O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: 

Trata-se de apelação interposta pela defesa PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA de contra a r. sentença de primeiro grau (ID. 338553940), por meio da qual o ora apelante restou condenado pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de dois salários-mínimos vigentes ao tempo do crime.  

Narrou a denúncia (ID. 338553801), recebida em 06/02/2025 (id. 338553887), que PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA  

Na cota de oferecimento da denúncia, o MPF consignou a impossibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), pois "acusado não confessou formal e circunstancialmente o crime e a medida não seria suficiente para reprovação e prevenção do delito.". A defesa requereu, com fundamento no art. 28-A §14, do CPP, a remessa dos autos ao órgão de revisão do MPF, o que foi deferido (id. 338553848).

Após retorno dos autos da 2ª CCR com determinação de reanálise da possibilidade de oferecimento do ANPP (ID. 338553855), o MPF ofereceu o acordo, mas partes não chegaram a um consenso (ID. 338553884).   

Processado o feito, sobreveio a r. sentença condenatória, publicada em 09/09/2025. 

Em suas razões de recurso (ID. 340665330), a defesa pretende a reforma da sentença de primeiro grau, aduzindo, em síntese, a nulidade da representação fiscal para fins penais, a inexistência de crime contra a ordem tributária por ausência de ganho de capital e de dolo do acusado. Subsidiariamente, aduz a nulidade da "emendatio libelli" que resultou na aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. Pede, por fim, a revisão da dosimetria penal e a aplicação de penas restritivas de direitos.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do recurso (parecer no id. 344174369). 

É o relatório. 

Sujeito à revisão na forma regimental. 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo interposto e passo a analisar as questões devolvidas a esta Corte. 

 

SÚMULA VINCULANTE Nº 24 

A presente ação penal preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo."

Na hipótese, o crédito tributário restou definitivamente constituído na esfera administrativa em 30/05/2019, quando o réu teve ciência da decisão que negou seguimento ao seu recurso especial (id. 338553789 - pp. 72/73).

  

NULIDADE DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS 

A defesa alega nulidade da representação fiscal para fins penais, que teria sido feita em contrariedade à legislação. Segundo o apelante, nos termos do art. 2º, I, do Decreto n. 2.730/1998, vigente ao tempo dos fatos, a representação somente deveria ser remetida ao Ministério Público Federa nos casos em que mantida a multa agravada, o que não ocorreu no caso concreto: 

"Art 2º Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representação fiscal para fins penais serão remetidos ao Ministério Público Federal, se:

I - mantida a imputação de multa agravada, o crédito de tributos e contribuições, inclusive acessórios, não for extinto pelo pagamento;"

 

Razão não assiste ao recorrente. 

O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.569.429/SP, declarou a ilegalidade do artigo 2º do Decreto nº 2.730/1998, por restringir indevidamente matéria disposta em norma de hierarquia superior. Confira-se a ementa do referido julgado: 

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE REMESSA DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ILEGALIDADE DO DECRETO 2.730/1998. INOVAÇÃO NO MUNDO JURÍDICO. EXORBITÂNCIA DA SUA FUNÇÃO REGULAMENTAR. 1. O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública para declarar a ilegalidade do Decreto 2.730/1998, porque teria extrapolado a sua função meramente regulamentar, pois restringiu indevidamente o comando normativo inserto no art. 83 da Lei 9.430/1996. 2. Não resta dúvida de que a Delegacia da Receita Federal em Bauru, ao seguir o disposto no art. 2º, I, do Decreto 2.730/1998, deixou de enviar ao Ministério Público Federal as representações fiscais para fins penais nas quais houvesse afastamento da multa agravada, desobedecendo ao disposto no art. 83 da Lei 9.430/1996, que não prevê esta hipótese. 3. O ato normativo secundário inovou no mundo jurídico, criando mais um obstáculo para o envio das representações fiscais ao Ministério Público, como se fosse preceito normativo originário. Dessa forma, exorbitou da função meramente regulamentar dos Decretos expedidos pelo Poder Executivo, conforme expresso no art. 84, IV, da CF. 4. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp 1569429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 25/05/2016) - grifei 

 

No mesmo sentido: 

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS SIGILOSOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 990/STF (RE N. 1.055.941 RG/SP). PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

[...] 

2. Nos termos do art. 83 da Lei n. 9.430/1996, constitui obrigação dos órgãos de fiscalização tributária comunicar ao Ministério Público, quando do encerramento do procedimento administrativo fiscal, a eventual prática de crimes. Ademais, consoante julgado desta Corte Superior, essa comunicação independe da aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso I, e § 1.º, da Lei n. 9.430/1996 (REsp n. 1.569.429/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 25/05/2016).  

3. Na hipótese, a despeito de não ter sido oferecida representação fiscal para fins penais após a conclusão do procedimento administrativo fiscal instaurado em face dos Pacientes, isso não torna ilegal o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público, tendo em vista a existência de investigação, no âmbito do MPF, que apurava exatamente a suposta violação de dever funcional por parte dos auditores fiscais, que não estariam remetendo ao Parquet as representações em situações configuradoras de sonegação e fraude. Além disso, consta dos autos que o referido intercâmbio de informações sigilosas foi realizado após tratativas entre as instituições acerca da forma de se proceder às representações fiscais para fins penais.  

[...] 

5. Ordem denegada. 

(STJ, 6ª Turma, HABEAS CORPUS Nº 500.470/ ES, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 05/04/2021). 

 

Portanto, em face da ilegalidade do Decreto nº 2.730/1998, não se verifica qualquer mácula na representação fiscal para fins penais enviada ao MPF pela autoridade fazendária, nos termos do artigo 83 da Lei n.º 9.430/1996. 

Ressalte-se, por fim, que a representação fiscal para fins penais não constitui condição de procedibilidade da ação penal, auxiliando apenas a opinio delicti do órgão acusador, não ensejando, pois, qualquer nulidade da ação penal. 

Rejeito, portanto, a alegada nulidade. 

 

MATERIALIDADE  

A materialidade objetiva do crime do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 foi demonstrada por meio da prova documental juntada aos autos, da qual destaco, por mais relevantes, os seguintes elementos: 

- Representação fiscal para fins penais (id. 338553783 - pp. 9/19);

- Declarações de ajuste anual do Imposto sobre a Renda Pessoa Física (IRPF) do réu PAULO SERGIO dos anos-calendário 2012, 2013 e 2014 (id. 338553783 - pp. 22/44, 46/80 e 82/112);

- relatório fiscal (id. 338553787 - pp. 126/142);

- auto de infração do imposto sobre a renda da pessoa física e demonstrativos de apuração correspondentes (id. 338553787 - pp. 145/160);

- "Instrumento Particular de Extinção de Condomínio, Divisão Amigável, Assunção de Dívidas e Outras Avenças" (id. 338553787 - pp. 220/239 e id. 338553788 - pp. 1/11);

- Acórdão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE), que julgou parcialmente procedente a impugnação do contribuinte, apenas para exonerar do IRPF suplementar o valor de R$ 51.748,27, recebido no ano-calendário de 2012 (id. 338553788 - pp. 25/42);

- acórdão proferido em sessão realizada no dia 06/11/2018 pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que deu parcial provimento ao recurso voluntário do réu, apenas para afastar a qualificação da multa, reduzindo seu montante ao patamar ordinário de 75% (setenta e cinco por cento) - id. 338553788 - pp. 116/118 e id. 338553789 - pp. 1/8;

 

Tais elementos revelam que a Receita Federal do Brasil, nos autos do processo administrativo fiscal n. 15868.720131/2015-79, concluiu que o réu PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA reduziu o imposto de renda pessoa física por ele devido nos anos-calendário de 2012 a 2015 sobre o ganho de capital havido na alienação de madeira para a empresa "Eldorado Celulose e Papel S/A", ao omitir tais fatos geradores de suas declarações do período.

Apurou-se, no curso da ação fiscal, que PAULO SERGIO recebeu pagamentos pela venda de madeira à "ELDORADO CELULOSE" nos seguintes valores:

- R$ 3.847.183,38 (ano-calendário 2012); 

- R$ 30.834.031,72 (ano-calendário 2013); 

- R$ 8.901.000,00 (ano-calendário 2014); 

- R$ 15.067.716,18 (ano-calendário 2015). 

 

A propriedade da madeira (além de diversos outros bens) foi transferida ao réu por meio do "Instrumento Particular de Extinção de Condomínio, Divisão Amigável, Assunção de Dívidas e Outras Avenças" (id. 338553787 - pp. 220/239 e id. 338553788 - pp. 1/11). Naquele instrumento, os pactuantes, FELICIANO LOPES DE OLIVEIRA, NEUSA FORMIGONI DE OLIVEIRA, PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA (réu), EDUARDO FORMIGONI DE OLIVEIRA, MARCO ANTONIO FORMIGONI DE OLIVEIRA e CREMONE MOTONÁUTICA LTDA., concordaram em realizar a divisão do patrimônio que possuíam em comum, que englobava diversos bens móveis e imóveis, atribuindo a cada um dos pactuantes os bens indicados no termo. 

Para apuração do tributo devido, a Receita Federal do Brasil considerou como ganho de capital a integralidade dos pagamentos feitos pela ELDORADO, pois não houve demonstração do custo de aquisição dos bens no curso do processo administrativo. 

Em razão de tal fato, foi lançado, de ofício, o imposto de renda pessoa física no valor histórico de R$ 8.804.500,56 (oito milhões, oitocentos e quatro mil e quinhentos reais e cinquenta e seis centavos). O crédito tributário atualizado para 12/01/2022, somava R$ 28.365.466,32 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais e trinta e dois centavos), já acrescido de juros e multa (id. 250421088). 

Em seu recurso, o apelante nega a ocorrência de ganho de capital. 

Afirma a defesa, em prol do pedido absolutório, que o réu adquiriu a propriedade da fazenda quando a floresta ainda estava em fase de formação, tendo efetivamente praticado atos de cultivo e assumido o risco do empreendimento agrícola e, portanto, os valores recebidos pela venda da madeira devem ser considerados como receita de atividade rural. Além disso, alega que os depósitos efetuados pela "Eldorado" nas contas do réu PAULO constituíam adiantamentos de recursos financeiros do contrato de compra e venda de produtos agrícolas e que o fato gerador da obrigação somente ocorreria com a efetiva entrega do produto em data futura, nos termos do art. 61, §2º, do RIR/99.

Aduz, por outro lado, que a Receita Federal deixou de considerar, no cálculo do ganho de capital, o custo de aquisição de R$ 61.000.000,00 (sessenta e um milhões de reais), descrito no instrumento que concedeu ao acusado a propriedade sobre a madeira objeto do contrato de compra e venda firmado com a "ELDORADO".

O pedido de absolvição fundado em negativa de materialidade não comporta acolhida pelos fundamentos que passo a expor. 

A tese de que os valores pagos pela "ELDORADO" ao réu constituíam rendimento de atividade rural, sujeitos, portanto, à tributação com base em regra mais benéfica, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta de sonegação imputada na denúncia, pois é certo que tais pagamentos foram integralmente omitidos das declarações anuais de ajuste do imposto de renda do acusado, ou seja, não foram informados sequer sob a rubrica de rendimentos da atividade rural.

Além disso, a questão foi objeto de minudente análise na fase administrativa e fundamentadamente rejeitada, pois a documentação carreada aos autos revela que o réu recebeu a floresta de eucalipto já formada e em plenas condições de exploração (corte). 

A propósito, confira-se o seguinte trecho do acórdão do CARF sobre a questão (id. 338553789 - pp. 1/2): 

"9.6.  Em  todos  esses  documentos  não  resta  dúvida  que  em  2012,  ano  da  efetiva  transferência  do  bem  (floresta)  para  o  impugnante,  a  madeira  estava  madura,  pronta  para  a efetiva  exploração  (corte),  como  se  pode  vê  no  aditivo  ao  contrato  com  a  Eldorado,  no  qual  a  madeira  em  pé  de  eucalipto  foi  plantada  e  cultivada  pelas agropecuárias.   

1. As INTERVENIENTES ANUENTES celebraram com a ELDORADO um Contrato de Compra e Venda de Madeira em Pé ("Contrato de Compra e Venda"), em 18 de novembro de 2010, através do qual comprometeram-se a vender para a ELDORADO madeira em pé de eucalipto plantada e cultivada pelas referidas agropecuárias na Fazenda Rio Verde - Área remanescente no Município de Água Clara, Estado do Mato Grosso do Sul [...]"

Tais constatações conferem razão à Fiscalização da RFB, corroborada pela instância de piso, em descaracterizar atividade rural do Recorrente, que assim se pronuncia: 

9.8. . Neste  ponto,  não  há  dúvida em  relação  à materialidade  dos fatos envolvidos.  Não  se  trata  de  atividade  rural  do  contribuinte,  pois,  verifica--se  que  não  houve  participação  do  contribuinte  no  cultivo  das  árvores,  nem  no  beneficiamento  da  floresta. Houve ganho com a venda da madeira, tal ganho, evidentemente, deve ser  tributado na forma da legislação vigente. O ganho foi em forma de bem (madeira de  eucalipto),  sendo  este  bem  vendido  mediante  lucro.  Este  lucro,  então,  deve  ser  tributado, na forma da legislação vigente, como ganho de capital.  9.7.  A  empresa  Eldorado,  em  resposta  à  intimação  fiscal  à fl.  515,  informou  que  diante do contrato de cessão de direitos referidos anteriormente (letra "b", subitem  9.5) passou a efetuar o pagamento pela madeira diretamente à pessoa física do Sr.  Paulo Sergio, ora impugnante. Nesta oportunidade a empresa juntou comprovantes  de pagamentos e escriturações contábeis correspondentes.   

9.8. Neste ponto, não há dúvida em relação à materialidade dos fatos envolvidos. Não se trata de atividade rural do contribuinte, pois, verifica-se que não houve participação do contribuinte no cultivo das árvores, nem no beneficiamento da floresta. Houve ganho com a venda da madeira, tal ganho, evidentemente, deve ser tributado na forma da legislação vigente. O ganho foi em forma de bem (madeira de eucalipto), sendo este bem vendido mediante lucro. Este lucro, então, deve ser tributado, na forma da legislação vigente, como ganho de capital. 9.9. À vista desses elementos, resta claro que o contribuinte, assim como qualquer outra pessoa de negócios, ao ceder uma extensa área de terra para que terceiros a explore, levou em consideração todos os aspectos que envolveria referida cessão, tais como o custo dessa cessão e o provável e esperado lucro futuro. Em sendo assim, é de fácil conclusão que o contribuinte, quando selou o acordo, levou em consideração todo o investimento que o grupo familiar já efetuara na terra, por meio das empresas agropecuárias. 9.9. Portanto, o negócio com a venda de madeira não se tratou de atividade rural, mas sim venda de ativos sujeita ao regime de tributação dos ganhos de capital na alienação de bens ou direitos. Assim, também fica fora da análise a questão levantada pela defesa sobre antecipação de receitas da atividade rural. A uma porque como ficou evidente, a natureza do rendimento não é de atividade rural. A duas porque observou--se que o corte da madeira tinha uma programação em andamento desde 2010."

 

No curso da ação penal, a defesa também não produziu qualquer prova apta a comprovar o efetivo exercício da atividade rural no cultivo da floresta de eucalipto, inexistindo elementos que possam infirmar as conclusões da autoridade fazendária. 

Repise-se, ademais, que o apelante não informou nenhum rendimento de atividade rural nas declarações de ajuste anual dos Exercícios 2013, 2014 e 2015.  

Prejudicada, por conseguinte, a alegação de que os depósitos efetuados pela "Eldorado" nas contas do réu PAULO constituiriam adiantamentos de recursos financeiros, nos termos do art. 61, §2º, do RIR/99 (então vigente), pois a norma trata especificamente da receita bruta da atividade rural (no caso, não demonstrada).

De igual modo, não procede a alegação defensiva de que o cálculo do ganho de capital deixou de considerar o custo de aquisição correto (no seu entender, de sessenta e um milhões de reais). 

O instrumento mencionado pela defesa, como o próprio nome indica, foi formalizado para dividir o patrimônio conjunto amealhado pelos pactuantes (presumivelmente, uma família, dado o patronímico comum), "de modo que o patrimônio de cada PACTUANTE fique individualizado e destacado dos demais".

A leitura do instrumento particular no id. 338553787 - pp. 229/230, firmado em 22/06/2012, revela, de maneira inequívoca, que o custo de aquisição dos bens transmitidos para cada um dos pactuantes foi apurado, com base no valor constante das Declarações de Bens, parte integrante da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda para o ano-calendário de 2011.

Quanto ao réu PAULO, o custo de aquisição de sua parte ideal, substituída pelos bens a ele transmitidos naquele instrumento, somava R$ 4.494.261,00 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil, duzentos e sessenta e um reais). 

Confira-se, a propósito, o disposto no referido instrumento particular (grifos nossos): 

"CONSIDERAÇÕES GERAIS

Tendo em vista que o objetivo do acordo ora formalizado é a mera divisão patrimonial, cada um dos contratantes pessoas físicas, após a implementação do ajuste, continuará a manter, quanto à parte do patrimônio que lhe tocou, o mesmo custo de aquisição que tinha antes dessa divisão. Isso porque, tratando-se de divisão patrimonial, cada um deles terá que receber parcela individualizada do patrimônio pelo custo de aquisição das partes ideais que tinha no anterior conjunto de bens, direitos e obrigações do patrimônio indiviso anterior à partilha. 

Esse custo de aquisição de cada PACTUANTE, considerado para efeito de partilha, é o que consta de sua Declaração de Bens, parte integrante da Declaração Anual de Ajuste do Imposto de Renda, referente ao ano-calendário encerrado em 31 de dezembro de 2011, uma vez que após esta data não ocorreram acréscimos nem decréscimos nos bens que possuíam em comum. Assim, em lugar de ter a parte ideal de um patrimônio, cada um deles passará a ter, pelo mesmo valor de custo, a titularidade particularizada de determinados bens, direitos e obrigações. 

Esse custo de aquisição relativo aos bens que até esta data possuíam em comum, por PACTUANTE, são os seguintes: [...] PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA R$ 4.494.261,00 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e quatro mil, duzentos e sessenta e um reais); [...]"

 

Ocorre que tal custo de aquisição englobou, além da madeira objeto da venda para "ELDORADO CELULOSE" pelos valores já referidos neste voto (quase sessenta milhões de reais), diversos outros bens, conforme cláusula segunda do instrumento particular de extinção de condomínio: (i) uma área de terras rurais medindo 03,00 alqueires paulistas em Andradina/SP, com um hangar para aeronaves, escritório, salão de festa e área esportiva; (ii) dois terrenos de 800m2 em Andradina/SP, com prédio para comércio; (iii) uma gleba de terras de 7,75,06 hectares (Fazenda CABO VERDE), em Três Lagoas/MS; (iv) um terreno de 312 m2 em Três Lagoas/MS; (v) um apartamento em Três Lagoas/MS; (vi) 100% (cem por cento) do capital social das empresas: Pajé Empreendimentos Imobiliários Ltda. (esta, proprietária de sete imóveis), Auto Posto Cremone Ltda., Auto Posto Grande Pajé Ltda., Auto Posto Grande Guaporé Ltda., Auto Posto Grande Caraguá Ltda., Xingu Agropecuária Ltda., Agropecuária Caburey Ltda. Agropecuária Provanil Ltda. E Agropecuária Gea Ltda.; (vii) 45% do capital social da empresa "Transportadora Perlopes Ltda."; (viii) 40% do capital social de "ARTENORTE PARTICIPAÇÕES LTDA.", (ix) empresas inativas e (x) direitos sobre o contrato de compra e venda de Madeira em Pé com a empresa ELDORADO CELULOSE E PAPEL S/A., "referente ao maciço florestal existente na Fazenda Rio Verde, Município de Água Clara/MS, no valor total de R$ 81.000.000,00 (oitenta e um milhões de reais), remanescendo ainda um saldo de R$ 61.000.000,00 (sessenta e um milhões de reais)". 

A leitura do trecho acima reproduzido não deixa dúvidas de que o valor de sessenta e um milhões de reais não foi, como sustenta a defesa, o custo de aquisição dos bens (madeira), mas o saldo remanescente do contrato de compra e venda firmado com a "ELDORADO" e que foi pago ao longo dos anos de 2012 a 2015 ao réu, pessoa física.

Lado outro, é certo que o custo de aquisição de R$ 4.494.261 correspondia à integralidade do patrimônio que coube ao réu (composto, como se viu, de diversos imóveis, urbanos e rurais, cotas sociais e direitos de crédito). 

Na fase administrativa (assim como no curso da instrução processual penal, aliás), a defesa não logrou comprovar o custo de aquisição específico do maciço florestal, razão pela qual a autoridade fazendária considerou como "zero" o custo de aquisição, nos exatos moldes determinados pela Instrução Normativa SRF n. 84/2001:

"Art. 18. Na ausência do valor pago, o custo de aquisição é:

I -- o valor que tenha servido de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor dos tributos e das despesas de desembaraço aduaneiro;

II - o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do alienante anterior;

III - o valor corrente na data da aquisição;

IV - - igual a zero, quando não possa ser determinado nos termos dos incisos I, II e III."  

 

Nenhuma eiva, portanto, contamina o lançamento tributário. 

Causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 

A defesa pugna pelo afastamento da aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, porque não houve, na denúncia, pedido expresso do órgão acusatório de aplicação da causa de aumento especial. 

O pleito não merece acolhida. 

A indicação expressa, na denúncia, do valor dos tributos sonegados, dispensa a capitulação legal da incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, e não configura violação à ampla defesa ou ao contraditório, porque a defesa teve oportunidade de impugnar o "quantum" da sonegação imputada ao réu.

Isto porque o princípio da correlação determina que o acusado deve se defender dos fatos a ele imputados, pois a classificação jurídica é provisória e pode ser alterada no momento da sentença, ainda que disso resulte pena mais grave, nos termos do art. 383, "caput", do Código de Processo Penal:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave." 

  

Assim, uma vez descrito na denúncia, expressamente, o valor dos tributos objeto da prática delitiva, compete ao julgador ponderar sobre a ocorrência ou não do grave dano à coletividade, com a consequente aplicação da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, da Lei n.º 8.137/90, sem que isso viole o princípio da congruência, corolário do devido processo legal, do sistema acusatório e dos princípios que o informam (especialmente, ampla defesa e contraditório). Sobre o tema, colaciono os seguintes precedentes: 

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

1. Afasta-se a tese de responsabilização penal objetiva por força de mero cargo de administrador da pessoa jurídica se o julgador evidenciou, a contento, o nexo entre as ações e as omissões individuais do sentenciado com a sonegação fiscal, vale dizer, seu vínculo pessoal e subjetivo com a prática delitiva. 

2. Prevalece nesta Corte o entendimento de que a descrição, na denúncia, do valor do crédito tributário é suficiente para que o aplicador do direito delibere sobre o grave dano à coletividade e sobre a incidência do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 

3. A causa de aumento foi aplicada à agravante tendo em vista a densidade lesiva do ICMS não recolhido. A conclusão do acórdão recorrido não é irrazoável, principalmente quando considerado que o valor (R$ 321 mil, aproximadamente) é revelador, por si só, do grave dano à coletividade e foi suprimido há mais de uma década. A dosimetria da pena foi adequada e proporcional ao delito, daí não ser possível modificar a individualização da pena por meio do habeas corpus. 

4. Como os impostos são tributos não vinculados e, no campo tributário, o interesse da coletividade se revela de forma indireta, é irrelevante especificar na sentença as exigências sociais que deixaram de ser concretizadas pelo ente federativo, para fins de aplicação do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 

5. Agravo regimental não provido." 

(STJ, 6ª Turma, AgInt no HC 430487 / DF, Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158), DJe 21/05/2018) - grifei; 

  

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA. NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO NÃO EVIDENCIADA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 156 DO CPP. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12 DA LEI N. 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVO VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. DESNECESSIDADE DE EXPRESSA TIPIFICAÇÃO LEGAL. RECURSO IMPROVIDO. 

[...] 

6. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. De qualquer forma, a questão, como posta, não escapa à incidência da Súmula 7/STJ. (AgRg nos EDcl no AREsp 465.222/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016). 

7. O réu se defende dos fatos narrados e não da tipificação a ele atribuída, razão pela qual pode o magistrado reconhecer a existência da causa da aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, descrita faticamente na denúncia, ainda que nela não expressamente indicada a correspondente tipificação legal da majorante. 

8. Recurso especial improvido." 

(STJ, 6ª Turma, REsp 1524528 / PE, Relator(a) Ministro NEFI CORDEIRO (1159), DJe 13/09/2017); 

  

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, C/C ART. 12, I DA LEI 8.137/90). DENÚNCIA QUE NÃO APONTA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 12, I DA LEI 8.137/90. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. EXPRESSIVO VALOR DOS TRIBUTOS SUPRIMIDOS. MONTANTE DESCRITO NA INICIAL ACUSATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 

[...] 

III - Ao interpretar a regra contida no art. 383, do Código de Processo Penal, esse col. Tribunal entende que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia e não da sua capitulação legal, que é sempre provisória, podendo o juiz, no momento da sentença, atribuir definição jurídica diversa, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal, ainda, que em consequência, tenha de aplicar pena mais grave (AgRg no AREsp 193.387/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 12/3/2015, v.g.). 

IV - "O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nele estabelecida. Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena" (RHC 119.962/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe16/6/2014). 

V - No caso dos autos, o montante dos tributos suprimidos/reduzidos atinge o valor de R$ 3.898.025,55 (três milhões oitocentos e noventa e oito mil vinte e cinco reais e cinqüenta e cinco centavos). Esse valor, expressamente descrito na denúncia, denota a existência de grave dano à coletividade. 

VI - Na linha do que já decidiu essa col. Quinta Turma, "Não é razoável o entendimento firmado pelo Tribunal de origem, que fixou o limite de tributos sonegados em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), previsto no art. 2.º da Portaria n.º 320/PGFN, para fins de definição de 'quantia vultosa', dado que a própria Fazenda Nacional (art. 14 da citada portaria) confere acompanhamento especializado e tratamento prioritário aos processos judiciais de contribuintes - também denominados 'grandes devedores' - que tenham em discussão valor igual ou superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)" (AgRg no REsp 1.274.989/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 28/8/2014). 

Habeas corpus não conhecido." 

(STJ, 5ª Turma, HC 303576 / PE, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), DJe 11/06/2015). 

  

Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN." (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). 

E, no caso dos autos, o crédito tributário somava, em 12/01/2022 (data da última informação atualizada), R$ 28.365.466,32 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais e trinta e dois centavos), e, portanto, autoriza a aplicação da majorante em questão (id. 250421088). 

Por fim, tem-se que os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução em quatro anos consecutivos (2012 a 2015), restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, conforme reconhecido na sentença de primeiro grau. 

Comprovada, portanto, a materialidade do delito do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, por quatro vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. 

 

AUTORIA E DOLO 

A autoria é induvidosa, pois o acusado era o único responsável pela correção dos dados informados no preenchimento de suas declarações anuais de imposto de renda. 

Alega a defesa que não houve dolo de suprimir tributos, mas apenas interpretação divergente quanto às normas aplicáveis no caso concreto. Aduz, em reforço à tese defensiva, que o réu não teve intenção de fraude e que registrou corretamente todos os fatos juridicamente relevantes, embora tenha conferido a eles enquadramento jurídico diverso/equivocado. Afirma que o réu atendeu à fiscalização e forneceu as informações requeridas, bem como que a autoridade fazendária tinha todos os elementos necessários ao lançamento, inexistindo, portanto, a fraude caracterizadora do ilícito penal narrado na denúncia. Acrescenta, por fim, que a multa qualificada foi afastada pelo CARF, o que revelaria, no seu entender, a ausência de simulação e dolo do acusado. 

A alegação não encontra respaldo na prova documental carreada aos autos, pois, ao contrário do quanto afirmado pela defesa, o réu não informou às autoridades fazendárias os pagamentos recebidos da "ELDORADO", sequer sob a rubrica de rendimentos da atividade rural. Na verdade, houve integral omissão de tais valores nas declarações de ajuste anual do imposto de renda do acusado.

Não há, ainda, que se falar em ausência do elemento subjetivo em razão da exclusão ou redução da multa (caso dos autos - de 150% para 75%) pelo CARF no julgamento do recurso administrativo, sobretudo em razão da independência entre as instâncias administrativa e penal. 

Isto porque, para configurar o crime de sonegação fiscal, basta a omissão em se prestar informações ou a prestação falsa de tais informações à autoridade fazendária, sem que se exija a presença dos elementos ensejadores ao assentamento de situação relativa à multa agravada de 150% (que, estritamente para fins administrativos, tem cabimento quando a autoridade tributária constata situações previamente descritas em normativo afetas ao conceito de sonegação/fraude/conluio). 

Assim, a configuração do crime do art. 1º, da Lei n. 8.137/90, prescinde da aplicação da multa agravada na seara administrativa. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte: 

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 569 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL  CPP. OMISSÃO. ADITAMENTO IMPRÓPRIO. CABIMENTO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 395, III, DO CPP. MONTANTE SONEGADO SUPERIOR A R$ 20 MIL (VINTE MIL REAIS). 3) VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CÓDIGO PENAL  CP. INDEPENDÊNCIAS DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 3.1) AUSÊNCIA DE DOLO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 508 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL  CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 5) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIDA ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Ante a constatação de omissão de circunstâncias, escorreito o aditamento da denúncia, na modalidade conhecida como aditamento impróprio, amparada no art. 569 do CPP, que prescinde da apuração de fato novo. 
2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. (REsp 1709029/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 4/4/2018). 
3. A decisão na esfera administrativa a respeito do dolo empregado na sonegação fiscal para fins de imposição de multa não vincula a esfera penal, ante a independências das instâncias. 
3.1. Além disso, para se concluir pela inexistência de dolo, ante o que constou no acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ.  
4. O Tribunal de origem não abordou tese apresentada no recurso especial de que foi desconsiderada a coisa julgada. Assim, o recurso especial não deve ser conhecido por ausência de prequestionamento, motivo pelo qual incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 e n. 356 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL  STF. 
5. Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte, "é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1873511/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/9/2020. 
6. Agravo regimental desprovido. 

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1877935 / RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 01/03/2021) - grifo nosso 

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CRÉDITOS DE IPI. ESCRITURAÇÃO FISCAL FRAUDULENTA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. DOSIMETRIA DA PENA. 

1. Materialidade e autoria comprovadas. Está devidamente caracterizada a supressão ou redução de tributos, mediante fraude à fiscalização tributária, consistente na escrituração indevida de créditos de IPI, configurando-se o delito previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90. 

2. A decisão administrativa que reduziu a multa incidente sobre o tributo devido, por entender que o contribuinte não teve intenção de ludibriar o Fisco, não influi neste julgamento, em razão da independência das instâncias penal, cível e administrativa. Precedentes. 

3. O apelante não apresentou nenhum elemento probatório que confirmasse suas alegações, de modo a afastar o dolo da sua conduta. Não se desincumbiu do ônus atribuído pelo art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal. 

4. Para a configuração do tipo penal do art. 1º, II, da Lei nº. 8.137/90, basta o dolo genérico, consistente na vontade de suprimir ou reduzir os tributos. Não se exige o dolo específico, conforme a tese defensiva. Precedentes do STJ. 

(...) 

8. Apelação não provida. 

(TRF3, ApCrim 0007446-96.2004.4.03.6110, 11ª Turma, Rel. Des. Fed. Nino Toldo, j. 24.10.2019, D.E. 04.11.2019) (g.n.) 

Consigne-se, por fim, que o dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito: 

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO ART. 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. ARESTO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. CRIME IMPOSSÍVEL. DOLO GENÉRICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME CONSUMADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DOSIMETRIA. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 

2.1. O aresto recorrido está em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior, pois "os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos" (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017). 

[...] 

5. Agravo regimental desprovido."

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1943948 / PE, RELATOR Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 15/08/2022); 

  

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. RESP NÃO ADMISSÍVEL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Precedente. 

2. O acórdão impugnado asseverou que a acusada tinha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto (ISS) a partir do dia 8/8/2008, decorrente da decisão proferida na ADI n. 3.089/DF pelo Supremo Tribunal Federal. 

3. A discussão sobre a alegada violação à coisa julgada material relativa à invocada isenção deve ser examinada pela jurisdição especializada em direito tributário, e não na justiça criminal. 

4. Agravo regimental não provido."

(STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 1933842 / SC, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158), DJe 14/12/2021). 

  

Não se cogita jamais da existência de prova cabal e inconteste do dolo, posto que somente o indivíduo conhece seu universo interior e as sutilezas de seu intento. O que se deve buscar, no bojo do processo penal, é a prova robusta e harmônica das circunstâncias objetivas que envolvem os fatos, a partir das quais se pode extrair, por dedução, a existência ou não do dolo do autor, com base nas regras da experiência ordinária. 

E, no caso dos autos, não há como crer que o réu desconhecesse os pagamentos por ele recebidos no período dos fatos e a necessidade de declarar tais valores à autoridade fazendária como renda tributável. 

Há, em verdade, elementos suficientes à convicção deste julgador no sentido de que o acusado, com consciência e vontade, omitiu os valores com o fim de se furtar ao pagamento do imposto de renda devido, em especial porque foram integralmente omitidos das declarações às autoridades fazendárias valores milionários (quase sessenta milhões de reais) recebidos pelo réu nos anos-calendário de 2012 a 2015. 

Mantenho, portanto, a condenação do réu PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal. 

 

DOSIMETRIA 

1ª Fase 

Na primeira etapa da dosimetria, a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa dos motivos do crime, "pois a prática delitiva foi impulsionada pela ganância de aumentar os seus rendimentos líquidos".

A exasperação não pode ser mantida porque "A cupidez, o lucro fácil e a contrariedade ao ordenamento jurídico vigente, por serem elementares do tipo penal de crime contra a ordem tributária, não constituem motivação idônea para a elevação da pena-base acima do mínimo legal." (STJ, 6ª Turma, REsp 1.222.305/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 10/09/2015).

Fixo, portanto, de ofício, a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

 

2ª Fase 

Não há atenuantes nem agravantes. 

 

3ª Fase 

Sem causas de diminuição, incide apenas a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, mantida a fração de ½ (metade), fixada em primeiro grau, à luz do montante sonegado. 

 

Continuidade delitiva 

Nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 659/STJ, o aumento pela continuidade delitiva deve ser aplicado nos seguintes patamares: duas infrações ensejam o aumento de 1/6 (um sexto); três infrações, 1/5 (um quinto); quatro infrações, ¼ (um quarto); cinco infrações, 1/3 (um terço); seis infrações, ½ (metade); e sete ou mais infrações, 2/3 (dois terços). 

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: 5ª Turma, HC 496457/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 07/06/2019; Corte Especial, APn 841/DF, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/05/2019; 6ª Turma, HC 462832/GO, Relator Ministra LAURITA VAZ, DJe 19/12/2018. 

Assim, a fração de aumento fica mantida no patamar fixado na sentença em 1/4 (um quarto), considerando que foram praticadas quatro infrações (anos-calendário 2012, 2013, 2014 e 2015), do que resulta uma pena definitiva de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. 

Diante do redimensionamento das penas, da primariedade do réu e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime aberto para início de cumprimento da pena de reclusão, com fundamento no art. 33, §2º, "c", do Código Penal.

Sem recurso das partes no particular, mantenho o valor unitário do dia-multa no patamar fixado na sentença, em 2 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo do crime. 

 

Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos 

A pena fixada é inferior a quatro anos de reclusão, o crime não foi praticado mediante violência ou grave ameaça, o réu não é reincidente em crime doloso e as circunstâncias do caso concreto indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para reprimir e prevenir o delito. 

Assim, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena de reclusão por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, em local e na forma a serem estabelecidos pelo Juízo da Execução, observadas as disposições e faculdades do art. 46 do mesmo Estatuto Penal, e uma pena de prestação pecuniária.  

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado:   

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MOEDA FALSA. OFENSA AO ART. 289, §§ 1º E 2º, DO CP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INADMISSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. AFRONTA AO ART. 33, § 2º, "C", DO CP. REGIME INICIAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 44 E 45, AMBOS DO CP. PENA PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]  

5.É pacífico que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar o quantum adequado a ser fixado a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado e no efetivo prejuízo sofrido pela vítima. Impedimento do enunciado nº 7 da Súmula desta Corte.  

6.Agravo regimental a que se nega provimento."

STJ, 6ª Turma, AgRg no AREsp 815.155/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 1º/02/2016).  

   

Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do §1º do art. 45 do Código Penal:  

"A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários."  

   

No caso dos autos, extrai-se da Declaração de Imposto de Renda do exercício 2024 (id. 338553878) que o réu teve rendimentos no valor de R$ 167.401,14 no ano-calendário de 2023, bem como que seu patrimônio, em 31/12/2023, totalizava R$ 38.200.662,63, tendo ainda declarado possuir dívidas e ônus reais no montante de R$ 25.858.944,52. 

Por outro lado, os prejuízos causados pelas condutas delitivas somavam, em 12/01/2022, R$ 28.365.466,32 (vinte e oito milhões, trezentos e sessenta e cinco mil reais e trinta e dois centavos). 

Diante de tais fundamentos, fixo a pena de prestação pecuniária em 300 (trezentos) salários-mínimos porque o valor se mostra adequado à finalidade da pena, considerando os parâmetros acima expostos (capacidade econômica do réu e dano causado).  

Anote-se que a pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária deve ser calculada com base no valor do salário mínimo vigente à época do pagamento. (STJ, EDcl no HC 529.379/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 16/3/2020; STJ 5ª Turma AgRg no REsp 1907206 / SC, RELATOR Ministro FELIX FISCHER, DJe 25/03/2021).  

Determino, por fim, que a pena de prestação pecuniária seja revertida em favor da União, nos termos do art. 45, §1º, do Código Penal.  

 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e mantenho a condenação do réu PAULO SERGIO FORMIGONI DE OLIVEIRA pela prática do crime do art. 1º, I, c.c. o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/90; e, DE OFÍCIO, afasto a valoração negativa dos motivos do crime e, por conseguinte, fixo as reprimendas do acusado em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário de 02 (dois) salários-mínimos vigentes ao tempo dos fatos, e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 

É o voto.