Trata-se de apelação interposta por Escala Pesquisa de Mercado LTDA. contra a r. sentença que julgou improcedente os embargos à execução, em razão da existência de causa interruptiva da prescrição, da impossibilidade de reconhecimento de compensação do crédito, e da legalidade da aplicação da multa em 30%.

Em suas razões de apelação, o autor aduz a ocorrência de prescrição, a extinção do crédito pela compensação, e a redução da multa aplicada em 20%.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua análise.

Trata-se de embargos à execução, cujas principais teses são a ocorrência de prescrição, a extinção do crédito pela compensação e a inaplicabilidade da multa de 30%.

Em primeiro lugar, quanto à prescrição, Consoante disposto no caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva".

Não obstante, de acordo com o parágrafo único do referido diploma legal, a prescrição é interrompida: I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal (Redação dada pela Lei Complementar nº 118, de 2005); II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Sendo a Execução Fiscal proposta antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, aplica-se a redação anterior do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, na qual somente a citação pessoal do devedor constituiria causa apta a interromper a prescrição, prevalecendo sobre a disposição contida no artigo 8º, §2º da LEF. Precedente: STJ, EDcl no REsp 932736/ PR, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe de 06/11/2008.

Consoante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.120.295, Relator Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de recursos repetitivos, "o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN) (....). 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.".

Destarte, interrompida a prescrição pela citação do devedor ou pelo despacho que a ordenar, de acordo com a regra de direito intertemporal aplicável ao caso, a interrupção retroagirá à data da propositura da ação, por força do artigo 219, §1º do CPC/1973 ou do art. 240, §1º, do CPC/2015. Confira-se, a propósito, o seguinte aresto:

EXECUÇÃO FISCAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DO AJUIZAMENTO. ART. 174, DO CTN, C/C § 1º DO ART. 219 DO CPC, APLICÁVEL ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. PRECEDENTE DO STJ NO SISTEMA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Nas execuções fiscais, a teor do art. 174, I, do CTN, a prescrição é interrompida pela citação do devedor (para os ajuizamentos anteriores à LC 118/2005), ou pelo despacho do juiz que ordenar a citação (para as execuções propostas na vigência da LC 118). 2. Em quaisquer das hipóteses, a interrupção da prescrição retroage à data do ajuizamento da execução fiscal, em face do previsto no § 1º do art. 219, do CPC. 3. Orientação fixada pelo C. STJ, no REsp. 1.120.295, decidido sob a sistemática do art. 543-C, do CPC. 4. Agravo de instrumento desprovido. (TRF-3, AI 392181, Relator Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 25/08/2014)

Ademais, deve ser observado o enunciado da Súmula 106 do STJ, segundo a qual proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência.

Em relação ao prazo prescricional para a cobrança judicial de créditos sujeitos ao lançamento por homologação, considera-se que a constituição definitiva do crédito dá-se com a entrega ao fisco da declaração pertinente, sendo que o termo inicial da fluência do prazo prescricional é o dia da entrega da declaração ou o dia seguinte ao vencimento do tributo, o que for posterior. Nesse sentido, decidiu o C. STJ sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional qüinqüenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada(mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (...).

(...)

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado(Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008). 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Conseqüentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

(...)

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94). 9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

(...)

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)." 12. Conseqüentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

(...)

(STJ- REsp n. 1.120.295-SP. Primeira Seção. Relator Ministro Luiz Fux. Data do julgamento: 12/05/2010; Data da publicação: 21/05/2010)

Ademais, no caso em que há confissão de dívida, o prazo prescricional para a cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data do vencimento do débito ou da entrega da declaração, o que for posterior, ou da notificação da decisão final do processo administrativo fiscal, do termo de confissão da dívida ou do descumprimento do acordo. Nesse sentido: TRF-3 - ApCiv: 50030293920184036105, Relator.: Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, Data de Julgamento: 06/06/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 14/06/2022.

No caso concreto, o débito tributário é constituído por homologação, pois se trata de débito de IRPJ, relativo ao período de junho de 1996 a dezembro de 1996. Todavia, o termo inicial para a prescrição se deu em 30/10/1998, em que houve a confissão espontânea do débito.

A execução, por sua vez, foi proposta em 28/10/2002 (ID 90362119, fls. 44), portanto antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, ocorrendo a citação da devedora original em 29/09/2003, conforme mandado positivo juntado nos autos da execução fiscal (ID 90362119, fls. 52).

Assim, observa-se que a propositura da execução fiscal embargada se deu dentro do quinquênio legal, não havendo que se falar em prescrição.

Em segundo lugar, quanto à extinção do crédito pela compensação, verifica-se que foi realizada perícia pelo Juízo a quo, que constatou que a Embargante procedeu corretamente quando efetuou o protocolo do Pedido de Restituição e da Declaração de Compensação, obedecendo a legislação vigente conforme determina a Instrução Normativa SRF n° 210, vigente à época da ação (ID 90362120, fls. 33).

Ocorre que, ainda que a Embargante tenha utilizado corretamente o procedimento da compensação, juridicamente, não houve crédito recolhido de modo equivocado.

O fundamento da pretensão do contribuinte é o recolhimento supostamente indevido do COFINS, com base na Lei Complementar n 70/91, art. 11, parágrafo único, por isonomia em relação aos demais contribuintes, em especial, às instituições financeiras.

Todavia, é cediço que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, sob pena de restar vulnerado o princípio da independência entre os poderes (CF artigo 2º), mesmo porque jungido ao disposto no artigo 111 do CTN (“Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias”).

De igual forma, não há cogitar em ofensa ao princípio da isonomia (CF artigos 5º, “caput”, I e 150, II) e ao da livre concorrência (CF artigo 170, IV), uma vez que não é possível equiparar contribuintes que se encontrem, por força de lei, em situações jurídicas distintas.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico da jurisprudência, inclusive, do E. STF:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. EMPRESA QUE DESENVOLVE ATIVIDADES DE INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E COSMÉTICOS DESTINADOS A USO VETERINÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO CONFISCO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte, a equiparação da contribuinte, para fins de apuração da Cofins e do PIS, mostra-se inviável, uma vez que essa equivalência é medida que incumbe ao Poder Legislativo, não cabendo ao Judiciário imiscuir-se no mérito das decisões políticas adotadas pelo legislador e pela Administração Pública. 2. A previsão de estabelecimento de diferentes regimes tributários de modo a limitar deduções da base de cálculo do PIS e da Cofins a determinado grupo de empresas não implica ofensa ao princípio da isonomia. 3. Dissentir das conclusões adotadas pelo Tribunal de origem quanto ao preenchimento dos requisitos da Lei nº 10.147/2007 demandaria tão somente o reexame do acervo probatório constante dos autos, providência vedada nesta fase processual. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.’ (RE 665351 AgR-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 24-10-2016 PUBLIC 25-10-2016)

Assim, a compensação pretendida não pode ser reconhecida, razão pela qual o crédito permanece hígido.

Em terceiro lugar, quanto à multa aplicada, em lançamentos operados por meio de DCTF, limita-se a multa ao patamar de 20%, nos termos do art. 61, §2°, da Lei n° 9.430/96:

Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

Ademais, de acordo com o art. 106, II, a do CTN, a lei se aplica a ato ou fato pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Nessa linha, é a jurisprudência pacífica do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDUÇÃO DA MULTA. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, "C", DO CTN. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA.

1. "É plenamente aplicável lei superveniente que preveja a redução de multa moratória dos débitos tributários. Aplicação do art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional." (REsp 624.536/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 13.02.2007, DJ 06.03.2007 p. 248).

2. Recurso Especial não provido."

(STJ, 2ª Turma, REsp 628077, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 03.05.2007, DJE de 17.10.2008).

Assim, de rigor a redução da multa aplicada de 30% para 20%, nos termos do art. 61, §2°, da Lei n° 9.430/96.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação, para reduzir a multa aplicada de 30% para 20%, mantendo, nos demais pontos, a r. sentença, também seus próprios e apropriados fundamentos.

Mesmo tendo o embargante sucumbido na maior parte, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, deixo de fixar honorários, pois compreendidos no encargo legal de 20% constante do Decreto-Lei nº 1.025/1969. Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Eg. Tribunal: TRF-3 - ApCiv: 50036467820234036119, Relator.: Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 24/06/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 28/06/2024; TRF-3 - ApCiv: 00061833020164036103, Relator.: Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, Data de Julgamento: 06/05/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 12/05/2022.

É como voto.