PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Órgão Especial
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015013-35.2018.4.03.6100
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: APONTADOR BUSCA LOCAL LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, APONTADOR BUSCA LOCAL LTDA.
Advogado do(a) APELADO: EVANDRO AZEVEDO NETO - SP276957-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Relatório
Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, a Recorrente interpôs AGRAVO INTERNO contra as decisões de negativa de seguimento tanto de seu RECURSO EXTRAORDINÁRIO quanto de seu RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a relatá-los: Trata-se de Agravo Interno interposto por APONTADOR BUSCA LOCAL LTDA., contra decisão desta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE n.º 748.371/MT, do AI n.º 791.292/PR e do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculados aos temas n.º 660, 339 e 1.100 de Repercussão Geral no STF. Em suas razões recursais o Agravante alega, em síntese: a) inaplicabilidade do tema n.º 660 de Repercussão Geral, ao fundamento de que a tese aplica-se exclusivamente às hipóteses em que a discussão exige o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos ou quando a alegação de ofensa é meramente reflexa. No presente caso, porém, a controvérsia não demanda reexame de provas, tampouco se limita a apontar violação indireta à Constituição. Trata-se de debate que envolve matéria estritamente constitucional e efeito direto sobre o exercício das garantias processuais asseguradas ao Agravante, razão pela qual o precedente não pode ser utilizado como óbice ao processamento do Recurso Extraordinário; b) a inaplicabilidade do tema n.º 339 de Repercussão Geral, o qual não se confundiria com a situação aqui examinada. Este tema afasta a repercussão geral apenas quando a discussão se restringe à suficiência ou adequação da fundamentação adotada em matéria infraconstitucional. Entretanto, no caso em apreço, o Agravante demonstrou que o acórdão impugnado padece de vício de fundamentação, por não haver se manifestado sobre a natureza não remuneratória do terço de férias indenizadas, vício este capaz de comprometer diretamente o comando constitucional do art. 93, IX, da CF, sendo, portanto, inequívoca a natureza constitucional da matéria e c) a inaplicabilidade do tema n.º 1.100 de Repercussão Geral, já que a Recorrida vem ampliando indevidamente a base de cálculo da exação para incluir as verbas de caráter indenizatório, em flagrante afronta ao art. 457 da CLT, ao art. 28 da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 110 do CTN. Postula a reconsideração da decisão agravada no exercício do juízo de retratação, ou, caso assim não se entenda, a admissão do presente Agravo Interno, com sua colocação em mesa para julgamento perante o C. Órgão Especial, ao qual deverá ser dado provimento. É o relatório. Trata-se de Agravo Interno interposto por APONTADOR BUSCA LOCAL LTDA, contra decisão desta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, negou seguimento ao seu Recurso Especial à luz do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/RS, do REsp n.º 1.358.281/SP, do REsp n.º 1.974.197/AM, REsp n.º 2.000.020/MG e REsp n.º 2.006.644/MG e do REsp n.º 2.050.498/SP, REsp n.º 2.050.837/SP e REsp n.º 2.052.982/SP, vinculados aos temas n.º 687, 688, 689, 1.170 e 1.252 dos Recursos Repetitivos. Em suas razões recursais o Agravante alega, em síntese, a inaplicabilidade dos temas n.º 687, 688, 689, 1.170 e 1.252 dos Recursos Repetitivos, ao fundamento de que as verbas horas extras e adicional, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado não têm natureza salarial, mas sim cunho eminentemente indenizatório. Postula a reconsideração da decisão agravada no exercício do juízo de retratação, ou, caso assim não se entenda, a admissão do presente Agravo Interno, com sua colocação em mesa para julgamento perante o C. Órgão Especial, ao qual deverá ser dado provimento. É o relatório.
1. AGRAVO INTERNO CONTRA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
2. AGRAVO INTERNO CONTRA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
Voto
Do compulsar destes autos eletrônicos verifica-se que, no caso em apreço, a Recorrente interpôs AGRAVO INTERNO contra as decisões de negativa de seguimento tanto de seu RECURSO EXTRAORDINÁRIO quanto de seu RECURSO ESPECIAL. Abaixo passo a analisá-los: Insurge-se o Agravante contra decisão proferida por esta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, negou seguimento ao seu Recurso Extraordinário à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE n.º 748.371/MT, do AI n.º 791.292/PR e do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculados aos temas n.º 660, 339 e 1.100 de Repercussão Geral. Inicialmente, impende esclarecer que a devolutividade do presente Agravo Interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC. Quanto à aventada violação ao art. 5.º, LIV e LV, da CF, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 748.371/MT, submetido à sistemática da Repercussão Geral (tema n.º 660), pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral, por ostentar natureza infraconstitucional. O acórdão paradigma, publicado em 01/08/2013, está assim ementado: Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (STF, ARE n.º 748.371 RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)(Destaques nossos). No caso concreto, resta patente, pela leitura do acórdão objeto do recurso excepcional, a necessidade de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, para verificação de eventual violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Desse modo, deve ser mantida a negativa de seguimento ao recurso excepcional, por força do art. 1030, I, “a”, do Código de Processo Civil, considerando o caráter infraconstitucional da matéria revolvida no recurso, bem como a manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inexistência de repercussão geral. No que diz respeito à arguida afronta ao art. 93, IX da CF, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do AI n.º 791.292/PE, vinculado ao tema n.º 339, reconheceu a repercussão geral da matéria e reafirmou sua jurisprudência, no sentido de que o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais se contenta com existência de motivação - ainda que sucinta - na decisão, não se demandando o exame aprofundado de cada uma das alegações. O paradigma, publicado em 13/08/2010, recebeu a seguinte ementa: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral. (STF, AI n.º 791.292 QO-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118) (Grifei). No caso concreto, vê-se que o acórdão recorrido, porque enfrentou de forma fundamentada as questões fundamentais para a solução da lide, põe-se em consonância com o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se, quanto a esta questão, a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário, por força do art. 1.030, I, "a", do CPC. Deveras, o magistrado não é obrigado a responder a questionários engendrados pelas partes, apenas deve fundamentar justificadamente o seu decisum, de sorte que se o ofício judicante se realizou de forma completa e satisfatória, não se mostra necessários quaisquer reparos, incidindo, portanto, o tema acima citado (STF, Rcl n.º 62.841 AgR-ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-01-2024 PUBLIC 09-01-2024). No mesmo sentido: STF, Rcl n.º 68.976 AgR, Relator(a): FLÁVIO DINO, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-08-2024 PUBLIC 27-08-2024; STF, Rcl n.º 53.937 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 09-08-2022 PUBLIC 10-08-2022 e STF, Rcl n.º 48.958 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2022 PUBLIC 04-04-2022. Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I, do CPC. Em que se pesem os argumentos expendidos pelo Agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I, do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior. Dessa forma, deve ser mantida a decisão agravada porquanto as pretensões recursais destoam da orientação firmada nos julgados representativos de controvérsia. Ressalte-se, ademais, não ser admitida a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia, "isso porque foi opção do legislador dar a máxima efetividade à sistemática dos recursos repetitivos, atribuindo, aos Tribunais estaduais e regionais, em caráter exclusivo e definitivo, a competência para proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente abstrato formado no recurso paradigma" (Pet 011999, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação 27/06/2017). Não é caso, portanto, de se promover a reforma da decisão recorrida, mas sim de se desprover o Agravo Interno interposto. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno. Insurge-se o Agravante contra decisão proferida por esta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, negou seguimento ao seu Recurso Especial à luz do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/RS, do REsp n.º 1.358.281/SP, do REsp n.º 1.974.197/AM, REsp n.º 2.000.020/MG e REsp n.º 2.006.644/MG e do REsp n.º 2.050.498/SP, REsp n.º 2.050.837/SP e REsp n.º 2.052.982/SP, vinculados aos temas n.º 687, 688, 689, 1.170 e 1.252 dos Recursos Repetitivos. Inicialmente, impende esclarecer que a devolutividade do presente Agravo Interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC. A questão relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas adicional noturno, horas extras e respectivo adicional e adicional de periculosidade foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n.º 1.358.281/SP, alçado como representativo de controvérsia (temas n.º 687, 688 e 689) e submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC de 1973), havendo se pacificado a orientação no sentido da natureza remuneratória das parcelas, o que as expõem à incidência da exação. O acórdão paradigma, publicado em 05/12/2014, estampa a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de periculosidade". CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO: NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). 3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010; Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp 486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009). PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial, sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos. 6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza da verba controvertida (Súmula 284/STF). 7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário. 8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (STJ, REsp n.º 1.358.281 /SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/04/2014, DJe 05/12/2014) (Grifei). Em que se pesem os argumentos expendidos pelo Agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior. Da mesma maneira, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.974.197/AM, do REsp n.º 2.000.020/MG e do REsp n.º 2.006.644/MG, alçados como representativos de controvérsia (tema n.º 1.170), e submetidos à sistemática dos Recursos Repetitivos (art. 1.036 do CPC), pacificou a sua jurisprudência no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 10/05/2024, foi lavrado com a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO - INCIDÊNCIA - FIXAÇÃO DE TESE JURÍDICA DE EFICÁCIA VINCULANTE - SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. 1. Submissão de controvérsia ao regime dos recursos repetitivos que visa à reafirmação, sob esse especial regime jurídico de formação de precedentes vinculantes, da jurisprudência persuasiva pacífica de ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, a dizer que, à luz da interpretação conjugada dos arts. 22, I, e § 2º, e 28, § 9º, da Lei 8.212/91, incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, incidência essa que decorre da natureza remuneratória da verba em apreço. Precedentes citados: AgInt no AREsp n. 2.250.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 27/6/2023; AgInt no AREsp n. 1.756.905/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022; AgInt no AREsp n. 2.009.788/RS, relator Ministro Manoel Erhard (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022; AgInt no REsp n. 1.945.323/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022; AgInt no REsp n. 1.944.099/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022; AgInt no REsp n. 1.934.289/BA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021; AgInt no REsp n. 1.398.482/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021; e AgInt no AREsp n. 1.072.320/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 15/4/2019. 2. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi do julgado paradigmático (Tema 1.170/STJ): A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado. 3. Solução do caso concreto: alegação de violação ao art. 1022, II, do CPC rejeitada. Acórdão recorrido que discorre de maneira fundamentada e adequada a respeito das questões relevantes suscitadas pelas partes, não havendo vício no julgado tão somente pelo fato de a solução conferida à controvérsia ser destoante daquela desejada pelo recorrente. No mais, verifica-se que o acórdão recorrido considerou como indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional, contrariando a tese jurídica ora fixada e a jurisprudência deste Tribunal Superior. 4. Recurso especial da União provido. (STJ, REsp n.º 1.138.202/ES, Rel. Ministro PAULO DOMINGUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2024, DJe 10/05/2024) (Grifei). Em que se pesem os argumentos expendidos pelo Agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior. Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 2.050.498/SP, do REsp n.º 2.050.837/SP e do REsp n.º 2.052.982/SP, submetidos ao regime previsto no art. 1.036 do CPC, pacificou o entendimento no sentido de que os pagamentos efetuados a título de adicional de insalubridade ostentam natureza remuneratória, expondo-se, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 02/07/2024, foi lavrado com a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. NATUREZA REMUNERATÓRIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL 1. A presente discussão consiste em definir se a Contribuição Previdenciária, a cargo da empresa, incide ou não sobre os valores despendidos a título de Adicional de Insalubridade. 2. A contribuição previdenciária devida pela empresa encontra-se prevista no art. 195, I, "a", da CF, nos seguintes termos: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.". 3. A Constituição Federal também estabelece que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei" (art. 201, §11, da CF/88). 4. No âmbito infraconstitucional, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa" (Redação dada pela Lei 9.876, de 1999, grifos acrescidos). 5. O art. 28, I, da Lei 8.212/1991, por seu turno, traz o conceito de salário de contribuição para o empregado e trabalhador avulso como sendo “a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;” (grifos acrescentados). 6. Diante disso, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18.3.2014, submetido ao art. 543-C do CPC). Por outro lado, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. 7. No caso em tela, verifica-se que o adicional de insalubridade está previsto no art. 189 da CLT, com a seguinte redação: "Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.". 8. A orientação pacífica das duas Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ é no sentido de que o Adicional de Insalubridade possui natureza remuneratória, sujeitando-se à incidência da Contribuição Previdenciária patronal. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.273.098/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/8/2023, REsp 1621558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 14.02.2018, AgInt no AREsp n. 2.171.888/ES, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 29/6/2023, AgInt no AREsp n. 2.088.189/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 7.12.2023, AgInt no REsp n. 1.845.055/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 15.3.2024, AgInt no REsp n. 1.815.315/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26.3.2020, AgInt no AREsp n. 1.114.657/RR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 28/6/2018 e AgInt nos EDcl no REsp n. 2.028.362/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27.6.2023. 9. Pontue-se, por fim, que o adicional de insalubridade não consta no rol das verbas que não integram o conceito de salário de contribuição, listadas no § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, uma vez que não é importância recebida a título de ganhos eventuais, mas, sim, de forma habitual. 10. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de Contribuição Previdenciária a cargo da empresa sobre o Adicional de Insalubridade. TESE JURÍDICA A SER FIXADA 11. Proponho, dessa forma, a seguinte tese jurídica: “incide a Contribuição Previdenciária patronal sobre o Adicional de Insalubridade, em razão da sua natureza remuneratória”. SOLUÇÃO PARA O CASO CONCRETO 12. No caso dos autos, cuida-se de Mandado de Segurança, no qual a impetrante pede a exclusão das seguintes verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: a) Auxílio-Natalidade; b) Horas Extras; c) Adicional Noturno; d) Adicional de Insalubridade e Periculosidade; e) Dia do Trabalho; f) Licenças e Folgas Remuneradas; g) Adicional Por Tempo de Serviço; h) Biênio, Triênio e Quinquênio; i) Horas Justificadas; j) Adicional Assiduidade; k) 13º Salário; l) Salário-Maternidade; m) Salário-Paternidade; n) Férias (gozadas e indenizadas); o) Descanso Semanal Remunerado; e p) Faltas justificadas; com a devida restituição/compensação. 13. No primeiro grau a ordem foi parcialmente concedida para afastar a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre as Férias Indenizadas e o AuxílioNatalidade. A Corte de origem, por sua vez, reconheceu a ausência de interesse de agir do contribuinte sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre Férias Indenizadas, bem como reconheceu a ausência de tributação sobre o Salário-Maternidade, Auxílio-Natalidade e o Adicional de Assiduidade. 14. A empresa E-HUB Consultoria, Participações e Comércio S.A. apresentou Recurso Especial, no qual aponta que houve violação aos arts. 11, 22, I e II, e 28 da Lei 8.212/1991; 214, I, do Decreto 3.048/1999; 457 e 458 da CLT; 26 e 26-A da Lei 11.457/2007; 74 da Lei 9.430/1996; 8º da Lei 13.670/2018; e 3º da Lei 11.457/2007. Pede a exclusão da incidência da contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: a) Horas Extras; b) Adicional Noturno; c) Adicional de Insalubridade e Periculosidade; d) Dia do Trabalho; e) Licenças e Folgas Remuneradas; f) Adicional por Tempo de Serviço; g) Biênio, Triênio e Quinquênio; g) Horas Justificadas; i) 13º Salário; j) Salário-Paternidade; k) Férias (gozadas e indenizadas; l) Descanso Semanal Remunerado; e m) Faltas justificadas. Sustenta que as verbas supramencionadas não correspondem a contraprestação de serviço realizado, mas, sim, a um acréscimo financeiro de forma a compensar desgaste ou risco durante o exercício da atividade de trabalho. 15. Contudo, o acórdão de origem está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as referidas verbas, em razão da sua natureza remuneratória. A propósito: AgInt no AREsp n. 2.420.818/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 11.4.2024; AgInt no REsp n. 1.987.576/RS, Rel. Ministro Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 12.8.2022; REsp n. 1.553.949/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18.11.2015; AgInt no AREsp n. 1.380.226/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16.4.2019; REsp n. 1.843.963/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 12.5.2020; AgInt no AREsp n. 2.167.042/SP, Rel. Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, DJe de 25.4.2024; AgInt no AREsp n. 2.171.888/ES, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 29.6.2023; e AgInt no AREsp n. 2.162.430/PE, Rel. Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 18.10.2023. CONCLUSÃO 16. Recurso Especial não provido. (STJ, REsp n.º 2.050.498/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/06/2024, DJe 02/07/2024) (Grifei). Em que se pesem os argumentos expendidos pelo Agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior. Dessa forma, deve ser mantida a decisão agravada porquanto a pretensão recursal destoa da orientação firmada no julgado representativo de controvérsia. Não é caso, portanto, de se promover a reforma da decisão recorrida, mas sim de se desprover o Agravo Interno interposto. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno.
1. AGRAVO INTERNO CONTRA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
2. AGRAVO INTERNO CONTRA A NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
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Ementa
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVOS INTERNOS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E AO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5.º, LV E 93, IX, DA CF. TEMAS N.º 660 E 339 DE REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA DE PARCELA. TEMA N.º 1.100 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS e respectivo adicional, adicionais DE INSALUBRIDADE, DE PERICULOSIDADE E NOTURNO e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. NATUREZA REMUNERATÓRIA. TEMAS N.º 687, 688, 689, 1.170 E 1.252 DOS RECURSOS REPETITIVOS. RECURSOS NÃO PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Agravos Internos interpostos contra decisões da Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I, do CPC, negaram seguimento ao Recurso Extraordinário e ao Recurso Especial, à luz do decidido em recursos representativos de controvérsia tanto pelo STF (temas n.º 339, 660 e 1.100), quanto pelo STJ (temas n.º 687, 688, 689, 1.170 e 1.252 dos Recursos Repetitivos). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. As questões em discussão consistem em saber se: (i) houve negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação adequada no acórdão recorrido; (ii) a análise da violação ao princípio do devido processo legal depende do exame da legislação infraconstitucional neste caso concreto; (iii) a definição da natureza jurídica e da habitualidade de verbas trabalhistas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias é matéria constitucional e (iv) é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas, como as horas extras e respectivo adicional, os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A devolutividade do Agravo Interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e III e § 2.º, do CPC. 4. A Suprema Corte, ao julgar o tema n.º 660 de Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que a controvérsia envolvendo a violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, é questão despida de repercussão geral. 5. O STF pacificou a sua jurisprudência no sentido de que a existência de fundamentação, ainda que sucinta, é suficiente para atender ao princípio da motivação das decisões judiciais previsto no art. 93, IX, da CF (tema n.º 339). 6. O STF, ao julgar o ARE 1.260.750/RJ (tema n.º 1.100), firmou entendimento de que a definição da natureza jurídica e da habitualidade de parcelas com vistas a se determinar a composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias não possui repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 7. O STJ, ao julgar o REsp n.º 1.230.957/RS, o REsp n.º 1.358.281/SP, o REsp n.º 1.974.197/AM, o REsp n.º 2.000.020/MG, o REsp n.º 2.006.644/MG, o REsp n.º 2.050.498/SP, o REsp n.º 2.050.837/SP e o REsp n.º 2.052.982/SP, firmou entendimento de que as horas extras e respectivo adicional, os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado possuem natureza remuneratória, sujeitando-se à incidência de contribuição previdenciária. 8. As decisões agravadas devem ser mantidas porquanto a pretensão recursal destoa das orientações firmadas nos julgados representativos de controvérsia, não sendo cabível a rediscussão da matéria nesta instância. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravos Internos não providos. Teses de julgamento: “1. A fundamentação sucinta é suficiente para atender ao art. 93, IX, da CF, não configurando negativa de prestação jurisdicional. 2. A violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa neste caso concreto demanda prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. 3. A definição da natureza jurídica e da habitualidade de parcelas com vistas a se determinar a composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias não possui repercussão geral, por se tratar de matéria infraconstitucional. 4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza remuneratória, como as horas extras e respectivo adicional, os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.” __________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 195, I, “a” e §§ 4º e 6º; 201, § 11. Lei n.º 8.212/1991, arts. 22; 28, § 9.º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE n.º 1.260.750/RJ; RE n.º 565.160/SC; STJ, REsp n.º 1.230.957/RS; REsp n.º 1.358.281/SP; REsp n.º 1.974.197/AM; REsp n.º 2.000.020/MG; REsp n.º 2.006.644/MG; REsp n.º 2.050.498/SP; REsp n.º 2.050.837/SP e REsp n.º 2.052.982/SP. |
ACÓRDÃO
Relator do Acórdão
