Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora de sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da ilegalidade do ato que determinou a suspensão/cancelamento do pagamento do benefício de pensão por morte militar com o pagamento dos valores não pagos desde maio de 2023, bem como de indenização por danos morais.

A recorrente alega que a suspensão da pensão militar foi ilegal, defendendo a regularidade da cumulação do benefício com aposentadoria por invalidez pelo RGPS e com vínculo no regime próprio municipal. Diante disso, pretende a reforma da sentença com o restabelecimento da pensão militar e com a condenação da União ao pagamento de indenização por dano moral e de honorários de sucumbência.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Trata-se de demanda em que se discute a possibilidade de cumulação dos proventos provenientes dos cofres públicos em favor da parte autora com sua pensão por morte militar.

O artigo 29 da Lei n. 3.765/60, com a redação atual dada pela Medida Provisória 2.215-10/2001, assim dispõe:

“(...) É permitida a acumulação:

I - de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria;

II - de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal (...)”

Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal consolidou seu entendimento acerca da vedação da tripla cumulação de proventos no julgamento do Tema 921, firmando a seguinte tese: "É vedada a cumulação tríplice de vencimentos e/ou proventos, ainda que a investidura nos cargos públicos tenha ocorrido anteriormente à EC 20/1998".

Ocorre que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que a vedação não se aplica aos casos em que os proventos forem provenientes de atividades de cumulação autorizada pela norma constitucional, conforme artigo 37, XVI da CF/1988. Nesse sentido são os julgados:

Agravo regimental no recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo e Constitucional. 3. Acumulação de proventos de duas aposentadorias de cargos acumuláveis com vencimentos de cargo em comissão. Possibilidade. 4. Inaplicável, ao caso, o tema 921 da repercussão geral, por se tratar de questão diversa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.

(RE 1424908 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-09-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-10-2023 PUBLIC 17-10-2023)

Agravo regimental no mandado de segurança. 2. Direito Constitucional e Administrativo. 3. Cumulação de benefícios previdenciários. Pensão militar, aposentadoria pelo RPPS e aposentadoria pelo RGPS. Possibilidade. Regimes distintos. Ausência de vedação constitucional. Precedentes. 4. Inaplicabilidade do tema 921 da repercussão geral ao caso dos autos. Hipótese distinta. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.

(MS 37477 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10-10-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 14-10-2022 PUBLIC 17-10-2022)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE PENSÃO MILITAR COM DUAS APOSENTADORIAS PROVENIENTES DO EXERCÍCIO DO CARGO DE PROFESSORA. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO ORA AGRAVADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO.

(ARE 1394225 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 21-02-2024 PUBLIC 22-02-2024)

No presente caso, resta, portanto, averiguar a natureza dos proventos percebidos pela parte autora.

Infere-se das provas juntadas aos autos que a parte autora percebe os seguintes vencimentos: i) pensão por morte militar em razão do falecimento de seu genitor ocorrido em 13/10/2014; ii) aposentadoria por invalidez perante o RGPS; iii) vencimentos pagos pelo Hospital Municipal de São Bernardo do Campos; iv) indenização por acidente de trabalho.

Quanto à indenização por acidente de trabalho, nota-se que se trata de pensão mensal vitalícia concedida pela Justiça do Trabalho em caráter indenizatório, fundada na responsabilidade civil subjetiva (art. 949 do CC), de modo que não deve ser considerada na análise (ID 347017292). Ressalte-se que argumento da impossibilidade de cumulação foi expressamente afastado pela decisão da Justiça do Trabalho, estando acobertada pela coisa julgada: “Não prospera também a insurgência da reclamada ao sustentar que a autora recebe benefício previdenciário e por isso não pode cumular com a pensão vitalícia, pois o benefício sabidamente não pode ser compensado da indenização civil (artigo 7º, inciso XXVIII, C.F.).”

Por outro lado, a aposentadoria por invalidez perante o RGPS em decorrência de emprego público e os vencimentos pagos pelo Hospital Municipal de São Bernardo do Campos são decorrentes da atividade de auxiliar de enfermagem (ID 347017302) e, portanto, de atividades de cumulação autorizada pela CF/88.

Portanto, a parte autora faz jus ao reestabelecimento da pensão por morte militar.

Por derradeiro, passo a enfrentar o pleito de reparação civil.

A responsabilidade civil das pessoas jurídica de direito público, pelos atos praticados por seus agentes, independe de prova da culpa, a teor do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

A responsabilidade é objetiva e, assim, somente há necessidade de prova da ação ou omissão do agente do ente público, do dano e do nexo causal entre a ação ou omissão e o dano experimentado pelo administrado.

No caso em exame, alega-se que a parte ré praticou ato ilícito consistente na interrupção de pagamento de seu benefício de pensão por morte militar.

Ocorre que a análise da legalidade ou não da concessão de benefícios previdenciários decorre do exercício regular do poder-dever de autotutela da Administração Pública, a quem compete revisar, anular ou cancelar atos administrativos quando eivados de ilegalidade.

Portanto, não se extrai do simples cancelamento do benefício após a realização de processo administrativo, em que foi garantido o contraditório, ilicitude apta a caracterizar abalo moral indenizável.

Vale ainda dizer que não restou demonstrado erro grosseiro pela administração que apenas interpretou a norma de forma contrária ao entendimento jurisdicional.

Portanto, uma vez que o mero cancelamento do benefício, por si só, não representa ilicitude, a pretensão da parte autora não pode ser acolhida por absoluta falta de prova do alegado ato ilícito praticado pela União Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora para condenar a parte ré ao restabelecimento da pensão por morte militar desde a data de sua cessação indevida (maio/2023) e para julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

As prestações vencidas deverão ser corrigidas (correção monetária e os juros da mora) na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido.

É o voto.