O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Trata-se de embargos de declaração opostos por DISTRIBUIDORA PREMIUM LTDA em face de acórdão desta C. Turma (ID 344706817) que, por unanimidade,  deu parcial provimento à apelação para assegurar à apelante, ora embargante, o direito de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições de terceiros o salário-maternidade e auxílio-alimentação "in natura".  ou, quando mediante vale-alimentação, tickets ou assemelhados, a partir de 11/11/2017, assegurado o direito à repetição do indébito reconhecido na presente demanda, conforme critérios delineados no presente julgado, bem como deu parcial provimento à apelação da União para reconhecer a exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT) e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias a contar de 15/09/2020, ressalvado o direito do contribuinte à recuperação do indébito relativamente aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da demanda.

A ementa do acórdão em referência recebeu a seguinte redação:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATOS BANCÁRIOS. DEMONSTRATIVOS E EXTRATOS COMO PROVA DA DÍVIDA DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL, SAT/RAT E TERCEIROS). BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, FALTAS ABONADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA SELIC. IRPJ E CSLL. PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pela UNIÃO e pela DISTRIBUIDORA PREMIUM LTDA. contra sentença que, nos autos da Ação de Procedimento Comum nº 5009975-27.2018.4.03.6105, julgou parcialmente procedentes os pedidos de exclusão de determinadas verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91) e de terceiros, bem como de restituição do indébito. As apelações discutem a exigibilidade das contribuições incidentes sobre diversas verbas trabalhistas e a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC na repetição do indébito objeto da presente demanda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há oito questões em discussão: (i) definir se incide contribuição previdenciária (cota patronal e SAT/RAT) e de terceiros sobre o terço constitucional de férias gozadas; (ii) estabelecer se incide tal contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente; (iii) determinar a incidência ou não sobre o salário-maternidade; (iv) verificar a exigibilidade sobre faltas abonadas; (v) definir a natureza tributária do auxílio-alimentação, pago em pecúnia ou "in natura"; (vi) analisar a incidência sobre o aviso prévio indenizado, inclusive quanto às contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros; (vii) examinar a repercussão do aviso prévio indenizado sobre o terço constitucional de férias; e (viii) decidir acerca da incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC aplicada na repetição do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O terço constitucional de férias possui natureza remuneratória, conforme fixado pelo STF no Tema 985 da Repercussão Geral (RE 1.072.485/PR), sendo legítima a incidência de contribuições sociais, com modulação de efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020. Assim, apenas para fatos geradores anteriores a essa data é possível a restituição do indébito.

4. Os quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente possuem natureza indenizatória, segundo o STJ (Tema 738 - REsp 1.230.957/RS), não incidindo sobre tal verba contribuição previdenciária nem de terceiros.

5. O salário-maternidade não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão da inconstitucionalidade reconhecida pelo STF no Tema 72 da Repercussão Geral (RE 576.967).

6. As faltas abonadas possuem natureza salarial, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária, conforme jurisprudência pacífica do STJ (AgInt no AREsp 1.724.960/RJ).

7. O auxílio-alimentação pago em pecúnia tem natureza remuneratória, sujeitando-se à incidência das contribuições, conforme Tema 1.164/STJ. Já o pago "in natura" é isento, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, e, quando fornecido via tickets ou vales, a isenção somente se aplica a partir de 11/11/2017 (Lei nº 13.467/2017, art. 457, §2º, da CLT).

8. O aviso prévio indenizado tem natureza indenizatória e não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias, do SAT/RAT e das destinadas a terceiros, nos termos do Tema 478/STJ (REsp 1.230.957/RS).

9. O reflexo do aviso prévio indenizado sobre o terço constitucional de férias é legítimo, conforme entendimento consolidado no AgInt no REsp 1.836.748/RS, STJ.

10. Quanto à restituição do indébito, aplica-se a prescrição quinquenal (art. 168, CTN), observando-se o regime jurídico vigente ao tempo do ajuizamento da ação (Tema 265/STJ). A compensação administrativa somente é possível após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), e a restituição direta via precatório deve observar o art. 100 da CF e o Tema 1.262/STF (RE 1.420.691).

11. É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores da taxa SELIC recebidos na repetição de indébito tributário, conforme fixado pelo STF no Tema 962 (RE 1.063.187), aplicando-se efeitos ex nunc a partir de 30/09/2021, ressalvadas ações ajuizadas antes de 17/09/2021. No caso, a ação foi proposta em 09/2018, de modo que não incidem os tributos sobre a SELIC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. É legítima a incidência das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e das contribuições de terceiros sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, conforme modulação do Tema 985/STF.

2. Não incidem contribuições previdenciárias e de terceiros sobre o salário-maternidade, o aviso prévio indenizado e os quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente.

3. O auxílio-alimentação pago em pecúnia integra a base de cálculo das contribuições; o pago "in natura" é isento, e o pago por tickets ou vales somente é isento a partir de 11/11/2017.

4. As faltas abonadas possuem natureza salarial e sofrem incidência de contribuição previdenciária.

5. É indevida a incidência de IRPJ e CSLL sobre a taxa SELIC aplicada na repetição do indébito tributário reconhecido judicialmente.

6. A restituição do indébito deve observar a prescrição quinquenal e realizar-se por compensação administrativa ou precatório, conforme a Súmula 461/STJ e o Tema 1.262/STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100 e 195, I, "a"; CTN, arts. 168 e 170-A; CPC, art. 85, §§ 3º a 5º; Lei nº 8.212/91, arts. 22, I e II, e 28, §9º; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A; Lei nº 13.467/2017, art. 457, §2º, da CLT.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985, j. 15.09.2020); STF, RE 576.967 (Tema 72, j. 05.08.2020); STF, RE 1.063.187 (Tema 962, j. 30.09.2021); STF, RE 1.420.691 (Tema 1.262, j. 2024); STJ, REsp 1.230.957/RS (Temas 478 e 738, j. 26.02.2025); STJ, REsp 1.137.738/RS (Tema 265, j. 2010); STJ, AgInt no AREsp 1.724.960/RJ, j. 31.05.2021; STJ, AgInt no REsp 1.836.748/RS, j. 08.02.2021; STJ, Tema 1.164, j. 2025.

Em suas razões recursais, a embargante alega, em síntese, a existência de vícios no acórdão recorrido argumentando, para tanto: (i) a existência de omissão quanto à modulação do entendimento firmado no Tema 985 de Repercussão Geral, uma vez que a União deve restituir os valores pagos no período anterior para os contribuintes que ajuizaram ações judiciais até a data de julgamento de mérito, como no caso dos autos; (ii) a existência de contradição quanto ao pedido de exclusão da contribuição previdenciária sobre o auxílio/vale-alimentação, aduzindo que deve ser determinada a exclusão da referida verba, à vista de seu caráter indenizatório, independentemente da forma de pagamento e (iii) não se sustenta a diferenciação realizada pelo acórdão embargado quanto ao terço constitucional de férias sobre o aviso prévio indenizado, visto que por se tratar de verba reflexa ao principal (aviso prévio indenizado) deve seguir o mesmo tratamento deste.

Pleiteia, desse modo, o provimento dos embargos de declaração, a fim de que sejam sanados os vícios apontados, nos termos da fundamentação.

A União ofereceu contrarrazões (ID 346283419).

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes.

Na presente hipótese, o acórdão embargado abordou todas as questões necessárias, não ocorrendo os vícios alegados pela parte embargante.

Inexiste omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos realizada no Tema 985 de Repercussão Geral, notadamente porque restou assegurado o direito do contribuinte à recuperação do indébito relativamente aos fatos geradores ocorridos até 15/09/2020, conforme se extrai dos trechos a seguir:

Do terço constitucional de férias gozadas

Embora a parte autora alegue a natureza indenizatória do terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o RE 1.072.485, submetido à sistemática da repercussão geral e vinculado ao Tema 985, pacificou o entendimento quanto à natureza remuneratória do terço constitucional de férias, fixando a seguinte tese, in verbis:

É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.

À luz do entendimento firmado pela Corte Suprema, o terço constitucional de férias gozadas configura parcela paga em retribuição à prestação do trabalho, não sendo destinada a indenizar qualquer prejuízo, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo das contribuições sociais.

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, em 12/06/2024, o C. STF pronunciou-se pela necessidade de conferir efeito ex nunc à ratio decidendi.

Do referido julgado, resulta que a contribuição previdenciária a cargo das empresas somente é exigível sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, ressalvadas as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.

Extrai-se, portanto, que, para fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é a de que não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, apenas ficando impedido de recuperar o indébito quem, cumulativamente: i) pagou tais contribuições e ii) não propôs ação judicial questionando-as até referido marco temporal.

No caso dos autos, a presente ação foi ajuizada em 09/2018, ou seja, antes do marco temporal (15/09/2020) fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF.

Desse modo, deve ser reconhecida a exigibilidade das contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT) e das contribuições destinadas a terceiros sobre o terço constitucional de férias a contar de 15/09/2020, ressalvado o direito da parte autora à recuperação do indébito relativamente aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da demanda.

 

Quanto ao auxílio-alimentação, não prospera a alegada contradição, notadamente porque, conforme razões expressas do acórdão embargado, a distinção de tratamentos e o reconhecimento de sua natureza remuneratória, quando pago em pecúnia, está amparada no entendimento firmado no Tema 1.164 dos Recursos Repetitivos. Ainda, o reconhecimento da não incidência pretendida somente a partir da vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017), em relação ao auxílio-alimentação pago mediante vale-alimentação, tickets ou assemelhados, está amparada na legislação e entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

Do auxílio-alimentação 

Preliminarmente, se faz oportuno consignar que os tratamentos são diversos quando o auxílio-alimentação é pago pelo empregador em pecúnia e quando é fornecido "in natura" ao trabalhador. 

A verba paga em pecúnia pelo empregador a título de auxílio-alimentação aos seus empregados possui natureza remuneratória, nos termos do quanto decididopelo C. Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Tema 1.164, no qual firmou a tese de que "Incide a contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia". 

Com relação ao auxílio-alimentação "in natura", a Corte Superior de Justiça possui orientação cristalizada quanto a não incidência da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT).  

Elucidando esse entendimento, in verbis: 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO HABITUAL E EM PECÚNIA. RECOLHIMENTO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE. 

1. Conforme entendimento deste Superior Tribunal, o auxílio-alimentação pago in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT; por outro lado, quando pago habitualmente e em pecúnia, incide a referida contribuição. Pela mesma razão, o auxílio-alimentação pago em espécie e com habitualidade também sofrerá a incidência do FGTS. Precedente: REsp 719.714/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 24/4/2006, p. 367. 

2. Agravo interno não provido. 

(AgInt no REsp n. 1.785.717/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 18/2/2020.) 

À luz da Lei nº 6.321/1976. instituidora do PAT, e respectivas regulamentações, juntamente com o entendimento jurisprudencial aplicável à espécie, a inexigibilidade das contribuições previdenciárias abrange o pagamento do vale-alimentação, mediante fornecimento pela empresa (inscrita ou não no PAT) de: (i) serviço de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceirização do preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos e (iii) fornecimento de ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes.  

Com relação ao auxílio-alimentação pago aos empregados na forma de tickets, vales e assemelhados, prevalece neste Tribunal (em julgamentos realizados nos termos do art. 942 do CPC) que a isenção da contribuição previdenciária patronal somente se dá com a nova redação do art. 457, §2º, da CLT, conferida pela Lei nº 13.467/2017, com eficácia a partir de 11/11/2017.   

Elucidando o entendimento acima, destacam-se os seguintes precedentes:  

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 

- SALÁRIO-MATERNIDADE: tenho que o acórdão proferido destoa da tese firmada pelo Pretório Excelso em repercussão geral (Tema n° 72), segundo a qual "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 

- AVISO PRÉVIO INDENIZADO: O aviso prévio indenizado e seu respectivo 13º proporcional ao período de aviso prévio indenizado não tem natureza salarial para a finalidade de inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, tendo em conta o seu caráter indenizatório. Em relação ao aviso prévio indenizado o STJ se posicionou pela não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga ao trabalhador (RESP nº 812871/SC, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbel Marques, j. 25/10/2010, DJ 22/02/2011). 

- PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO EM RAZÃO DOENÇA OU ACIDENTE: Está pacificado na jurisprudência pátria que sobre a verba paga pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente não deve incidir contribuição previdenciária, posto que tal verba não possui natureza remuneratória, mas sim indenizatória. De notar que, durante o período de quinze dias que antecede o benefício previdenciário o empregado não trabalha, não havendo, destarte, uma remuneração à prestação de serviços. Não há, assim, a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, razão pela qual tal exação não é exigível. 

- VALE- TRANSPORTE: O próprio diploma legal instituidor do vale-transporte (Lei n ° 7.418/85, artigo 2°) prevê expressamente que referida verba não possui natureza salarial, entendimento que não se altera caso benefício seja pago em pecúnia, conforme entendimento do E. STJ (MC 21.769). 

- CONVÊNIO (ASSISTÊNCIA) MÉDICO E ODONTOLÓGICO: Cuidando do cálculo da contribuição patronal e do empregado, oart. 28, §9º, "q", da Lei nº 8.212/1991 (na redação dada pela Lei nº 9.528/1997 mas antes da Lei nº 13.467/2017, DOU de 14/07/2017), previa que não integram o salário o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado (inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares), masexigia que a cobertura contemplasse a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. 

- VALE-ALIMENTAÇÃO OU VALE-REFEIÇÃO: A Lei nº 6.321/1976 instituiu o benefício fiscaldenominado Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) e, no art. 1º, permitiu a dedução, na apuração do lucro tributável pelo IRPJ, do dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho. Por sua vez, tratando da apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, o art. 3º da mesma Lei nº 6.321/1976 permite a exclusão da parcela pagain naturapela empresa nos programas de alimentação. Regulamentando essa Lei nº 6.321/1976, o art. 6º do Decreto nº 05/1991 afirma quea parcela paga in natura pelo empregador não tem natureza salarial,motivo pelo qual não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, razão pela qual não constitui base de incidência de contribuição previdenciária patronal ou do FGTS, e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador para fins de IRPF. O art. 28, §9º, "c", da Lei nº 8.212/1991, assim como o art. 457, §2º (na redação dada pela Lei nº 13.467/2017) e o art. 458, §3º, ambos da CLT, afirmam que o auxílio-alimentação (pago pelo empregador ao empregado) integra o salário e, ao mesmo tempo, isentam essa verba de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (exceto se dado habitualmente em dinheiro). Em vista desse conjunto normativo e do histórico de execução do PAT, há tempos são aceitos serviços próprios de refeição ou terceirizados, bem como distribuição de alimentos pela pessoa jurídica empregadora, e, ainda, em forma de vale-refeição, tickets e outros documentos equivalentes. Nesse sentido, lembro a Portaria nº 03/2002, da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho.

- Com o passar dos anos, a jurisprudênciaestendeu a hipótese de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de vale-alimentação e tickets, deixando de exigir a inscrição no PAT para o gozo do benefício fiscal. No E.STJ, exemplifico com o REsp 1185685/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011; eREsp 1815004/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019. Assim, verifica-se que a legislação considera como pagamento do vale-alimentaçãoaqueles casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes. Todos esses meiossão equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF.

- Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado detickets ou vales, há importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas o mesmo não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Portanto, o fornecimento de tickets ou vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e também permite fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador (por liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em demonstrativo de salários ou holerite).

- Contudo, no entendimento fazendário, somente com a nova redação dada ao art. 457, §2º, da CLT pela Lei nº 13.467/2017 (com eficácia a partir de 11/11/2017) é que também estão isentos de contribuição previdenciária patronal os valores pagos a empregados na forma de vale-alimentação, tickets e documentos equivalentes, como se nota nas Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 - COSIT.

- A despeito do meu entendimento pessoal, prevalece neste E.TRF (em julgamentos nos moldes do art. 942 do CPC/2015) a conclusão de que a isenção da contribuição patronal pertinente a alimentação paga em vale-refeição, tickets e assemelhados somente se dá após 11/11/2017 (com a eficácia da Lei nº 13.467/2017). Cabe consignar que não me é desconhecido o teor do Parecer nº 00001/2022/CONSUNIAO/CGU/AGU, segundo o qual "o auxílio-alimentação na forma de tíquetes ou congêneres, mesmo antes do advento do §2º do art. 457 da CLT, já não integrava a base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do caput do art. 28 da Lei 8.212/1991". Contudo, mantenho-me curvado ao posicionamento desta E. Turma em vista da pacificação dos litígios e da unificação do direito. A esse respeito, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5016069-35.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 19/10/2021, DJEN DATA: 26/10/2021.

- No REsp nº 1.137.138 (Tema nº 265), o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento da desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, devendo ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda. 

- Acompensação tributária pode ser realizada com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil e somente pode ser declarada em decisão judicial com base na legislação vigente à época do ajuizamento da ação, sem as limitações do artigo 89, §3º, da Lei nº 8.212/91. 

- Inviabilidade do agravo interno quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie. 

- Agravo interno desprovido. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001608-11.2023.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 25/03/2025, Intimação via sistema DATA: 26/03/2025) (grifos acrescidos)  

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. VALE-TRANSPORTE. VALE-ALIMENTAÇÃO IN NATURA E EM TICKET OU CARTÃO. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

Mandado de segurança visando à declaração da inexigibilidade de contribuições previdenciárias sobre verbas relativas a vale-transporte e auxílio-alimentação (in natura e por tickets ou cartões), bem como o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração. Sentença de concessão parcial da segurança, afastando a incidência das contribuições e reconhecendo o direito à compensação.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em:

(i) determinar se o auxílio-alimentação pago por tickets ou cartões e o vale-transporte têm natureza salarial para fins de incidência de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros;

(ii) estabelecer os parâmetros legais para a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

III. Razões de decidir

A jurisprudência consolidada do STJ e TRFs reconhece a natureza indenizatória do vale-transporte, independentemente da forma de pagamento, afastando sua inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias (art. 28, § 9º, alínea "f", da Lei 8.212/91).

Quanto ao auxílio-alimentação, a exclusão de sua base de cálculo depende da forma de pagamento: é afastada quando concedido in natura e quando concedido por tickets e cartões a partir da vigência da Lei 13.467/17. Antes disso, a incidência sobre pagamentos em pecúnia e mediante ticket ou cartão-alimentação é mantida, conforme jurisprudência dominante.

Reconhece-se a aplicação do regime jurídico vigente à época do ajuizamento do mandado de segurança para fins de compensação administrativa (Tema 265 do STJ), observados os critérios do art. 26-A da Lei 11.457/2007, a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN) e da Taxa Selic para atualização.

A jurisprudência pátria vem reconhecendo o direito à restituição de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança pelo regime de precatórios, limitado aos valores recolhidos no período decorrido entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, na forma das teses firmadas pelo STF nos Temas 831 e 1.262 da repercussão geral e das Súmulas 213 e 461 do STJ, sem prejuízo da opção pela via da compensação tributária.

IV. Dispositivo e tese

7. Apelação da União e remessa necessária não providas. Apelação da impetrante parcialmente provida.

Tese de julgamento:

"1. É indevida a incidência de contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros sobre o vale-transporte, independentemente da forma de pagamento.

2. O auxílio-alimentação pago por tickets ou cartões integra a base de cálculo das contribuições sociais até a vigência da Lei 13.467/17, sendo excluído a partir de então.

3. A compensação tributária deve observar o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, com atualização pela Taxa Selic. 4. A restituição de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança deve observar o regime de precatórios para valores entre a data da impetração e a implementação da ordem concessiva."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 100 e 195, I, a; Lei 8.212/91, arts. 22 e 28, § 9º, alínea "f"; Lei 9.250/95, art. 39, § 4º; Lei 13.467/17; Lei 9.430/96, art. 74.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 565.160; STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques; TRF3, ApelRemNec 5002140-66.2019.4.03.6100, Rel. Des. Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, j. 08.06.2023. STF, Temas 831 e 1.262 da repercussão geral

 (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5031002-42.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, julgado em 28/02/2025, Intimação via sistema DATA: 05/03/2025) (grifos acrescidos)

No caso dos autos, há de ser reconhecida a não incidência das contribuições questionadas sobre o auxílio-alimentação pago "in natura". Com relação ao auxílio-alimentação pago mediante vale-alimentação, tickets ou assemelhados, a não incidência deve somente ser reconhecida a partir da vigência da Lei 13.467/2017 (11/11/2017).    

Por fim, conforme expressamente consignado no acórdão embargado, a pretensão recursal para que se confira o mesmo tratamento do aviso prévio indenizado sobre os reflexos, o que inclui o terço constitucional de férias, destoa da orientação cristalizada do Superior Tribunal de Justiça:

Do aviso prévio indenizado na base de cálculo das contribuições destinadas ao SAT/RAT e a terceiros

O aviso prévio indenizado corresponde a uma compensação pela ausência de pré-aviso de término do contrato de trabalho, de natureza indenizatória.

Por não se tratar de verba de natureza salarial, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 478), firmou tese quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.

Conforme já destacado, há identidade entre a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e aquelas destinadas ao seguro de acidente de trabalho e a terceiros, de sorte que o entendimento firmado no referido Tema também se estende a tais contribuições, não prosperando, portanto a distinção pretendida pela União

Reflexos do aviso prévio indenizado  (terço constitucional de férias)

A respeito dos reflexos do aviso prévio indenizado sobre outras verbas (o que inclui o terço constitucional de férias), o STJ possui orientação cristalizada quanto à sua incidência, in verbis:  

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. 

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3). 

2. Nos termos da Súmula 568 desta Corte e do art. 255, § 4º, do RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema. 

3. Hipótese em que a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional.

4. Agravo interno desprovido. 

(AgInt no REsp n. 1.836.748/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021.) (grifos acrescidos) 

Não prospera, portanto, a reforma pretendida pela apelante.

Portanto, no caso concreto, o que se verifica é o inconformismo da parte embargante com o resultado do julgado, pretendendo, exclusivamente, a reapreciação da matéria, que deverá ser feita por recurso próprio, uma vez que não configura quaisquer das hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.  

Ademais, ainda que os embargos de declaração tenham como escopo o prequestionamento da matéria, para o acolhimento do recurso torna-se imperiosa a existência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, o que não se verifica na presente hipótese. 

Insta consignar que a exigência disposta no art. 93, IX, da CF/88, não obriga o julgador a se manifestar sobre todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais arguidos pela parte, cabendo ao magistrado decidir de forma fundamentada a controvérsia posta nos autos. 

Nesse sentido, pacífica a jurisprudência desta E. Corte: 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS. 

1. Os embargos de declaração têm finalidade integrativa do julgamento proferido pelo Juízo, e não podem servir ao intento de manifestar inconformidade com a decisão proferida. Por isso, devem ser rejeitados sempre que opostos contra acórdão livre de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 

2. Intenção da parte embargante de revolver questões de direito já dirimidas, com evidente pretensão de inversão do resultado, o que não é possível na via estreita dos embargos de declaração. 

3. A exigência contida nos artigos 93, IX, da CRFB e 489, § 1º, do CPC não impõe ao julgador que se manifeste, explicitamente, acerca de todos os argumentos e artigos, constitucionais e infraconstitucionais, arguidos pela parte. Tendo o julgado enfrentado, de forma fundamentada, todos os argumentos relevantes para a convicção firmada, não há como rotulá-lo de omisso. 

4. Embargos de declaração rejeitados. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002675-58.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 30/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023). 

Por fim, cumpre esclarecer que, nos termos do disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil, para fins de prequestionamento, são considerados como inclusos no acórdão todas as questões levantadas pelo embargante, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos ou rejeitados. 

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.