante distinção: não se deve punir a ideia ofensiva, mas, sim, a ideia opressiva.

A liberdade de expressão é um direito de abrir a boca, não de calar o outro.

Todavia, existem limites. E, os limites não estão no mau gosto, na ironia pesada ou na crítica ferina. Estão quando o humor nega a dignidade humana de grupos historicamente vulneráveis; transforma pessoas ou coletividades em inimigos, não em alvos de crítica; estimula discriminação, exclusão ou violência, ainda que sob o rótulo de “piada”.

Em suma, a proibição humorística se faz excepcionalmente necessária quando:

(i) busca normalizar a violência,

(ii) o humor é usado para reforçar hierarquias opressivas, ou quando

(iii) transforma crueldade em entretenimento.

Aqui, o problema não é o humor em si, mas o alvo e a intenção.

Ressalte-se, quando falamos em liberdade de expressão e liberdade artística, o humor ocupa um lugar peculiar. Ele é, por natureza, exagerado, provocativo, desconfortável. O humor funciona como um espelho deformado: ele não reflete a realidade tal como é, mas a distorce justamente para revelar verdades incômodas.

V. CONCEITOS DE RACISMO, PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO

Conforme assinala a doutrina, o racismo representa a teoria segundo a qual determinados povos ou nações seriam dotados de qualidades psíquicas e biológicas que os tornariam superiores a outros seres humanos.

O preconceito, por sua vez, consiste em juízo ou opinião formados antecipadamente, sem respaldo em fatos concretos, manifestando-se como suspeita, intolerância ou aversão dirigida a grupos raciais, étnicos, religiosos ou culturais. Trata-se, em essência, de um estado subjetivo de rejeição, fundado em crenças de caráter racista.

Já a discriminação diferencia-se do preconceito por seu caráter ativo, traduzindo-se em comportamento concreto de separação, exclusão ou segregação, configurando a manifestação fática do preconceito.

A legislação brasileira, em consonância com os compromissos internacionais assumidos pelo Estado, especialmente a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (Decreto nº 65.810/1969), positivou tais conceitos no Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010), definindo a discriminação racial ou étnico-racial como toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por finalidade anular ou restringir o reconhecimento e o exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos diversos campos da vida pública ou privada.

Importa destacar, ainda, a distinção traçada pela própria norma entre a discriminação negativa, vedada e sancionada pela ordem penal, e a discriminação positiva, expressa nas ações afirmativas voltadas à correção de desigualdades históricas e à promoção da igualdade de oportunidades, medidas reconhecidas como instrumentos legítimos de concretização do princípio constitucional da isonomia (Lei nº 12.288/2010, art. 1º, V).

VI. DOS CRIMES IMPUTADOS E DA ANÁLISE TÍPICA

A denúncia apresentada pelo Ministério Público Estadual atribui ao apelante a prática de crimes previstos na Lei de Combate ao Racismo (Lei nº 7.716/1989) e na Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), os quais tipificam condutas de praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito contra grupos ou pessoas em razão de raça, cor, etnia, procedência nacional ou condição de deficiência.

A) Dispositivos legais aplicáveis

"Lei nº 7.716/1989

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

§ 2º. Se qualquer dos crimes previstos neste artigo for cometido por intermédio dos meios de comunicação social, de publicação em redes sociais, da rede mundial de computadores ou de publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 14.532, de 2023)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa

§ 2º-A Se qualquer dos crimes previstos neste artigo for cometido no contexto de atividades esportivas, religiosas, artísticas ou culturais destinadas ao público: (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)

Pena: reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e proibição de frequência, por 3 (três) anos, a locais destinados a práticas esportivas, artísticas ou culturais destinadas ao público, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)

Art. 20-A. Os crimes previstos nesta Lei terão as penas aumentadas de 1/3 (um terço) até a metade, quando ocorrerem em contexto ou com intuito de descontração, diversão ou recreação." (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)

"Lei n. 13.146/2015

Art. 88. Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de sua deficiência:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

§ 1º Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se a vítima encontrar-se sob cuidado e responsabilidade do agente.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput deste artigo é cometido por intermédio de meios de comunicação social ou de publicação de qualquer natureza:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

Esses dispositivos legais tutelam a igualdade e a dignidade das pessoas, voltando-se contra condutas que busquem restringir ou anular direitos humanos e liberdades fundamentais. Sua aplicação exige a presença de elementos concretos de discriminação, capazes de demonstrar o propósito de segregar, excluir ou atacar indivíduos ou grupos em razão de sua condição.

B) Necessidade de dolo específico

Da análise do tipo penal em questão, infere-se que sua configuração exige a presença do dolo específico, isto é, a vontade de discriminar determinada raça, etnia ou condição física. A consumação do delito pressupõe, portanto, a violação consciente e voluntária dos limites impostos à liberdade de expressão e à liberdade de manifestação religiosa, impondo-se a demonstração de efetiva intenção discriminatória e propósito de violar direitos alheios.

Portanto, a repressão penal há de recair sobre o comportamento que traduza, de modo inequívoco, a defesa ou difusão de ideias preconceituosas e segregacionistas aptas a afrontar a dignidade de grupos ou coletividades identificadas por raça, cor, etnia, religião, procedência nacional ou em razão da sua deficiência.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que:

"a real intenção da norma penal em análise é reprimir a defesa e difusão de ideias preconceituosas e segregacionistas que afrontem a dignidade daqueles pertencentes a toda uma raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, sendo imprescindível a presença do dolo específico na conduta do agente, que consiste na vontade livre e consciente de praticar, induzir ou incitar o preconceito ou discriminação de um grupo como um todo" (STJ, REsp 2006.02.76851-5, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, DJe 08/06/2009).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 20, § 2º, DA LEI 7.716/89. TIPO PENAL QUE EXIGE A PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PELA AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para configuração do delito previsto no art. 20 da Lei Federal n. 7.716/89 exige-se, além do dolo, o elemento subjetivo específico consistente na vontade de discriminar a vítima.

2. As instâncias ordinárias, após minucioso exame do conjunto fático-probatório contido nos autos, concluiu que não restou demonstrado o dolo específico na conduta da agravada. Para desconstituir o aludido entendimento, seria necessário o reexame de provas, incidindo o óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido"

(STJ, AgRG 1.817.240, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 24.09.2019)

De igual modo, o Supremo Tribunal Federal, em julgados correlatos, mencionados anteriormente, reconheceu que a liberdade de expressão não possui caráter absoluto, cedendo espaço à tutela penal quando o conteúdo veiculado ultrapassa o debate de ideias e passa a incitar ou legitimar a discriminação. A Suprema Corte delineou as fases de concretização do discurso de ódio, estabelecendo que o crime somente se materializa após ultrapassadas três etapas essenciais:

(i) uma fase cognitiva, em que se afirma a desigualdade entre grupos ou indivíduos;

(ii) uma fase valorativa, na qual se introduz suposta hierarquia ou relação de superioridade; e

(iii) uma fase volitiva, em que o agente, partindo dessas premissas, reputa legítima a dominação, exclusão, exploração ou supressão de direitos fundamentais do grupo tido como inferior.

Tal compreensão foi firmada no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 134.682/BA, de relatoria do Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe-191 29/08/2017.

C) Interpretação da Lei nº 14.532/2023 e o art. 20-C

Na sentença, reconheceu-se que a Lei nº 14.532/2023, ao incluir o art. 20-C na Lei nº 7.716/1989, passou a conter instrumento interpretativo de caráter antirracista, que deveria ser utilizado como chave hermenêutica para a aplicação e compreensão da legislação penal antidiscriminatória, servindo de fundamento à decisão condenatória.

"Art. 20-C. Na interpretação desta Lei, o juiz deve considerar como discriminatória qualquer atitude ou tratamento dado à pessoa ou a grupos minoritários que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida, e que usualmente não se dispensaria a outros grupos em razão da cor, etnia, religião ou procedência. (Incluído pela Lei nº 14.532, de 2023)"

Assim, a Lei nº 14.532/2023, ao introduzir os arts. 20-A e 20-C, bem como o § 2º-A do art. 20, buscou coibir manifestações discriminatórias travestidas de humor ou entretenimento, fenômeno denominado como "racismo recreativo".

Todavia, embora a norma tenha finalidade legítima de proteção, sua aplicação não pode resultar em presunção de culpa, sob pena de comprometer os princípios do processo penal e reduzir a independência do julgador na apreciação das provas.

Deve-se refutar o punitivismo simbólico. Criminalizar o humor de forma apressada é perigoso. Tribunais não podem se transformar em comissões de sensibilidade social.

Por outro lado, fechar os olhos para discursos que normalizam a exclusão também é um erro grave. A democracia não é apenas governo da maioria. É também proteção das minorias.

O equilíbrio está em proteger o humor, sem autorizar a humilhação sistemática.

A compreensão destas diretrizes à luz da Teoria Geral do Direito Penal reforça que o reconhecimento do crime depende da demonstração concreta do dolo específico e da materialidade discriminatória.

A conduta típica deve ser interpretada em respeito aos princípios da taxatividade e da legalidade estrita, de modo que o juízo de reprovação incida sobre condutas concretas e não sobre valores morais ou percepções subjetivas. O reconhecimento da ilicitude, portanto, requer prova inequívoca de que a manifestação tenha ultrapassado a mera crítica social ou a expressão artística e atingido, de fato, o núcleo essencial da dignidade humana, incitando discriminação ou violência contra grupos determinados.

D) O garantismo penal e a tipicidade conglobante

A doutrina reforça tal perspectiva. Luigi Ferrajoli, em Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, sustenta que o princípio da legalidade em sua acepção mais restritiva, a "estreita legalidade", constitui a principal garantia do cidadão frente ao poder punitivo estatal. Segundo o autor, tanto os crimes quanto as penas devem estar prévia e inequivocamente determinados em lei, de modo que o intérprete não amplie o alcance da norma sob fundamentos morais, políticos ou subjetivos, sob pena de grave violação à segurança jurídica e ao garantismo penal.

No mesmo sentido, Claus Roxin, em sua obra Derecho Penal - Parte General, Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito (Civitas, 1997), trata expressamente da necessidade de que a tipicidade seja mais que mera adequação formal. Para esse renomado autor, a tipicidade deve ser aquilatada como um juízo de desvalor da ação e do resultado. Assim, para Roxin, a tipicidade não é apenas subsunção ao tipo legal, mas também um juízo de valor que avalia se a conduta merece a sanção penal.

No caso dos autos, esse entendimento reforça que a análise da tipicidade deve considerar não apenas o teor formal das falas, mas também o contexto e a relevância concreta da ofensa ao bem jurídico tutelado.

Esse entendimento encontra amparo na teoria da tipicidade conglobante, formulada por Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, segundo a qual o tipo penal deve ser interpretado em consonância com o restante do ordenamento jurídico, não se admitindo condenação penal quando a conduta for tolerada ou mesmo protegida por outras normas. Como lecionam os autores:

"A tipicidade conglobante consiste na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas." (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte Geral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 461-463.)

No caso em exame, restou comprovado que se trata de espetáculo de stand-up comedy, com estrutura cênica e narrativa próprias, cenário, iluminação, figurino e roteiro autoral. Trata-se, ao que tudo indica até o momento, de hipótese em que a atipicidade conglobante se impõe, uma vez que a conduta encontra respaldo na liberdade de expressão artística garantida constitucionalmente.

É precisamente o contexto artístico em que os fatos se deram que impede a interpretação isolada e descontextualizada da norma penal. O conteúdo deve ser analisado considerando sua natureza humorística, de modo a não se confundir o exagero cômico com a intenção dolosa de praticar, induzir ou incitar discriminação.

VII. ANÁLISE DA PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS

A materialidade delitiva e a autoria estão sobejamente comprovadas nos autos e não constituem objeto de controvérsia que justifique reforma neste ponto. A defesa discute o elemento subjetivo do tipo, sustentando ausência de dolo específico.

O conjunto probatório produzido nos autos é suficiente para demonstrar a ocorrência dos fatos e a vinculação do apelante às condutas descritas, razão pela qual passa-se à análise do dolo específico exigido pelos tipos penais em exame.

Para tanto, é imprescindível destacar a prova oral produzida nos autos, que se torna fundamental para verificação do elemento subjetivo, tendo em vista o contexto em que as falas foram produzidas.

A) Testemunhas de defesa

1. Augusto Zacarias Corrêa Leite (homem negro, deputado estadual por São Paulo)

Afirmou conhecer o apelante há alguns anos e acompanhar seu trabalho nas redes sociais. Declarou-se admirador do humorista, esclarecendo que as apresentações possuem caráter estritamente humorístico e que o réu atua por meio de um personagem. Afirmou jamais ter percebido incitação ao preconceito, tampouco ter se sentido ofendido por quaisquer piadas ou expressões utilizadas nos espetáculos.

2. Jhenifer Cristina Vianna Silva (mulher negra, criadora do fã-clube oficial)

Frequentadora assídua dos espetáculos, relatou acompanhar o trabalho do réu desde o programa "Agora é Tarde", tendo assistido ao show "Perturbador" tanto presencialmente quanto pelo YouTube. Afirmou não ter se sentido ofendida pelas piadas, tampouco ter presenciado manifestações de preconceito. Destacou que o apelante utiliza figurino e linguagem próprios de um personagem cênico e que, ao final das apresentações, costuma dialogar com o público para esclarecer o sentido das piadas, apresentando-as como forma de reflexão e alívio.

3. Davi Almeida Vaz de Mello (pessoa obesa, fotógrafo)

Relatou conhecer o réu desde 2015, quando assistiu, com alegria e riso, ao primeiro stand-up realizado a bordo de um avião, episódio que o motivou a acompanhar o trabalho do humorista desde então. Trata-se de pessoa obesa, portadora de quadro de saúde que envolve crises de pânico, fobia social e episódios de gordofobia internalizada. Mesmo diante dessas limitações, afirmou que conseguiu comparecer ao show presencial porque a comédia o auxilia significativamente. Declarou, emocionado, que "a piada foi feita pra mim; deixo a doença de lado e começo a rir dela... é como se fosse uma terapia".

Asseverou, ainda, não ter se sentido ofendido ou constrangido em nenhum momento, descrevendo o espetáculo como uma experiência libertadora. Reiterou que enxerga no réu um personagem cênico, ressaltando que o conteúdo humorístico deve permanecer restrito ao ambiente do teatro.

B) Interrogatório do réu

Em seu interrogatório em juízo, o réu LEONARDO DE LIMA BORGES LINS confirmou ser o autor e intérprete do espetáculo "Léo Lins - Perturbador", reconhecendo as falas apontadas na denúncia. Afirmou tratar-se de obra artística de humor do tipo stand up comedy, na qual interpreta um personagem cômico com linguagem satírica e provocativa, sem qualquer correspondência com suas opiniões pessoais. Sustentou que o objetivo das piadas é gerar reflexão e riso, e não ofender ou incitar discriminação.

Declarou que o show foi realizado em ambiente fechado, com classificação indicativa e público adulto, ressaltando que, ao final da apresentação, afirma expressamente ser contra o preconceito. Defendeu que suas falas devem ser compreendidas dentro do contexto artístico e da liberdade de expressão, negando dolo ou intenção de promover ódio ou menosprezo a qualquer grupo.

C) Elemento probatório ignorado: a fala final do espetáculo

Nesse ponto, cumpre salientar que, ao examinar o vídeo objeto destes autos, verifiquei que o apelante, ao término de seu espetáculo stand up comedy, expõe de forma explícita sua concepção pessoal acerca do humor e do papel social do comediante, distinguindo o personagem cênico da pessoa real.

Tal trecho encontra-se integralmente registrado na prova da acusação (vídeo anexado aos autos), embora não tenha sido mencionado nem pela denúncia nem pela sentença condenatória, conforme se verifica aos 1h 10 min 14 segundos do vídeo.

Após o encerramento da apresentação, o apelante volta ao palco, e dirige-se diretamente à plateia, explicando que o humor, para ele, funciona como instrumento de elaboração da dor e meio de expressão artística. Declara que o riso permite o distanciamento necessário para enfrentar situações difíceis, frisando que a intenção de suas piadas jamais é ofender, mas "aliviar e provocar reflexão". Reconhece que diferentes pessoas podem reagir de forma distinta ao mesmo conteúdo, mas afirma ser injusto que a dor de uns sirva de motivo para restringir o sorriso de outros. Ressalta, ainda, que "o humor não tem limite, o ambiente sim", enfatizando que o espetáculo ocorre em espaço próprio de comédia, direcionado a público que consome esse gênero artístico por opção.

Ao final do espetáculo, o comediante expressa gratidão ao público e reafirma seu propósito de vida, afirmando que "vive do riso e para o riso", e que o espetáculo é uma forma de retribuição ao público que compartilha dessa experiência.

Essa manifestação, proferida nos minutos finais do show, evidencia a distinção entre o personagem cômico e a pessoa do artista, além de demonstrar o conteúdo autorreflexivo e sobre o sentido do humor apresentado.

VIII. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E ATIPICIDADE DA CONDUTA

Pois bem.

Não obstante os fundamentos da r. sentença de primeiro grau, entendo que esse tipo penal, por sua natureza, deve oferecer ao julgador parâmetros objetivos para a verificação do fato punível, de modo que o juízo de reprovação recaia sobre conduta concreta, e não sobre valores morais ou percepções subjetivas. Assim, como dito anteriormente, o reconhecimento do crime exige demonstração do dolo específico e da intenção de lesar o bem jurídico tutelado, conforme consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp 1.817.240/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, que exige a presença de "vontade livre e consciente de praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito".

A r. sentença condenatória, ao aplicar os artigos 20, §§ 2º e 2º-A, da Lei n.º 7.716/89, e ao utilizar o art. 20-C da mesma lei como chave hermenêutica, partiu do reconhecimento de que a veiculação das falas extrapolou o limite do humor e ingressou no campo da incitação discriminatória.

Contudo, e em conformidade com a teoria geral do crime, a mera existência de discurso provocativo, satírico ou socialmente inadequado não basta para configurar o tipo penal. É indispensável que se demonstre o dolo específico, isto é, a vontade consciente de atingir a coletividade protegida pela norma penal.

Nem toda manifestação artística que cause repulsa ou desconforto configura ilícito. A intervenção penal somente se legitima quando comprovado o dolo específico de praticar, induzir ou incitar discriminação.

O simples desagrado estético ou moral não basta para caracterizar crime. Esse entendimento, aliás, foi reafirmado pelo Ministro André Mendonça na Reclamação nº 60.383, ao citar o precedente firmado no caso Porta dos Fundos (Rcl 38.782/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).

A) O contexto artístico e o animus jocandi

No caso dos autos, o evento (show de stand up comedy) ocorreu em ambiente privado, e sua posterior divulgação se deu por meio de canal próprio do apelante (Léo Lins oficial) na plataforma YouTube, direcionado ao público que voluntariamente busca esse tipo de conteúdo. Portanto, a adesão a esse tipo de conteúdo é espontânea e dirigida a espectadores que compartilham o gênero humorístico.

Assim, cumpre ao julgador verificar se, quando da divulgação de determinado conteúdo, houve a efetiva intenção discriminatória, considerando o contexto, no caso, contexto artístico, e o material probatório produzido, de modo a evitar-se confundir expressão artística com declaração pessoal de ódio ou preconceito.

E, nessa toada, o argumento defensivo referente ao afastamento do dolo em razão do chamado animus jocandi (intenção de brincar) não pode ser afastado de forma genérica ou abstrata, devendo ser analisado segundo o contexto comunicativo e a finalidade da manifestação. O animus jocandi caracteriza-se pela ausência de propósito de afirmar como verdadeiras as expressões utilizadas, por ter sido inserido em ambiente de descontração e crítica social (no caso, o palco de um show de comédia).

Embora a legislação atual preveja causa de aumento de pena quando o crime for cometido em ambiente de diversão ou recreação, tal previsão não dispensa a demonstração concreta do dolo específico. O elemento subjetivo permanece condição indispensável à configuração da ilicitude, exigindo prova de que o agente atuou com vontade consciente de violar o bem jurídico tutelado.

Essa necessária contextualização, ainda que não implique imunidade penal, revela-se elemento relevante para a aferição do animus jocandi, inerente e presumido em apresentações artísticas dessa natureza. Trata-se de contexto no qual a intenção primordial é provocar humor e reflexão, não incitar hostilidade ou discriminação.

A distinção entre a intenção de causar humor e o dolo de discriminar deve ser feita a partir das circunstâncias concretas do caso, especialmente considerando o ambiente em que se desenvolve a comunicação e a finalidade subjetiva do agente. Não se trata, portanto, de conferir imunidade penal à atividade humorística, mas de reconhecer que o Direito Penal só deve incidir quando demonstrada, de forma inequívoca, a vontade de violar o bem jurídico tutelado.

Nesse sentido:

"Daí por que não há que se confundir o presumido animus jocandi de um profissional do humor com o dolo de se praticar crimes, necessário, em regra, para configurar a maior parte dos tipos penais existentes na legislação (art. 18, parágrafo único, do Código Penal). É certo que, como tudo no direito (e na vida), há limites para o exercício de qualquer atividade, e não se descarta a possibilidade de, por meio de piadas, cometer-se crimes. Todavia, é o ânimo interno do agente, a ser extraído das circunstâncias de cada caso - inclusive e especialmente do ambiente - que vai delinear os indicativos da prática, ou não, de ilícitos criminais."

(STF. Rcl 60.382/SP, Rel. Min. André Mendonça, decisão monocrática, DJe 28/09/2023)

B) Precedente do TRF3: necessidade de elementos concretos de discriminação

No âmbito deste Tribunal Regional Federal, igualmente se tem reafirmado a necessidade de demonstração inequívoca do dolo específico e da efetiva intenção de incitar a discriminação nos crimes dessa natureza. Em recente precedente, no qual foi julgado crime praticado na vigência da Lei nº 14.532/2023, firmou-se o entendimento de que a mera manifestação de opinião, ainda que polêmica, não se confunde com discurso discriminatório, quando ausente propósito de exclusão ou ataque a grupos vulneráveis. Confira-se a ementa:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ART. 20, § 2º, DA LEI 7.716/1989. CRIME DE DISCRIMINAÇÃO OU PRECONCEITO POR INTERMÉDIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. ANTISSEMITISMO. DOLO ESPECÍFICO NÃO CONFIGURADO. TIPICIDADE SUBJETIVA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO A INFERIR A OCORRÊNCIA DE FATO TÍPICO. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

7. Não se constata incitação, direta ou indireta, à hostilidade ou à inferiorização contra a comunidade judaica, havendo a crítica sido dirigida a um ente estatal soberano, em contexto de guerra e de mobilização internacional. A referência a "empresas de judeus" é contextual e não se associa, em seu conteúdo, à indução de práticas segregacionistas ou à exortação de um juízo de valor discriminatório dirigido ao povo judeu ou à comunidade judaica enquanto grupo identitário.

8. Conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, a discriminação preconizada pela norma penal do art. 20 da Lei nº 7.716/89 se encontra indissociavelmente relacionada ao objetivo de anulação ou restrição de direitos humanos e liberdades fundamentais dos ofendidos, razão pela qual a subsunção típica exige a presença de elementos objetivamente discriminatórios, que denotem o propósito de segregação, exclusão ou ataque a direitos de indivíduos ou coletividades, e revelem, "além do dolo, o elemento subjetivo específico consistente na vontade de discriminar a vítima" (AgRg no REsp 1.817.240/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/09/2019). Na hipótese dos autos, não se constata a presença de elementos concretos que permitam inferir, nem mesmo para satisfação do standard probatório exigido para o recebimento da denúncia, a caracterização da tipicidade subjetiva inerente à figura delitiva imputada ao denunciado.

(...)

12. Ausente suporte probatório mínimo e concreto, que permita inferir, de forma razoável, a ocorrência de fato típico, resta inviabilizada a instauração da ação penal e, por conseguinte, impositiva a rejeição da exordial acusatória, com fundamento no art. 395, inc. III, do Código de Processo Penal.

13. Negado provimento ao recurso em sentido estrito"

(TRF3, Rese nº 5001496-98.2024.4.03.6181, Décima Primeira Turma, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira. Data de Publicação: e-DJF3 Judicial: 27.10.2025)

C) Aplicação dos fundamentos teóricos ao caso concreto

Retomando os fundamentos teóricos expostos no início deste voto, verifico que:

Sob a perspectiva de Mill: não há demonstração de dano concreto a terceiros. As falas foram proferidas em ambiente artístico, para público voluntário, sem que tenha sido comprovada qualquer consequência lesiva específica. O mero desconforto moral não equivale ao dano que justificaria a intervenção penal.

Sob a perspectiva de Holmes: não se identifica perigo claro e iminente. Diferentemente do exemplo do grito de "fogo" em cinema lotado, as manifestações humorísticas em espetáculo de stand-up não possuem aptidão imediata para gerar pânico, violência ou discriminação concreta. Não há nexo direto entre a fala artística e risco iminente a bens jurídicos.

Sob a perspectiva de Alexy: a restrição à liberdade artística mostra-se:

Inadequada: a sanção penal não protege efetivamente os grupos mencionados, tratando-se de censura disfarçada;

Desnecessária: outros meios menos gravosos (crítica pública, contradiscurso, debate social) são aptos a responder ao conteúdo controvertido;

Desproporcional em sentido estrito: o sacrifício imposto à liberdade de expressão artística supera em muito o benefício marginal obtido, gerando efeito silenciador (chilling effect) sobre manifestações críticas essenciais à democracia.

D) Insuficiência do standard probatório

Nesta linha de raciocínio, infere-se que, pelas provas coligidas nos autos, não restou demonstrado o elemento subjetivo do tipo penal imputado.

Outrossim, dispõe o art. 156, do Código de Processo Penal que "A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (...)", o que significa que cabe à acusação demonstrar a materialidade e autoria delitiva, bem assim a configuração do elemento subjetivo do tipo.

Assim, pelos elementos coligidos nos autos, não restou demonstrado, além de qualquer dúvida razoável, que LEONARDO DE LIMA BORGES LINS tenha atuado de forma dolosa para a consumação dos crimes a ele imputados, razão pela qual impõe-se a sua absolvição.

No processo penal, para que haja uma condenação, é essencial que seja atingido o standard probatório minimamente satisfatório, obtendo-se "prova além da dúvida razoável".

Não é a situação que se verifica no presente caso, uma vez que não há qualquer prova testemunhal ou outro elemento indiciário de atuação dolosa. Ao contrário, como visto anteriormente, a prova oral produzida corrobora a tese defensiva de ausência do dolo específico de praticar, induzir ou incitar discriminação.

Desse modo, é redundante apontar que é impensável que se tenha atingido o standard probatório indispensável à condenação criminal, qual seja, a prova "além da dúvida razoável" com relação ao acusado. Deve, pois, ser absolvido por ausência de dolo.

Ademais, pelo princípio do livre convencimento motivado (art. 155, CPP), o juiz forma sua convicção em razão de todo o conjunto probatório, que deve ser suficiente para permitir a conclusão acerca da autoria do crime e do dolo.

No caso em comento, inexistem nos autos elementos que permitam atestar, com segurança, a prática dolosa dos crimes previstos nos arts. 20, §§ 2º e 2º-A, da Lei nº 7.716/1989, e no art. 88, § 2º, da Lei nº 13.146/2015.

IX. O DIREITO PENAL COMO ULTIMA RATIO: A TEORIA DOS CÍRCULOS CONCÊNTRICOS E SUA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO

Antes de concluir, impõe-se uma reflexão fundamental sobre a natureza e a função do Direito Penal em um Estado Democrático de Direito: o caráter subsidiário e fragmentário da intervenção penal.

A) O princípio da intervenção mínima e a ultima ratio

O Direito Penal, em sua essência, constitui a ultima ratio do ordenamento jurídico, ou seja, o último recurso de que dispõe o Estado para a proteção de bens jurídicos. Trata-se de princípio basilar da dogmática penal contemporânea, consagrado pela doutrina nacional e estrangeira, segundo o qual a criminalização de condutas somente se justifica quando outros ramos do Direito se revelarem insuficientes ou inadequados para a tutela eficaz do bem jurídico.

Como leciona Claus Roxin, em sua obra Derecho Penal - Parte General:

"O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito."

No mesmo sentido, Luigi Ferrajoli, em Direito e Razão, sustenta que a intervenção penal deve ser necessária (não existindo outro meio menos lesivo) e proporcional (o custo da criminalização não pode superar o benefício da proteção). Para o autor, o Direito Penal legítimo é aquele que se limita a tutelar apenas os bens jurídicos essenciais e somente quando gravemente ameaçados.

No contexto pátrio, Juarez Cirino dos Santos enfatiza em seu Direito Penal Parte Geral:

"O princípio da intervenção mínima determina que o Direito Penal só deve atuar quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário e fragmentário: subsidiário, porque apenas atua quando os demais ramos do Direito se revelam insuficientes; fragmentário, porque tipifica somente as condutas mais graves dirigidas contra os bens jurídicos mais relevantes."

B) A teoria dos círculos concêntricos de proteção jurídica

Para melhor compreensão desse princípio estruturante, a doutrina desenvolveu o modelo dos círculos concêntricos de proteção jurídica, que representa graficamente a arquitetura hierárquica dos sistemas de tutela dos bens jurídicos.

Nessa construção teórica, visualiza-se o ordenamento jurídico como círculos concêntricos, em que:

O círculo externo representa o Direito Civil, com suas sanções reparatórias (indenizações, restituições, nulidades);

O círculo intermediário representa o Direito Administrativo, com suas sanções disciplinares e regulatórias (advertências, multas, suspensões, interdições);

O núcleo central representa o Direito Penal, com suas sanções mais severas (privação de liberdade, restrição de direitos).

Essa disposição não é aleatória, mas reflete a gradação de intensidade da resposta estatal conforme a gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

1. A lógica unidirecional: do centro para a periferia

A dinâmica dos círculos concêntricos segue uma lógica unidirecional essencial: Quem atinge o núcleo (Direito Penal), necessariamente atravessou os círculos externos (Direito Civil e Administrativo).

Em outras palavras: toda conduta que configura ilícito penal, por sua gravidade intrínseca, também configura ilícito civil e/ou administrativo. O agente que comete crime responde, simultaneamente, nas esferas cível, administrativa e penal, porque sua conduta atravessou todas as camadas de proteção.

Porém, o inverso não é verdadeiro.

Uma conduta pode constituir ilícito civil ou administrativo sem jamais alcançar o núcleo penal. Pode haver violação contratual, responsabilidade civil por danos, infração administrativa, sem que a conduta revista gravidade suficiente para ensejar a intervenção penal.

É precisamente nessa assimetria que reside o caráter subsidiário do Direito Penal: ele só incide quando a violação ao bem jurídico é tão grave que as respostas civis e administrativas se revelam insuficientes.

2. O critério da gravidade qualificada

O que distingue o ilícito penal do ilícito civil ou administrativo não é apenas a natureza do bem jurídico protegido, mas fundamentalmente a intensidade e o modo de ataque a esse bem.

Como salienta Santiago Mir Puig em seu Derecho penal. Parte general:

"O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos, nem sequer todos os bens jurídicos importantes, mas apenas aqueles cuja proteção não pode ser assegurada por outros meios menos gravosos. E mesmo quanto aos bens que protege, o Direito Penal não sanciona todas as condutas lesivas, mas unicamente as mais intoleráveis."

Assim, não basta que haja ofensa a bem jurídico relevante. É necessário que essa ofensa revista gravidade qualificada, capaz de justificar a ultima ratio da sanção penal.

C) Aplicação da teoria ao caso concreto

No caso em julgamento, essa distinção fundamental torna-se evidente e decisiva.

1. As esferas civis e administrativas

É inegável que as manifestações humorísticas do apelante, pela forma como foram estruturadas e veiculadas, podem ter gerado desconforto, constrangimento ou ofensa subjetiva em determinados grupos sociais. Tais efeitos, quando comprovados, são passíveis de tutela jurídica nas esferas civis e administrativas:

Na esfera civil: seria cabível, em tese, ação de reparação por danos morais individuais ou coletivos, caso demonstrada efetiva lesão à honra, imagem ou dignidade de pessoas ou grupos determinados. A via cível permite a discussão sobre o abuso no exercício da liberdade de expressão e a consequente obrigação de indenizar, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Na esfera administrativa: poderiam ser aplicadas, conforme o caso, sanções regulatórias ou classificações etárias mais restritivas, recomendações de órgãos de defesa do consumidor, advertências de entidades representativas ou até mesmo restrições contratuais impostas por plataformas de streaming, tudo dentro dos limites da regulação administrativa das atividades artísticas e de comunicação.

Essas respostas jurídicas, civis e administrativas, não exigem a demonstração do dolo específico de discriminar, bastando a comprovação do dano ou da violação a parâmetros objetivos de conduta. São, portanto, esferas mais sensíveis e abrangentes, que captam condutas de menor gravidade.

2. O núcleo penal não foi atingido

Contudo, no caso dos autos, a conduta do apelante não atravessou os círculos externos para atingir o núcleo penal.

Para que houvesse responsabilização criminal, seria indispensável a demonstração de elementos que a distinguem qualitativa ou axiologicamente das infrações civis ou administrativas:

a) Dolo específico de discriminar: vontade consciente e livre de praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito, conforme exigido pela jurisprudência consolidada do STF e STJ;

b) Gravidade qualificada da lesão: ofensa ao bem jurídico de tal intensidade que justifique a intervenção penal, o que pressupõe ir além do mero desconforto moral para ingressar no campo da incitação efetiva ao ódio, à violência ou à segregação;

c) Perigo concreto ou dano efetivo: demonstração de que a manifestação possui aptidão real para gerar discriminação institucionalizada, violência ou supressão de direitos fundamentais dos grupos mencionados;

d) Ausência de contexto excludente: inexistência de elementos como ambiente artístico, animus jocandi, público voluntário e demais circunstâncias que afastem a tipicidade conglobante.

Como demonstrado exaustivamente ao longo deste voto, nenhum desses elementos restou comprovado nos autos.

A prova oral produzida, especialmente os depoimentos de pessoas pertencentes aos grupos supostamente ofendidos, não corrobora a tese acusatória de incitação discriminatória. Ao contrário, evidencia que o contexto era inequivocamente artístico, o público era voluntário e consciente do gênero humorístico, e a intenção do apelante era provocar reflexão e riso, não hostilidade ou exclusão.

A fala final do espetáculo (aos 1h10min14s do vídeo), revela de modo cristalino a distinção entre o personagem cômico e a pessoa do artista, além de explicitar que "o humor não tem limite, o ambiente sim", clara demonstração de consciência sobre os limites éticos e espaciais da atividade humorística.

3. A desproporcionalidade da resposta penal

A utilização do Direito Penal para sancionar conduta que, quando muito, poderia ensejar responsabilização civil ou administrativa, viola frontalmente o princípio da proporcionalidade e representa perigosa hipertrofia do sistema punitivo.

Cesare Beccaria, em sua obra seminal Dos Delitos e das Penas (1764), já advertia:

"Não somente é interesse comum que não se cometam delitos, mas também que eles sejam mais raros, proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstáculos que afastam os homens dos delitos à medida que são contrários ao bem público e à medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas."

No caso concreto, a imposição de 8 anos, 3 meses e 9 dias de reclusão em regime inicial fechado, além de multa e indenização superior a R$ 300 mil, para sancionar manifestações humorísticas proferidas em espetáculo artístico, sem demonstração de dolo discriminatório ou de dano concreto, configura resposta penal absolutamente desproporcional e incompatível com os princípios do Estado Democrático de Direito.

D) A necessária contenção da expansão penal

O fenômeno da expansão penal, tendência contemporânea de criminalização crescente de condutas, tem sido objeto de aguda crítica doutrinária. Jesús-María Silva Sánchez, em sua obra La Expansión del Derecho Penal, alerta para os riscos da "administrativização do Direito Penal" e da erosão dos princípios garantistas diante da pressão punitivista.

No contexto nacional, Juarez Tavares adverte em sua Teoria do Injusto Penal:

"A inflação legislativa penal e a antecipação da tutela para estágios cada vez mais distantes da lesão efetiva ao bem jurídico representam ameaça concreta ao Estado de Direito. O Direito Penal simbólico, que criminaliza para satisfazer clamores sociais momentâneos, sem efetividade real na proteção de bens jurídicos, corrói a legitimidade do sistema punitivo."

Nilo Batista, por sua vez, critica o que denomina "direito penal do inimigo disfarçado de direito penal do cidadão" (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro):

"A utilização do Direito Penal como prima ratio, e não como ultima ratio, transforma o sistema punitivo em instrumento de controle social totalitário, incompatível com a Constituição de 1988."

E) Síntese conclusiva: os círculos não foram atravessados

Retomando a teoria dos círculos concêntricos, conclui-se que:

1. A conduta do apelante pode ter gerado desconforto, críticas ou reprovação moral em determinados segmentos sociais, que seriam questões situadas nos círculos externos (esferas civil e administrativa);

2. Contudo, não atravessou essas camadas para atingir o núcleo penal, pois ausentes os elementos qualificadores que justificam a intervenção criminal: dolo específico, gravidade qualificada da lesão, perigo concreto e contexto de efetiva incitação discriminatória;

3. A imposição de sanção penal, nessas circunstâncias, viola o princípio da subsidiariedade (existem outros meios menos gravosos de tutela) e da fragmentariedade (a conduta não reveste gravidade suficiente para criminalização);

4. O Direito Penal, como ultima ratio, somente se legitima quando todos os demais instrumentos jurídicos se revelam insuficientes e quando a ofensa ao bem jurídico atinge patamar de intolerabilidade que justifique a sanção mais severa do ordenamento;

5. Aplicar o Direito Penal a manifestações artísticas protegidas constitucionalmente, sem demonstração inequívoca de dolo discriminatório e lesão grave, representa inversão da lógica garantista e transforma a ultima ratio em prima ratio, com gravíssimas consequências para a liberdade de expressão e para o Estado Democrático de Direito.

Como bem sintetiza Eugenio Raúl Zaffaroni, já citado ao longo deste voto:

"O Direito Penal que pretende tutelar tudo, acaba por não tutelar nada. A hipertrofia do sistema punitivo corrói sua legitimidade e eficácia, transformando-o em instrumento de arbítrio. A autolimitação do poder punitivo não é concessão benevolente do Estado, mas exigência inerente ao Estado de Direito."

No caso em julgamento, o núcleo penal não foi atingido. A conduta permaneceu nos círculos externos, onde outras formas de responsabilização, civis e administrativas, poderiam, eventualmente, ser discutidas. Mas o Direito Penal, como ultima ratio do ordenamento jurídico, não pode incidir.

Essa conclusão não representa imunidade ou licença para manifestações ofensivas, mas sim reconhecimento dos limites intrínsecos do poder punitivo estatal e da necessária proporcionalidade entre a gravidade da conduta e a severidade da resposta jurídica.

X. CONCLUSÃO

No caso em julgamento, a manifestação do ora apelante insere-se no âmbito da liberdade de expressão artística e do humor, não se configurando dano concreto nem perigo claro e iminente. A intervenção estatal, nessas circunstâncias, violaria a lógica da ponderação constitucional e comprometeria o núcleo essencial da liberdade de expressão em uma sociedade plural e democrática.

A aplicação integrada dos fundamentos teóricos e jurisprudenciais expostos conduz à seguinte conclusão:

1. Contexto artístico protegido constitucionalmente: o espetáculo de stand-up comedy configura manifestação artística expressamente tutelada pelos arts. 5º, IX, e 220, § 2º, da Constituição Federal;

2. Ausência de perigo claro e iminente (Holmes): as falas humorísticas não possuem aptidão imediata para gerar violência, pânico ou discriminação concreta;

3. Ausência de dano concreto (Mill): não foi demonstrado dano efetivo a terceiros, para além do desconforto moral subjetivo;

4. Desproporcionalidade da restrição (Alexy): a sanção penal se mostra inadequada, desnecessária e desproporcional em sentido estrito, gerando efeito silenciador sobre a liberdade artística;

5. Ausência de dolo específico: a prova oral produzida, especialmente a fala final do espetáculo, demonstra a distinção entre personagem cômico e pessoa do artista, bem como a ausência de intenção de discriminar;

6. Tipicidade conglobante excludente (Zaffaroni): a conduta encontra respaldo na liberdade de expressão artística, sendo protegida, e não proibida, pela ordem jurídica;

7. Prova insuficiente para condenação: não foi atingido o standard probatório da "prova além da dúvida razoável", requisito indispensável à condenação criminal.

O humor ácido, ainda que sarcástico, desconfortável ou socialmente reprovável para alguns, permanece protegido pela liberdade de expressão enquanto não transborde para incitação direta à violência, discriminação institucionalizada ou perigo concreto e iminente. A democracia constitucional exige tolerância não apenas com discursos agradáveis, mas também com aqueles que desafiam, provocam e incomodam.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação da defesa para absolver LEONARDO DE LIMA BORGES LINS da imputação de prática dos crimes previstos nos artigos 20, §§ 2º e 2º-A, da Lei nº 7.716/1989, e 88, § 2º, da Lei nº 13.146/2015, todos na forma do artigo 69 do Código Penal, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal (por não constituir o fato infração penal).

Como consequência da absolvição, afasto a condenação do apelante ao pagamento de R$ 303.600,00 (trezentos e três mil e seiscentos reais) a título de indenização por danos morais coletivos.

É o voto.