Trata-se de embargos de declaração opostos por Luana Auto Posto Ltda. em face de acórdão proferido por esta e. Terceira Turma, que negou provimento à apelação interposta contra sentença que denegou segurança em mandado impetrado com o objetivo de reconhecer o direito ao creditamento de PIS e COFINS no regime não cumulativo sobre aquisições de Gasolina C e Etanol Anidro, à luz das Leis nº 11.727/2008 e nº 14.292/2022.

O acórdão recorrido encontra-se assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. AQUISIÇÃO DE GASOLINA C E ETANOL ANIDRO PARA REVENDA. LEIS Nº 11.727/2008 E Nº 14.292/2022. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta por empresa varejista de combustíveis contra sentença que denegou a segurança em mandado impetrado com o objetivo de obter o reconhecimento do direito de apurar créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não cumulativo, sobre a aquisição de Gasolina C e Etanol Anidro junto a distribuidores.

2. A sentença de primeiro grau denegou a segurança sob fundamento de inexistência de direito líquido e certo, assentando que os produtos adquiridos estão submetidos ao regime monofásico de tributação, o qual não admite creditamento das contribuições, conforme tese fixada pelo STJ no EREsp 1.768.224/RS (Tema 1.093).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a impetrante, na condição de comerciante varejista de combustíveis, faz jus ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo, em razão das alterações promovidas pelas Leis nº 11.727/2008 e nº 14.292/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Afastada a preliminar de inadequação da via eleita, reconheceu-se a existência de ato coator apto a justificar o uso do mandado de segurança, diante da negativa da autoridade administrativa quanto à possibilidade de creditamento.

5. Também afastada a preliminar de ilegitimidade ativa, por se confundir com o mérito da controvérsia.

6. A legislação de regência (Leis nº 10.637/2002, nº 10.833/2003, nº 9.718/1998, nº 11.727/2008 e nº 14.292/2022) mantém, para o comércio varejista de combustíveis, a sistemática do regime monofásico, salvo exceção expressa conferida aos distribuidores relativamente ao percentual de etanol anidro adicionado à gasolina.

7. A norma introduzida pelo art. 5º, §§ 4º-C, 13-A e 14-A da Lei nº 9.718/1998 (com redação da Lei nº 14.292/2022) confere o direito ao creditamento apenas aos distribuidores, não se estendendo ao revendedor varejista.

8. No regime monofásico, a tributação concentra-se em um único elo da cadeia, inviabilizando a sistemática de creditamento nas fases seguintes, por ausência de incidência tributária subsequente.

9. Conforme fixado pelo STJ no Tema 1.093 (EREsp 1.768.224/RS), é vedada a constituição de créditos de PIS e COFINS sobre bens sujeitos à tributação monofásica.

10. A impetrante, como comerciante varejista, não se enquadra na hipótese legal de sujeito passivo com direito ao crédito, razão pela qual inexiste direito líquido e certo à compensação ou restituição das contribuições discutidas.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso desprovido. Sem condenação em honorários advocatícios.

Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, caput e § 12; Lei nº 9.718/1998, art. 2º, art. 4º, art. 5º, §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C, 13-A e 14-A; Lei nº 10.637/2002, arts. 1º a 3º; Lei nº 10.833/2003, arts. 1º a 3º; Lei nº 11.727/2008, art. 5º; Lei nº 14.292/2022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.768.224/RS, Primeira Seção, j. 10.03.2021 (Tema 1.093); STJ, EREsp 1.109.354/SP; TRF3, ApCiv 5004473-54.2020.4.03.6100.

Em suas razões recursais, a embargante sustenta que o acórdão incorreu em omissão quanto à análise de três pontos centrais: (i) a modificação do regime tributário para o regime plurifásico após a Lei nº 14.292/2022, especialmente em relação ao art. 5º, § 4º-C, da Lei nº 9.718/1998; (ii) a incidência de tributos no momento da aquisição dos combustíveis pelas revendedoras varejistas, o que afastaria a aplicação da sistemática monofásica; e (iii) a legalidade da manutenção de créditos mesmo na hipótese de alíquota zero, com fundamento no art. 17 da Lei nº 11.033/2004, conforme interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.093 (REsp 1.894.741/RS).

A União, em contrarrazões, sustenta a ausência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC e afirma que os embargos representam mera tentativa de rediscutir matéria já decidida. Argumenta que o julgado é suficientemente fundamentado, em conformidade com jurisprudência consolidada do STJ, e que não há omissão relevante que justifique a interposição dos aclaratórios, ainda que para fins de prequestionamento.

É o relatório.

Os embargos de declaração devem ser rejeitados.

A embargante apontou os vícios da omissão, sob o argumento de que o v. acórdão teria deixado de se manifestar: (i) sobre a alegada alteração do regime de tributação para o regime plurifásico após a edição da Lei nº 14.292/2022; (ii) sobre a incidência dos tributos na etapa da revenda; e (iii) sobre a possibilidade de manutenção de créditos à luz do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, conforme tese firmada pelo STJ no Tema 1.093.

Os embargos de declaração são opostos como instrumento processual destinado a eliminar da decisão judicial obscuridade, contradição ou omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, além de servir para a correção de erro material (art. 1.022 do CPC).

No caso dos autos, os temas apontados como omissos foram enfrentados expressamente no acórdão embargado.

O acórdão embargado reconheceu a manutenção do regime monofásico para os varejistas de combustíveis, ressaltando que a Lei nº 14.292/2022 conferiu direito ao creditamento apenas aos distribuidores quanto ao percentual de etanol anidro adicionado à gasolina, conforme os §§ 13-A e 14-A do art. 5º da Lei nº 9.718/1998.

A decisão também afirmou que a técnica do creditamento é incompatível com o regime monofásico, e que a impetrante, como revendedora varejista, não está autorizada a apurar créditos de PIS/COFINS, não se verificando qualquer violação aos princípios da não cumulatividade ou da isonomia.

Com efeito, ao analisar a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS na aquisição de combustíveis, o julgado assim consignou:

“Contudo, da análise dos dispositivos e da evolução normativa conclui-se que a comercialização varejista de combustíveis permanece, segundo o legislador, sob regime monofásico, salvo quanto ao distribuidor no que se refere ao percentual de álcool anidro adicionado à gasolina, conforme art. 5º, § 4º-C, da Lei 9.718/1998 (com redação dada pela Lei 14.292/2022).”

No tocante à alegação de que haveria incidência de tributos na etapa de aquisição pelo varejista, apta a justificar o direito ao crédito, o acórdão também foi claro:

“Além disso, continua sujeita à tributação monofásica ou à alíquota zero (ou desoneração) em sua etapa, se for o caso, o que impede o aproveitamento de crédito porque não se verifica entrada tributada precedente.”

Por fim, no que se refere à suposta omissão quanto ao art. 17 da Lei nº 11.033/2004, o acórdão embargado fundamentou a negativa do direito ao crédito com base na sistemática legal e no entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.093, inclusive com a seguinte citação:

“A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093) fixou a tese relativa ao creditamento de PIS/Pasep e Cofins no sistema monofásico: ‘É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.’”

Logo, não se verifica no julgado a ocorrência de qualquer dos vícios apontados no artigo 1.022 do CPC.

Dessa forma, não são admitidos os efeitos infringentes dos embargos, que a pretexto de esclarecer ou complementar o julgado anterior, buscam alterá-lo.

Portanto, se a embargante deseja rediscutir as razões do acórdão o recurso adequado não são os embargos de declaração.

Por fim, ressalto que, na hipótese de embargos declaratórios para fins de prequestionamento das questões legais e/ou constitucionais, é pacífico o entendimento neste Tribunal de que não é cabível a oposição de embargos de declaração caso não estejam presentes os pressupostos específicos dessa modalidade de integração do julgado (omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material).

Para fins de prequestionamento, não é necessário que haja menção expressa dos dispositivos legais tidos como violados. Contudo, é imprescindível que a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente no aresto recorrido, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso.

Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.