Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União, em face da r. sentença que concedeu a segurança para declarar indevida a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins e declarar o direito da impetrante de compensar os valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal em relação à data da impetração.

Foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público Federal ofertou parecer.

Esta Eg. Terceira Turma proferiu acórdão que negou provimento à apelação.

Embargos de declaração acolhidos para reconhecer o direito à compensação daqueles créditos tributários que foram indevidamente extintos por meio do pagamento.

A União interpôs recurso extraordinário.

A Vice-Presidência deste E. TRF sobrestou o feito em razão do julgamento do Tema 118 do STF.

Petição do autor apresentada requerendo a desistência do feito em relação ao ISS e a certificação do trânsito em julgado com relação à matéria incontroversa.

A Vice-Presidência proferiu nova decisão homologando o pedido de desistência parcial e remessa à Turma Julgadora para avaliação de eventual retratação.

É o relatório.

Os autos foram remetidos pela Eg. Vice-Presidência desta Eg. Corte Regional, a fim de que esta Eg. Terceira Turma avalie a pertinência de eventual retratação.

O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, reconhecido como de repercussão geral, em sessão realizada em 15/03/2017 e tendo como relatora a Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu a seguinte tese (Tema 69): 

"O ICMS não faz parte da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 

Ressalte-se que a alteração introduzida pela Lei nº 12.973/2014 não afasta a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS. 

Ademais, na sessão de julgamento de 13/05/2021, ao analisar os embargos de declaração apresentados pela União contra o acórdão proferido no RE nº 574.706/PR, a Suprema Corte estabeleceu que o valor a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado nas notas fiscais. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão para após 15/03/2017, exceto para as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.  

A propósito, é digno de nota que a própria Suprema Corte, com o objetivo de elucidar a correta interpretação à modulação de efeitos definida no julgamento supramencionado, estabeleceu, em regime de repercussão geral (Tema 1279), que “não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo E. Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017”.

Dessa forma, os contribuintes têm o direito de excluir o ICMS incidente sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017. Quanto aos fatos geradores anteriores, a exclusão será devida apenas para os contribuintes que tenham protocolado ações judiciais e administrativas até a data da sessão de julgamento, ocorrida em 15/03/2017. Em ambas as hipóteses, de rigor observar o prazo prescricional de cinco anos.  

No caso em análise, considerando que a ação foi proposta em 24/08/2017, a parte autora somente tem direito ao ressarcimento do ICMS destacado nas notas fiscais relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017.

Ocorre que o v. acórdão não aplicou a modulação de efeitos, destoando do entendimento do C. STF (Id 4583838), razão pelo qual deve ser reformado.

Registre-se que não é cabível a restituição do indébito em espécie na esfera administrativa, conforme entendimento consolidado pelo E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.420.691, sob o regime de repercussão geral (Tema 1262), ocasião em que se firmou a tese de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.

Nesse contexto, esta Relatora, em julgamentos anteriores, havia se posicionado no sentido de que a abrangência conferida à Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça autorizava a utilização da sentença proferida em mandado de segurança como título judicial apto a embasar pedido de restituição judicial, via precatório, do período pretérito à impetração. Ocorre que, em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça prestou esclarecimentos relevantes sobre a correta interpretação dos precedentes da Corte que aplicam a referida súmula ao mandado de segurança. Precipuamente, restou elucidado que tais precedentes dizem respeito à restituição administrativa por meio de compensação tributária, não alcançando, portanto, o pagamento do indébito em espécie ou mediante precatório. Ademais, ficou assentado que a interpretação da tese firmada no Tema 1262 do Supremo Tribunal Federal deve alinhar-se com os Enunciados 269 e 271 da Suprema Corte (REsp n. 2.135.870/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 20/8/2024).

À luz dessa orientação jurisprudencial mais recente, e revendo posicionamento anterior, esta Relatora filia-se ao entendimento majoritário atualmente adotado por esta Terceira Turma, para reconhecer o direito da impetrante à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, facultando a restituição via precatório somente em relação ao período compreendido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, em consonância com o disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, bem como com a tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173, sob o regime da repercussão geral (Tema 831).

A compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos, deverá realizá-la somente após o trânsito em julgado da ação, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional e observadas as disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data em que a ação foi ajuizada. Ressalve-se que o contribuinte tem o direito de realizar a compensação de acordo com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP). Não obstante, compete ao Fisco realizar a análise e requerer a documentação necessária para apuração do valor do tributo a ser excluído, em conformidade com a legislação aplicável, observadas as ressalvas do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.

A atualização monetária incide a partir da data em que o tributo foi indevidamente pago (conforme Súmula nº 162 do STJ) até a efetiva compensação. Para realizar os cálculos correspondentes, devem ser utilizados exclusivamente os indexadores estabelecidos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, sendo a taxa Selic o índice aplicável, conforme estipulado pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995.

Descabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Com a reforma do v. acórdão, julgo prejudicado o recurso da União (Id 4819867).

Ante o exposto, nos termos do art. 1040, inc. II, do CPC, procede-se com o juízo positivo de retratação, para dar parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa necessária, para declarar o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, facultar a restituição via precatório somente em relação ao período compreendido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, bem como esclarecer sobre os parâmetros a serem observados quando da compensação.

É como voto.