Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto por NAGA MOTOR'S COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA., com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2º do CPC, contra decisão proferida pela Vice-Presidência em id. 336108420, que negou seguimento ao recurso especial no tocante à matéria versada no tema 1.182 dos recursos repetitivos e não o admitiu nas demais questões.

A agravante torna a afirmar que o acórdão proferido pelo órgão fracionário deixou de aplicar a tese vinculante, ao não reconhecer o direito à exclusão dos benefícios fiscais de ICMS da base de incidência do IRPJ e CSLL. Alega que a empresa não se opõe ao cumprimento dos requisitos legais e, portanto, deveria ser assegurado o direito à dedutibilidade tributária, respeitado o disposto no art. 30, I e II da Lei 12.973/14. Pontua que eventuais provas acerca do direito material devem ser produzidas em momento posterior, perante a Receita Federal do Brasil, após o julgamento proferido pelo Poder Judiciário. Ressalta que, na prática fiscal, é impossível a demonstração do cumprimento dos requisitos legais no âmbito da ação judicial, sem que, para tanto e ao mesmo tempo, a empresa já esteja aproveitando o crédito postulado.

Houve contraminuta.

É o relatório.

 

Tal como consignado na decisão agravada, a Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp 1.945.110/RS e REsp 1.201.993/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.182), definiu as seguintes teses: " 1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; 2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos; 3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico".    

Em relação ao item "3" da tese firmada, a Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos contra o acórdão paradigma, realçou que, embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos fiscais o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, "persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei". Ressaltou que a questão se encontra explicitada nos votos vogais juntados aos autos "como, por exemplo, no seguinte trecho do voto do Ministro Francisco Falcão: "a equiparação conferida pelo § 4º do art. 30 da Lei 12.973/2014 dispensa o contribuinte apenas da comprovação de que o benefício fiscal de ICMS foi efetivamente concedido pelo Estado com a intenção de subvencionar investimento. Por outro lado, cabe ao contribuinte tratar o benefício fiscal como se subvenção de investimento fosse, mediante a observância dos requisitos constantes no art. 30 da Lei 12.973/2014, dentre eles a destinação prevista no caput e no § 2º. Ou seja, é mister o direcionamento do resultado do benefício à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos".      

No caso, uma vez que o órgão fracionário considerou que os valores relativos aos benefícios fiscais negativos de ICMS, diversos do crédito presumido, são passíveis de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que observados os critérios previstos no art. 30 da Lei 12.973/14, na mesma linha da tese firmada pela Corte Superior, negou-se seguimento ao recurso especial do contribuinte, ora agravante. 

Cabe à Vice-Presidência analisar a adequação da decisão recorrida com a tese repetitiva, negando seguimento desde já ao recurso especial em caso de conformidade (artigo 1.030, I, a, do CPC); não há juízo de mérito, julgamento da pretensão recursal, mas somente exame de convergência com a tese discutida, fixada e publicada pelo STJ, em julgamento paradigmático, vinculante dos demais órgãos do Poder Judiciário e realizador dos princípios da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança (artigos 927, §4º, e 1.036, §6º, do CPC). 

No ponto relativo à necessidade de comprovação prévia dos requisitos legais para a dedutibilidade tributária pretendida, a decisão agravada não admitiu o apelo especial, com fundamento em precedente simples da Corte Superior acerca dos limites da via do mandado de segurança. Pontuou-se que a jurisprudência longeva e ainda firme do E. STJ é no sentido de que "como o mandado de segurança não prescinde da prova pré-constituída, na impetração preventiva é indispensável que se ofereça, com a petição inicial a prova inequívoca da ameaça real, concreta, por parte da autoridade impetrada" (REsp n. 171.067/PE, relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 16/8/1998, DJ de 1/3/1999, p. 235.). E, por fim, a decisão agravada assentou que não é possível infirmar as conclusões do órgão fracionário quanto à ausência de prova fático-probatória, ante o óbice da Súmula 7. 

A decisão que nega seguimento e inadmite em parte o apelo especial possui natureza híbrida e, portanto, desafia a interposição simultânea de agravo interno e de agravo em recurso especial, em razão do que estabelece o art. 1.030, §§ 1º e 2º do CPC.     

A propósito:    

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. TEMA 895/STF. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660/STF. DECISÃO MISTA. PARCIAL NEGATIVA DE SEGUIMENTO E INADMISSÃO DO APELO EXTREMO. AGRAVO INTERNO E AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA. UNIRRECORRIBILIDADE. EXCEÇÃO. RECLAMO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.    
1. A alegada violação do princípio da inafastabilidade de jurisdição, por implicar ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional e não possui repercussão geral (Tema 895/STF).    
2. A suposta afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, se dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional, não tendo repercussão geral (Tema 660/STF).    
3. A decisão de natureza híbrida, que em parte nega seguimento e em parte inadmite o recurso extraordinário, enseja a interposição simultânea de agravo interno e de agravo em recurso extraordinário.    
Exceção ao princípio da unirrecorribilidade que se agasalha na interpretação dos §§ 1º e 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil.    
4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido    
(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.866.098/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)    

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO HÍBRIDA. APLICAÇÃO DO ART. 1.030, I, b, DO CPC/2015. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO INTERNO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO À NORMA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO STJ EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. PLEITO DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE DA MATÉRIA. SÚMULAS 282/STF e 211/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do enunciado 77 da I Jornada de Direito Processual Civil, para impugnar decisão que obsta trânsito a recurso excepcional e que contenha simultaneamente fundamento relacionado à sistemática dos recursos repetitivos ou da repercussão geral (art. 1.030, I, do CPC) e fundamento relacionado à análise dos pressupostos de admissibilidade recursais (art. 1.030, V, do CPC), a parte sucumbente deve interpor, simultaneamente, agravo interno (art. 1.021 do CPC) caso queira impugnar a parte relativa aos recursos repetitivos ou repercussão geral e agravo em recurso especial/extraordinário (art. 1.042 do CPC) caso queira impugnar a parte relativa aos fundamentos de inadmissão por ausência dos pressupostos recursais. 2. De acordo com o art. 1.030, I, b, §2º, do CPC/2015, cabe agravo interno contra a decisão que nega seguimento a recurso especial interposto contra acórdão em conformidade com tese firmada em sede de recurso repetitivo. A interposição de agravo em recurso especial constitui falha inescusável que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1920307/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021)    

Com efeito, o Código de Processo Civil prevê a figura do agravo interno (art. 1.021 do CPC) às questões que motivaram a negativa de seguimento do recurso excepcional, enquanto o agravo ao Tribunal Superior (art. 1.042 do CPC) serve para impugnar a parte relativa aos fundamentos de inadmissão por ausência dos pressupostos recursais.    

Sendo assim, a devolutividade do agravo interno está restrita, no presente caso, à negativa de seguimento com fundamento do Tema 1.182, sem abranger o tópico relativo à necessidade de comprovação prévia, na inicial do mandado de segurança, do cumprimento dos requisitos constantes no art. 30 da Lei 12.973/14, notadamente o registro em reserva de lucros e limitações correspondentes.    

Cabe registrar, inclusive, que na peça de interposição do Agravo em Recurso Especial dirigido ao E. Superior Tribunal de Justiça (Id. 338703774), a agravante impugna o mesmo ponto, o que só vem a reforçar a  impropriedade do manejo do agravo interno para o alcance de sua pretensão.      

Ante o exposto, conheço parcialmente do Agravo Interno, e nesta extensão, nego-lhe provimento.   

É como voto.