APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001164-49.2017.4.03.6126

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: DAMARIS ARAUJO DE MENESES

Advogado do(a) APELADO: RAPHAEL BARROS ANDRADE LIMA - SP3065290A

V O T O

Inicialmente, tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

Considerando que a presente ação tem por escopo a proteção de direito líquido e certo violado por pessoa jurídica da Administração indireta, reconhece-se a adequação da via eleita para veicular a pretensão da impetrante.

Ainda, a alegação de ausência de ilegalidade e abuso de poder do confunde-se com o mérito e com este será analisado.

COMPETÊNCIA

Em mandado de segurança, a competência é estabelecida em função da natureza da autoridade impetrada, sendo da competência federal quando a autoridade indicada como coatora é federal (CF, art. 109,VIII).

No caso concreto, o ato coator é atribuído ao gerente do INSS, o que atrai a competência da Justiça Federal.

MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é ação civil de rito sumário especial, destinado a proteger direito líquido e certo da violação efetiva ou iminente, praticada com ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade pública (ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Púbico), diretamente relacionada à coação, de vez que investida nas prerrogativas necessárias a ordenar, praticar ou ainda retificar a irregularidade impugnada, a teor do disposto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, art. 1º da Lei nº 1.533/51 e art. 1º da atual Lei nº 12.016/09.

Trata-se de meio processual destinado à proteção de direito evidente prima facie e demonstrável de imediato, sendo indispensável prova pré-constituída à apreciação do pedido. A necessidade de dilação probatória torna inadequada a via mandamental.

Confira-se o magistério de Hugo de Brito Machado:

"Se os fatos alegados dependem de prova a demandar instrução no curso do processo, não se pode afirmar que o direito, para cuja proteção é este requerido, seja líquido e certo".

(Mandado de Segurança em Matéria Tributária, 4ª ed., Ed. Dialética, São Paulo, p. 98-99).

Igualmente se manifesta o saudoso Hely Lopes Meirelles:

"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º parágrafo único), ou superveniente às informações. Admite-se também, a qualquer tempo, o oferecimento de parecer jurídico pelas partes, o que não se confunde com documento. O que se exige é prova preconstituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante". (Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Hábeas Data, 19ª ed. atualizada por Arnold Wald, São Paulo: Malheiros, 1998, p. 35).

Ainda sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO. INDÍCIO DE FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES .

I - Agravo legal interposto em face da decisão que afastou o reconhecimento da decadência e, com fundamento no §3º do art. 515 do CPC, denegou a segurança pleiteada, em mandado de segurança preventivo, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, a teor do artigo 267, I e VI, do CPC, ao fundamento da impropriedade da via eleita, que pressupõe direito líquido e certo e ato lesivo da autoridade.

II (...)

VII - Não há comprovação do direito líquido e certo do impetrante, e tampouco de ato lesivo da autoridade, em razão do envio de correspondência para apresentação de defesa, a fim de restar demonstrada a regularidade da concessão do benefício.

VIII - O ponto fulcral da questão diz respeito à impropriedade da via eleita. A manutenção e restabelecimento de benefício previdenciário traz consigo circunstâncias específicas que motivaram cogitar-se a suspensão, além da certificação da ocorrência de ilegalidades, a reavaliação dos documentos que embasaram a concessão, o cumprimento dos trâmites do procedimento administrativo, para lembrar apenas alguns aspectos, e não será em mandado de segurança que se vai discutir o direito ao benefício, cuja ameaça de suspensão decorre de indícios de irregularidade na concessão.

IX - A incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da pretensão através de mandado. Em tais circunstâncias, o direito não se presta a ser defendido na estreita via da segurança, e sim através de ação que comporte dilação probatória. Segue, portanto, que ao impetrante falece interesse de agir (soma da necessidade e adequação do provimento jurisdicional invocado). Precedentes jurisprudenciais. X - Agravo legal improvido."

(8ª Turma, AMS n° 1999.03.99.103526-9, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/09/2011, DJF3 15/09/2011, p. 1019).

LEGISLAÇÃO QUE REGE A MATÉRIA

Pretende a impetrante, de profissão aeronauta com regulamentação específica, garantir alegado direito ao recebimento do benefício de auxílio-doença em todo o período de gestação, independente da existência de situação de incapacidade laborativa. 

Para a análise do pedido da parte autora, cumpre trazer à colação a regulamentação existente sobre o tema.

A profissão do Aeronauta era regulamentada por estatuto específico, a Lei 7.183/84, que em seu artigo 2º dispõe:

“(...)

Art. 2º Aeronauta é o profissional habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, que exerce atividade a bordo de aeronave civil nacional, mediante contrato de trabalho.”

Atualmente, a Lei n. 13.475, de 28 de agosto de 2017, que revogou a Lei 7183, de 5 de abril de 1984, regulamentou o exercício das profissões de piloto de aeronave, comissário de voo e mecânico de voo, denominados aeronautas, cujo artigo primeiro dispõe:

“Dos Tripulantes de Aeronaves e da sua Classificação 

Art. 1o  Esta Lei regula o exercício das profissões de piloto de aeronave, comissário de voo e mecânico de voo, denominados aeronautas. 

§ 1o  Para o desempenho das profissões descritas no caput, o profissional deve obrigatoriamente ser detentor de licença e certificados emitidos pela autoridade de aviação civil brasileira. 

§ 2o  Esta Lei aplica-se também aos pilotos de aeronave, comissários de voo e mecânicos de voos brasileiros que exerçam suas funções a bordo de aeronave estrangeira em virtude de contrato de trabalho regido pela legislação brasileira.”

O auxílio doença concedido aos Aeronautas vinha sendo precedido de avaliação das condições físicas dos trabalhadores por meio de Juntas Mistas Especiais de Saúde da Aeronáutica (JMES), conforme dispõe o artigo 287 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06 de Agosto de 2010:

“Art. 287. A comprovação da incapacidade do trabalho dos segurados aeronautas, para fins de auxílio-doença, poderá ser subsidiada por avaliação da Diretoria de Saúde da Aeronáutica, mediante exame por Junta Mista Especial de Saúde da Aeronáutica - JMES, podendo a área médico-pericial do quadro permanente do INSS emitir seu parecer conclusivo com base em normas específicas da Diretoria de Saúde da Aeronáutica.”

Portanto, até 31 de maio de 2017 a avaliação física necessária à concessão do auxílio doença ao Aeronauta vinha sendo efetuada por meio das juntas mistas (JMES), mediante a necessária participação de profissionais ligados à Diretoria de Saúde da Aeronáutica (artigo 59, da Lei 8.213/91, artigos 71, 77 e 78 do Decreto 3.048/99, na Portaria MPS Nº 359 de31.08.2006 e artigo 207 da Instrução Normativa INSS nº 20 DE 10.10.2007.

Ocorre que a citada Junta Mista Especial de Saúde (JMES) era normatizada no Ministério da Aeronáutica através da Instrução do Comando da Aeronáutica (ICA) nº160-22/2004 (PORTARIA DIRSA n.º 21/SDTSA/04, 11 de agosto 2004), sendo que referida ICA foi revogada por meio de publicação contida no Boletim do Comando da Aeronáutica (BCA) nº 47.

A Autoridade Impetrada publicou a Resolução nº 588/PRES/INSS DE 31 DE MAIO DE 2017 (D.O.U. de 01/06/2017), estabelecendo o regramento necessário ao atendimento dos Aeronautas pelo INSS, deliberando no sentido de que os procedimentos referentes ao requerimento/atendimento do benefício por incapacidade do segurado aeronauta devem observar os mesmos moldes dos demais segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

A Resolução INSS/PRES Nº 588, de 31 de maio de 2017 - dou de 01/06/2017, que entrou em vigor na data de sua publicação, estabelece nos artigos 1º ao 3º e 7º que:

“Art. 1° Fica estabelecido que os procedimentos referentes ao requerimento/atendimento do benefício por incapacidade do segurado aeronauta devem observar os mesmos moldes dos demais segurados do Regime Geral de Previdência Social - RGPS nas Agências da Previdência Social - APS:

I - o requerimento do benefício por incapacidade deverá ser protocolizado pelo segurado aeronauta por meio dos seguintes canais remotos: número de telefone 135 da Central de Atendimento do INSS ou Internet, no endereço eletrônico http://www.inss.gov.br/, sem diferença de script ou instrução; e

II - o requerimento deverá ser agendado no Sistema de Administração de Benefícios por Incapacidade - SABI, ocupando vaga na agenda ordinária do Perito Médico Previdenciário na APS.

Art. 2º A caracterização da incapacidade para o trabalho com fins previdenciários, no caso de segurados aeronautas, é de competência da Perícia Médica Previdenciária, realizada por meio de perícia médica singular, utilizando-se do Módulo de Atendimento Médico do SABI.

Art. 3º A incapacidade laborativa, conforme dispõe o Manual Técnico de Perícia Médica Previdenciária, é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente.

(...)

Art. 7º Revoga-se a Orientação Interna nº 97/INSS/DIRBEN, de 24 de junho de 2004, e o Item 3 - A Perícia Médica e os Aeronautas do Capítulo IV - Atuação Médico Pericial Perante a Justiça, do Manual Técnico de Perícia Médica, aprovado pela Orientação Interna INSS/DIRBEN nº 73, de 31 de outubro de 2002, e torna sem efeito o Memorando-Circular nº 3/DIRSAT/INSS, de 16 de janeiro de 2015, além do Memorando-Circular nº 46 DIRBEN/ CGBENIN, de 13 de abril de 2004.”

Por consequência, os Aeronautas que pretendessem a concessão de auxílio doença deixaram de ser atendidos pela Junta Mista e passaram a ser encaminhados diretamente às Agências do Instituto Nacional da Seguridade Social, tendo a sua condição física avaliada de forma ordinária, pelos peritos do INSS responsáveis pela perícia de todos os segurados.

Ressalte-se que o costume é uma das fontes do direito, não se olvidando que o benefício foi deferido por cerca de 30 anos.

Insta, outrossim, trazer à colação as seguintes normas atinentes à matéria objeto da ação:

INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/PRES Nº 77, DE 21 DE JANEIRO DE 2015 - DOU DE 22/01/2015

“(...)

Art. 317. A comprovação da incapacidade do trabalho dos segurados aeronautas, para fins de auxílio-doença, poderá ser subsidiada por avaliação da Diretoria de Saúde da Aeronáutica, mediante exame por Junta Mista Especial de Saúde da Aeronáutica - JMES, podendo a área médico-pericial do quadro permanente do INSS emitir seu parecer conclusivo com base em normas específicas da Diretoria de Saúde da Aeronáutica.

(...)

Art. 714. Será considerado aeronauta o comandante, o mecânico de vôo, o rádio-operador e o comissário, assim como aquele que, habilitado pelo Ministério da Aeronáutica, exerça função remunerada a bordo de aeronave civil nacional.

Art. 715. A comprovação da condição de aeronauta será feita para o segurado empregado pela CP ou CTPS e para o contribuinte individual, por documento hábil que comprove o exercício de função remunerada a bordo de aeronave civil nacional, observando que as condições para a concessão do benefício serão comprovadas na forma das normas em vigor para os demais segurados, respeitada a idade mínima de 45 (quarenta e cinco) anos e o tempo de serviço de 25 (vinte e cinco) anos.

(...)”

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO - 2016/2017 ass São Paulo, 13 de dezembro de 2016.

“1. Apresentação Que entre si celebram, de um lado, SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS, com sede na Av. Franklin Roosevelt, 194 – 8º andar, Rio de Janeiro, RJ, CNPJ n° 33.452.400/0001-97, neste ato representado por seu Presidente, Sr.Rodrigo Spader, CPF no. 988.088.500-72.

E de outro lado, SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS AEROVIÁRIAS, com sede na Avenida Ibirapuera, 2332, torre 1, conjunto 22, Moema, São Paulo, SP CNPJ: 33.613.258/0001-12, neste ato representado por seu Diretor-Presidente, Sr. Ronaldo Bento Trad, CPF no. 721.956.498-87.

(...)

3.1.9. Garantia à aeronauta gestante

Será garantido o emprego à aeronauta gestante, desde a comprovação de sua gravidez até 180 (cento e oitenta) dias após o parto.

3.3.2. Afastamento da escala de aeronautas grávidas

As empresas se comprometem a dispensar de voo as aeronautas grávidas e, também, imediatamente, encaminhá-las à Junta Mista da Aeronáutica, para o fim de se habilitarem aos benefícios da Previdência Social, respondendo a empregadora, quando necessário, pela locomoção da aeronauta, pelo respectivo transporte e hospedagem.

(...)” (g.n.)

REGULAMENTO BRASILEIRO DA AVIAÇÃO CIVIL RBAC nº 67 EMENDA nº 00 – ANAC

“(...) SUBPARTE E - REQUISITOS PSICOFÍSICOS – CLASSE MÉDICA 1

(...)

67.73 - Requisitos ginecológicos e obstétricos

(...)

(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES. (g.n.)

(...)

SUBPARTE F

REQUISITOS PSICOFÍSICOS – CLASSE MÉDICA 2, E SEM INDICAÇÃO DE CLASSE (EXCETO REQUISITOS OFTALMOLÓGICOS PARA PILOTOS DE BALÃO, E PILOTOS DE VEÍCULOS ULTRALEVES AUTOPROPULSADOS)

(...)

67.103 - Requisitos ginecológicos e obstétricos

(...)

(d) A gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF. Depois do término da gravidez, a inspecionanda só poderá retornar às suas atividades normais após submeter-se à perícia médica específica numa JES. (g.n.)

(...)”

RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL E COLETIVA

Nos termos do art. 104, do CDC, não há que se falar em litispendência entre ação coletiva e individual, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiam os autores das ações individuais se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, da ciência do ajuizamento de ação coletiva. A suspensão da ação individual depende de requerimento, inexistente no caso dos autos, sendo certo que a suspensão de ofício somente pode ser determinada quando a ação coletiva for considerada representativa de controvérsia (Resp 1110549).

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO N. 1010661-45.2017.4.01.3400

Em 28 de agosto de 2017 foi impetrado Mandado de segurança coletivo de n. 1010661-45.2017.4.01.3400 pelo SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS contra ato do PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (ID 1314249) na Seção Judiciária do Distrito Federal, 22ª Vara Federal Cível da SJDF, sendo que na mesma data da impetração foi proferida decisão liminar, vazada nos seguintes termos:

“Decisão.

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo SINDICATO NACIONAL DOS AERONAUTAS contra ato do PRESIDENTE DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, pleiteando, em sede de liminar, a concessão de auxílio-doença para todas as aeronautas gestantes com DIB para assim que verificada o estado de gravidez.

Relata o impetrante que, em razão da peculiaridade da profissão, há mais de trinta anos, após regular atendimento pela Junta Médica Mista, era concedido pelo INSS, auxílio-doença às aeronautas gestantes pelo tempo de gestação.

Assevera que tal entendimento é decorrente dos riscos oferecidos pelo trabalho a bordo de aeronaves pressurizadas, condição que, nos termos da RBAC n 67 da ANAC deveriam ser julgadas não aptas ao exercício da profissão assim que constatada a gravidez, além da imediata suspensão do

Certificado Médico Aeronáutico, documento necessário para o trabalho embarcado em aeronaves e cuja suspensão inviabiliza o exercício temporário de sua profissão.

Todavia, em virtude da revogação da Instrução do Comando da Aeronáutica nº 160-22/2004, os aeronautas deixaram de ser atendidos pela Junta Mista Especial, sendo, a partir desse ato, atendidos diretamente pelos experts do INSS.

Aduz que informou ao INSS as especificidades da profissão que motivam a equiparação do estado de gravidez a incapacidade para o labor. Contudo, mesmo diante das informações prestadas, a impetrada editou a Resolução nº 588/PRESI/INSS de 31/05/2017 estabelecendo o regramento necessário ao atendimento dos Aeronautas pelo INSS, instituindo-se que os procedimentos referentes ao requerimento/atendimento do benefício por incapacidade do segurado aeronauta devem observar os mesmos moldes dos demais segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, o que, consequentemente, resultou no indeferimento do benefício requerido pelas aeronautas gestantes.

Decido.

É certo que a antecipação dos efeitos da tutela reclama a presença dos requisitos consubstanciados na existência de probabilidade do direito e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A questão posta em exame cinge-se em saber se o benefício previdenciário - auxílio-doença – é devido as gestantes aeronautas em razão das características próprias da profissão, a qual é regulamentada pela Lei 7.183/84.

Os benefícios previdenciários têm por escopo a cobertura de determinadas contingências sociais. Visam, assim, ao atendimento do cidadão que não pode prover as  necessidades próprias e de seus familiares de maneira digna e autônoma em razão da ocorrência de certas contingências sociais determinadas pelo sistema normativo.

Nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91 “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Constitui, outrossim, condição inafastável para a concessão do benefício em questão a incapacidade do segurado para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. Por incapacidade deve reconhecer-se a impossibilidade de exercer atividade laborativa em virtude da enfermidade que acomete o segurado, o que demanda, à evidência, produção de prova pericial.

De acordo com o Regulamento Brasileiro de Aviação RBAC nº 67 estabelece os requisitos para concessão de certificados médicos aeronáuticos, para o credenciamento de médicos e clínicas e para o convênio com entidades públicas, conceitua o Certificado  Médico Aeronáutico (CMA) como sendo o documento emitido por um examinador ou pela ANAC, após exames de saúde periciais realizados em candidatos, certificando as suas aptidões psicofísicas, de acordo com este Regulamento, para exercer funções relativas a aeronaves. O CMA equivale ao Certificado de Capacidade Física (CCF) para efeito de cumprimento das normas constantes dos arts. 159 a 164 e 302 da Lei no 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), e do art. 19 da Lei no 7.183/84 (Lei do Aeronauta).

Mais adiante, no item 67.13 do citado Regulamento, “Nenhuma pessoa do sexo feminino pode exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua gravidez, exceto quando exercendo as prerrogativas de um CMA de 4ª classe e respeitados os requisitos da seção 67.213. (Redação dada pela Resolução nº 420, de 02.05.2017)”.

Dadas as premissas passo a análise do caso concreto.

É cediço que um dos pilares fundamentais do Direito Administrativo reside no princípio da legalidade estrita, que impõe ao administrador a obrigatoriedade de atuar nos exatos parâmetros estabelecidos pela lei. De tal princípio, decorre a presunção de legitimidade dos atos administrativos, que se presumem legais, até que desconstituídos por prova em contrário.

Neste caso, ao analisar as provas juntadas a estes autos, verifico que, em sede de cognição sumária, a parte impetrante demonstrou a verossimilhança de suas alegações quanto ao alegado direito a concessão do benefício do auxílio-doença previsto no citado art. 59.

Isso porque, restou comprovada a incapacidade para o exercício da atividade laborativa, dada a proibição da aeronauta gestante em voar, de acordo com o Regulamento Brasileiro de Aviação RBAC nº 67.

Corroborando tal entendimento, verifica-se a existência de acordo celebrado pelas empresas, em sede de CCT – Aviação Regular 2016/2017, o afastamento da escala de aeronautas grávidas. Vejamos:

“3.3.2. Afastamento da escala de aeronautas grávidas

As empresas se comprometem a dispensar de voo as aeronautas grávidas e, também, imediatamente, encaminhá-las à Junta Mista da Aeronáutica, para o fim de se habilitarem aos benefícios da Previdência Social, respondendo a empregadora, quando necessário, pela locomoção da aeronauta, pelo respectivo transporte e hospedagem”.

Nesse contexto, tem-se que, mesmo que a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, tampouco em seu estágio inicial, fato é que se trata de uma situação especial e temporária que limita a atividade laboral da segurada em dadas situações como a presente cujas condições oferecem risco à própria segurada e ao nascituro.

Nesse contexto, o ordenamento previdenciário não pode ser interpretado de forma a ignorar o manifesto risco à maternidade sob o simples argumento de ausência de previsão legal.

Saliente-se, ainda, que, ao criar a impossibilidade jurídica do exercício laboral por meio da referida legislação, o Estado, indiretamente, concordou que o trabalho executado pelas aeronautas atrai riscos para a saúde do nascituro/mãe. Desse modo, não pode, de um lado proibir o exercício da atividade laboral pela a segurada aeronauta grávida, e, de outro, privá-la de meios aptos a substituir a remuneração.

Ademais, conforme se vê claramente do inciso II do art. 201 da Carta de 1988, a maternidade é uma das situações a serem protegidas pelo ordenamento jurídico. Vejamos:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de obrigatória, observados critérios filiação que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)”.

Em uma interpretação lógica, observa-se que a proteção da gestante é, na verdade, a tutela da mãe e do feto – ou melhor, a salvaguarda ao fim e ao cabo do direito à vida e à saúde (art. 5º, 6º e 196 da Constituição) que, em razão da dignidade humana, todos temos desde a concepção (art. 1º, III, da CF/88).

Com efeito, a legislação em regência é omissa quanto ao caso dos autos, não trazendo em seu bojo a norma a ser seguida em situação de gestação de risco, todavia, ante a supremacia constitucional, há de ser aplicada o quanto previsto no texto da Constituição.

Acrescente-se, ainda, que o caso posto em discussão, trata-se de típica situação que o Direito Previdenciário visa proteger à cidadania brasileira, por se tratar de risco/evento totalmente indesejável e incompatível com os direitos do nascituro à vida, ao nascimento digno e à saúde. Em situação semelhante ao caso em estudo, colaciono o seguinte julgado:

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ COM RISCO DE ABORTO. INCAPACIDADE RECONHECIDA PELO INSS. NEGADO O BENEFÍCIO POR AUSÊNCIA DE CARÊNCIA. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. 1. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 2. Benefício requerido em razão de gravidez com risco de aborto. 3. Apesar de reconhecida a incapacidade pela perícia do INSS, o benefício foi indeferido pela ausência da carência de 12 contribuições mensais, uma vez que as contribuições previdenciárias foram recolhidas em atraso e na mesma data. 4. (...) 6. Direito ao benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo até 31/10/2006, conforme determinado na sentença. 7. (...)”. (TRF-1 - REO: 8089 MG 2006.38.14.008089-9, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 22/08/2012, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.315 de 13/09/2012)

Desse modo, uma vez demonstrada a incapacidade laborativa da aeronauta – confirmação de gravidez - por meio de exames clínicos realizados pela junta médica competente, deve ser deferida a antecipação de tutela para conceder o auxílio-doença em razão dos riscos a que a mãe e o feto estão expostos.

A urgência da medida reside na proteção aos direitos do nascituro (vida), dado os altos índices de aborto reportados pelas aeronautas, além, é claro, da natureza alimentar da verba pretendida.

Por fim, não há se falar em irreversibilidade da decisão, porquanto, devido à natureza do benefício, ao se ponderar os interesses em conflito, deve prevalecer o direito da segurada, haja vista que a finalidade dessa verba é a sua própria subsistência, pois está impossibilitada de exercer atividade laborativa.

Ainda, como remate, ressalto que todos os pedidos anteriores a edição da Resolução impugnada, e, idênticos ao presente, eram deferidos pela autarquia previdenciária. Assim, não havendo alteração nesse sentido na legislação em regência, revela-se comportamento contraditório mudar o entendimento ao argumento de não haver direito a referida classe.

Ante o exposto, a liminar para determinar à autoridade impetrada DEFIRO que conceda o benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, às aeronautas seguradas em razão da comprovada gravidez, observados os demais requisitos contidos na legislação aplicável à espécie.

Intime-se a autoridade impetrada para imediato cumprimento, bem como para prestar as informações cabíveis.

Intime-se o órgão de representação judicial para, querendo, ingressar no feito.

Em seguida, vista ao MPF.

Ao final, venham os autos conclusos para Sentença.

Brasília, 28 de agosto de 2017.

(assinado eletronicamente)

ED LYRA LEAL

Juiz Federal Substituto da 22ª Vara Federal/DF” (g.n.)

Sobre a eficácia da sentença e decisão em mandado de segurança coletivo, o art. 2º-A, da Lei nº 9.494/97 prevê:

"A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".

Diante da divergência entre as Seções do C. STJ, foram acolhidos embargos de divergência em 2010, Rel Min. Ferando Golçaves, EDemResp 411.529/SP, para determinar que a sentença proferida em ação civil pública faria coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lein.7.347/85, alterado pela Lei 9.494/97.

A discussão foi reaberta em sede de recurso especial submetido ao regime do art. 543-C, do CPC de n. 1.247.150/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJ 12/12/11, oportunidade em que se afastou a incidência da limitação contida no art. 2º-A, da Lei 9494/97, conforme, in verbis:

“DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART.543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALCANCE SUBJETIVO DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.

1.2. A sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si,não confere ao vencido o atributo de devedor de "quantia certa ou já fixada em liquidação" (art. 475-J do CPC), porquanto, "em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica", apenas "fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do CPC.

2. Recurso especial parcialmente provido”

Especificamente sobre o art. 16 da LACP, a questão foi objeto de recurso especial submetido à sistemática do art. 543-C, CPC, oportunidade em que o C. STJ deixou claro que o art. 16 da LAC baralha conceitos diversos, sendo certo que a coisa julgada, qualidade da sentença, e competência territorial não se confundem. A limitação do exercício da jurisdição não limita os efeitos da sentença, cuja atecnia do artigo 16 induz. Confira-se a ementa e, adiante, trechos elucidativos do voto:

“DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).

1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97.

2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.” (g. n.)

(REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011)

Do voto em epígrafe, cumpre transcrever os seguintes trechos:

“(...) Tal interpretação, uma vez mais, esvazia a utilidade prática da ação coletiva, mesmo porque, cuidando-se de dano de escala nacional ou regional, a ação somente pode ser proposta na capital dos Estados ou no Distrito Federal (art. 93, inciso II, CDC). Assim, a prosperar a tese do recorrente, o efeito erga omnes próprio da sentença estaria restrito às capitais, excluindo todos os demais potencialmente beneficiários da decisão.

A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada - a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".

É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat .

A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.

A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo, por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107, CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.

A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em relação "a quem" se decidiu), mas não de competência territorial.

Pode-se afirmar, com propriedade, que determinada sentença atinge ou não esses ou aqueles sujeitos (alcance subjetivo), ou que atinge ou não essa ou aquela questão fático-jurídica (alcance objetivo), mas é errôneo cogitar-se de sentença cujos efeitos não são verificados, a depender do território analisado.

Nesse sentido é o magistério de Rodolfo de Camargo Macuso, alinhando-se às ácidas críticas de Nelson Nery e José Marcelo Menezes Vigilar:

Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF [agora STJ].Assim, as partes entre as quais foi dada a sentença estrangeira são atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo, desconhecer a ciência do direito.

Com efeito, o problema atinente a saber quais pessoas ficam atingidas pela imutabilidade do comando judicial insere-se na rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito "coisa julgada", e não sob a óptica de categorias outras, como a jurisdição, a competência, a organização judiciária. (...)

Portanto, se o dano é de escala local, regional ou nacional, o juízo competente para proferir sentença, certamente, sob pena de ser inócuo o provimento, lançará mão de comando capaz de recompor ou indenizar os danos local, regional ou nacionalmente, levados em consideração, para tanto, os beneficiários do comando, independentemente de limitação territorial.

(...)

Nos termos do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, para que a sentença tenha eficácia em todo o território nacional, em caso de danos de âmbito nacional, a ação deve ser ajuizada no foro do Distrito Federal, in verbis:

 Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local:

I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

O C. STJ, no julgamento do Resp 448470/RS, entendeu que o inciso II, do art. 93, do Código de Defesa do Consumidor é aplicável às ações coletivas de modo amplo  em relações de consumo ou não.

Sobre o tema, é a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REAJUSTE DE APOSENTADORIAS E PENSÕES CONCEDIDAS COM BASE NO ART. 40 DA CF/88 E ART. 2º DA EC N.º 41//2003. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO DE ÂMBITO NACIONAL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. APLICABILIDADE DO ART. 2º-A, CAPUT, DA LEI N.º 9.494/97. LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA (CDC ART. 93). INAPLICABILIDADE DO ART. 2º-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N.º 9.494/97. DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA E APRESENTAÇÃO DE ROL DE SUBSTITUÍDOS. 1. Embargos de declaração opostos pela UNAFISCO SINDICAL - SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCAIS DA RECEITA FEDERAL e pela UNIÃO FEDERAL contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento para limitar a execução aos substituídos que, na data da propositura da ação, tinham domicílio nos limites da competência territorial do órgão prolator da sentença. 2. Reconhecimento de equívoco na fundamentação ao considerar-se indevidamente que a ação coletiva foi ajuizada por associação, quando, na verdade, a parte autora é um sindicato, e, consequentemente, ter-se levado em conta julgados referentes a associações, e não a sindicados. 3. Utilização de precedentes aplicáveis a hipóteses diversas que ocorreu em face da divergência em julgados, tanto do STJ quanto do STF, quanto à possibilidade de adotar-se, em ações coletivas ajuizadas por associações, a substituição processual. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 573232, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, DJe-182 DIVULG 18-09-2014), pacificou o entendimento de que, as hipóteses do art. 5º, XXI, e 8º, III, da Constituição Federal são de representação processual, ou seja, de que as associações, salvo no mandado de segurança coletivo (CF, art. 5º, LXX), atuam sob o regime de representação processual, exigindo-se, pois, a autorização expressa dos associados para a propositura da ação de conhecimento, de modo que a execução individual somente pode ser deflagrada por aqueles que concederam a autorização para o processo de conhecimento. 5. Declaração de inexistência de repercussão geral acerca dos limites territoriais da coisa julgada na ação coletiva - independentemente de ter sido a ação ajuizada por sindicato ou associação (ARE 796473 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 20-10-2014 PUBLIC 21-10-2014). 6. Entendimento anterior da Primeira Turma do STF no sentido de que, para a definição dos limites territoriais da coisa julgada na ação coletiva, deve-se levar em conta as disposições do art. 93 do Código de Defesa do Consumidor (RE 609043 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 13-06-2013 PUBLIC 14-06-2013). 7. Entendimento atual da Primeira Turma do STJ, em caso específico de sindicato (AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1424442/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 28/03/2014), no sentido de que, para que sentença coletiva abranja os substituídos domiciliados em todo o território nacional, a ação deverá ser proposta no Distrito Federal. 8. Constatação de que os acórdãos da Primeira Turma do STF e da Primeira Turma do STJ estão no mesmo sentido, na medida em que o art. 93 do Código de Defesa do Consumidor exige, para que a sentença tenha eficácia em todo o território nacional, que a ação tenha sido ajuizada no Distrito Federal. 9. Tendo em vista que não se trata de ação ajuizada no Distrito Federal, a coisa julgada abrangerá apenas os substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator da sentença, nos termos do art. 2º-A, caput, da Lei n.º 9.494/97. 10. Constatação de que a sentença apenas reconheceu o direito ao reajuste de aposentadorias e pensões dos substituídos, sem mencionar se esses substituídos seriam todos os membros da categoria ou se apenas aqueles domiciliados no âmbito territorial do juízo. Assim, por falta de disposição expressa em sentido contrário, a parte dispositiva do julgado ser interpretada em consonância com as normas que regem o processo coletivo (CDC, art. 93). 11. Não cabimento da aplicação do entendimento firmado no REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011, uma vez que naquele julgado houve referência à expressa determinação da sentença em favor de "todos" os substituídos. 12. Alegações da União de que teria havido omissão no acórdão por falta de pronunciamento acerca da prescrição e da indispensabilidade da listagem de substituídos a fim de permitir a identificação dos servidores filiados ao sindicato, que, além de não ser objeto do agravo, constituem matéria que deverá ser suscitada nas próprias execuções individuais. 13. Embargos de declaração da UNAFISCO providos para corrigir os erros materiais apontados, sem atribuição de efeitos modificativos, e embargos declaratórios da UNIÃO improvidos.
(EDAG 0008294742014405000002, Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::26/03/2015 - Página::210.)

Ainda, conforme jurisprudência do C. STJ, no julgado de  n. 201202205007, a abrangência de decisão proferida em mandado de segurança coletivo depende dos limites das atribuições da autoridade impetrada. Confira-se:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. IMPETRAÇÃO POR ENTIDADE ASSOCIATIVA. SERVIDORES E PENSIONISTAS DO DNOCS. EFEITOS DE SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO COLETIVA. JUÍZO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. CRITÉRIO DO ÂMBITO DE ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA IMPETRADA. REALINHAMENTO DE VOTO. 1. A interpretação do art. 2º-A da Lei n. 9.494/1997 comporta, a princípio, a existência de mais de um juízo competente para processar e julgar a controvérsia levada ao Judiciário. 2. No caso concreto, a autoridade coatora é o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS, autarquia federal sediada provisoriamente em Fortaleza/CE (art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 4.229/1963). Assim, a competência absoluta para apreciar o mandado de segurança (individual ou coletivo) é da Justiça Federal daquela localidade, não havendo fundamento para limitação territorial da eficácia do provimento do julgado aos substituídos com domicílio na circunscrição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 3. Na espécie, a eficácia do título judicial deve estar relacionada aos limites geográficos pelos quais se estendem as atribuições da autoridade administrativa (Diretor-Geral do DNOCS), e não aos substituídos domiciliados no âmbito de jurisdição do órgão prolator da decisão. 4. Realinho o voto anteriormente proferido. Agravo regimental interposto pela ASSECAS provido. ..EMEN:
(AAARES 201202205007, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:24/11/2015 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PROPOSTO POR ENTIDADE ASSOCIATIVA. EFEITOS DA SENTENÇA MANDAMENTAL. JUÍZO DA SEDE FUNCIONAL DA AUTORIDADE COATORA. OBSERVÂNCIA DO ÂMBITO DE ATRIBUIÇÕES DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE DO ART. 2°-A DA LEI 9.494/1997. PRECEDENTE DA 2ª TURMA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A 2ª Turma do STJ no julgamento de caso análogo ao presente, in casu do AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1.366.615/CE, rel. Min. Humberto Martins, iniciado em 18 de março de 2014 e concluído em 23 de junho de 2015 (acórdão pendente de publicação), decidiu que, tratando-se de Mandado de Segurança Coletivo e sendo autoridade coatora o Diretor-Geral do Departamento Nacional de Obras Contra as Secas - DNOCS, autarquia federal sediada provisoriamente em Fortaleza/CE, e sendo a competência absoluta para apreciar o mandamus da Justiça Federal daquela localidade, não há fundamento para a limitação territorial da eficácia do provimento do julgado aos substituídos com domicílio na circunscrição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ainda mais quando a aplicação da limitação territorial prevista no art. 2°-A da Lei 9.494/1997 equivaleria a debilitar a própria função do mandado de segurança coletivo, de modo que "o mais coerente é que a eficácia do título judicial esteja relacionada aos limites geográficos pelo quais se estende as atribuições da autoridade administrativa (Diretor-Geral do DNOCS), e não ao domicilio dos impetrantes". 2. Agravo regimental não provido. ..EMEN:
(AGRESP 201401959581, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/11/2015 ..DTPB:.)

O mandado de segurança coletivo foi impetrado na Seção Judiciária do Distrito Federal contra ato do presidente do INSS, pelo que a coisa julgada abrangerá todos aqueles que se encontram na condição de aeronauta na data do ajuizamento da ação.

Com efeito,  a decisão liminar proferida no mandado de segurança coletivo impetrado no Distrito Federal, conforme redação da própria decisão, abrange todas as aeronautas e encontra-se em harmonia com o ordenamento jurídico vigente como a seguir se demonstrará.

O próprio INSS, em consulta no site institucional, com informação publicada em 30.11.2017, orienta que:

“(...)

A segurada aeronauta gestante utiliza um serviço específico, a partir da decisão liminar de Mandado de Segurança Coletivo (1010661-45.2017.4.01.3400/DF): AERONAUTA-GESTANTE – AUXÍLIO DOENÇA.

Para esses casos, não haverá realização de perícia médica.

Os procedimentos descritos nesta página valem para requerimentos realizados a partir de 29 de agosto de 2017.” (g.o.)

DO CASO DOS AUTOS

A sentença recorrida deve ser mantida.

A 8213/91, em seu art. 59, preconiza que o auxílio-doença será devido quando restar comprovada a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual, a qual não foi reconhecida pela autoridade coatora, pois, conquanto se infere dos autos, por meio da pericia médica administrativa restou comprovada a gravidez, todavia, sem incapacidade para o labor.

Conquanto a simples constatação de gravidez não implique existência de incapacidade laboral por doença profissional ou acidente, na hipótese está-se diante de uma situação especial e temporária, que, embora sem expressa previsão legal, permite-se interpretação analógica em virtude do disposto no art. 26, II, da Lei 8213/91. Confira-se:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - omissis

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;”

Dada a incapacidade para o exercício da atividade laborativa habitual, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em voar, com risco de aborto, dada sua sujeição habitual das à pressurização da cabine, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho, o caso da impetrante subsome-se ao disposto na parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91.

Na hipótese, há impossibilidade jurídica de exercício das funções habituais pela impetrante, por motivos alheios à sua vontade, imposta por regulamentação da ANAC, autarquia sob regime especial, e norma de convenção coletiva de trabalho.

O art. 26, II, da Lei 8213/91 aplica-se àquelas situações particulares, que não teriam como ser previstas pelo legislador de antemão e encontra-se em consonância com o disposto no inciso II, do art. 201 da Constituição da República, que exige especial proteção à gestante. Confira-se:

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - omissis

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;”

Nessa toada, buscando o significado do enunciado em epígrafe e o sentido que assume no contexto da Constituição da República, tem-se que as normas constitucionais hão de ser aptas a captar as mudanças da realidade e abertas às condições cambiantes da verdade e da justiça, pelo que, de conformidade com o princípio interpretativo da máxima efetividade, a norma constitucional deve ser interpretada no sentido que lhe de a maior efetividade social. Ainda, pelo princípio interpretativo da harmonização ou concordância prática, deve-se prestigiar a interpretação que permita a coexistência harmoniosa, sem predomínio, em abstrato, de um bem jurídico sobre outro, combinando-os e evitando o sacrifício total de um bem em relação ao outro.

Com efeito, a proteção à maternidade há de ser interpretada em harmonia com o §1º do mesmo artigo, segundo o qual, “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.”

O Regulamento Brasileiro de Aviação RBAC nº 67 estabelece os requisitos para concessão de certificados médicos aeronáuticos, documento emitido por um examinador ou pela ANAC, após exames de saúde periciais realizados em candidatos, certificando as suas aptidões psicofísicas.

De acordo com o Regulamento, para exercer funções relativas a aeronaves. O CMA equivale ao Certificado de Capacidade Física (CCF) para efeito de cumprimento das normas constantes dos arts. 159 a 164 e 302 da Lei no 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), e do art. 19 da Lei no 7.183/84 (Lei do Aeronauta).

No item 67.13 do citado Regulamento, “Nenhuma pessoa do sexo feminino pode exercer qualquer função a bordo de aeronave em voo a partir do momento em que seja constatada a sua gravidez, exceto quando exercendo as prerrogativas de um CMA de 4ª classe e respeitados os requisitos da seção 67.213. (Redação dada pela Resolução nº 420, de 02.05.2017)”.

Com efeito, apesar de a gestação não constituir doença incapacitante à atividade laborativa, dispondo regulamentação específica relativa à atividade de aeronauta que a gravidez é motivo de incapacidade com afastamento imediato e perda da Certificação de Capacidade Física (CCF), levando-se em consideração as atividades habituais da impetrante, comprovados o exercício da atividade de aeronauta, ocupando o cargo de "comissária de bordo", razão pela qual necessita de Certificado Médico Aeronáutico para desenvolver suas funções e comprovada a gravidez, faz jus a impetrante ao benefício requerido.

Sobre a possibilidade de a Impetrante ser alocada em outra atividade, tendo ela sido contratada e habilitada para o exercício da atividade de comissária de bordo, não é obrigada a exercer outra atividade, sob pena de responsabilização da empresa por desvio de função.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência:

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. AERONAUTA GRÁVIDA. PERÍODO DE CARÊNCIA NÃO CUMPRIDO. DISPENSA. INCAPACIDADE LABORATIVA. ENQUADRAMENTO da HIPÓTESE NO PERMISSIVO DO ART. 26, II, PARTE FINAL, LEI Nº 8.213/91. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ESPECIAL À GESTANTE. RECURSO IMPROVIDO.

1.Sentença: condenação do INSS na implantação do benefício de auxílio doença em favor da parte autora (aeronauta grávida), bem como a pagar os valores atrasados desde a data do requerimento administrativo (DER) até o dia anterior ao início do pagamento do salário maternidade.

2. Razões recursais do INSS: a tutela antecipada não encontra respaldo legal e poderá causar lesão grave e de difícil reparação; a autora não possui a carência necessária para o deferimento do auxílio doença; a gravidez não pode ser tratada como moléstia que dispensa a carência.

3. Carência: "A descaracterização da implementação da carência requer reexame do conjunto fático-probatório" (Precedente: AgRg no REsp 1168269 / RS, Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), 6ª Turma, DJe 12/03/2012. No caso em exame, há incapacidade para o exercício da atividade laborativa, tendo em vista a proibição da aeronauta gestante em voar, de acordo com a Convenção Coletiva de Trabalho. Assim, embora não tenha havido o cumprimento da carência exigida para o benefício de auxilio doença (art. 25, I, da Lei nº 8.231/91), a autora enquadra-se na especificidade a que se refere a parte final do inciso II do art. 26 da Lei nº 8.231/91, mormente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 201, II, exige especial proteção à gestante.

4. Com razão, portanto, o juízo sentenciante ao deixar consignado que: "mesmo que a gravidez não seja uma doença profissional ou um acidente, fato é que se trata de uma situação especial e temporária, cujo ordenamento previdenciário, por ausência de previsão legal, não pode ignorar. E mais, há uma impossibilidade  jurídica de trabalho criada pelo próprio Estado. Penso, pois, que os termos doença/acidente devem ser interpretados no caso como sendo, na verdade, algum fator que impeça o desempenho das atividades profissionais por motivos alheios à vontade do segurado. Assim, faço aqui uma espécie de equiparação entre o estado físico/mental da autora com aqueles outros mais específicos. Por outro lado, o direito deve ser interpretado de forma coerente, com inteligência. Isso porque o direito deve servir ao homem, não este ao direito. No caso dos autos, está claro que a autora não está trabalhando, porque sua profissão, de acordo com a regulamentação, isso não permite. Nessa perspectiva, é razoável imaginar que seu estado físico, e mental (alterações normais do processo gestacional), seja uma situação particular e excepcional a merecer abrigo da parte final do dispositivo, que, se aparentemente se dirige apenas ao Administrador, ao formar as listas de doenças a serem excluídas do rol, pode ser utilizado pelo julgador justamente para tratar de situações particulares, as quais não teriam como serem previstas pelo legislador de antemão. Ou seja, ainda que precipuamente seja voltado ao Administrador (na elaboração das listas de doenças a serem excluídas), o fato é que a própria lei (comando normativo) previu uma "válvula de escape", de tal maneira que a própria legislação autoriza o julgador (intérprete final) valer-se deste mecanismo em situações excepcionais."

5. Tutela antecipada: deve ser mantida a tutela antecipada, pois presentes os requisitos exigidos pelo art. 273, CPC. A verossimilhança das alegações se mostra presente e a urgência do provimento é evidente, diante do estado de vulnerabilidade social em que se encontra a parte autora e do caráter alimentar da prestação.

6. Conclusão: não provimento do recurso.

7. Honorários advocatícios: fixados em 10% sobre o valor da condenação, de acordo com o art. 55, caput, da Lei n. 9.099/95 - respeitada a limitação temporal imposta na Súmula 111/STJ.

8. Acórdão proferido nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.”

(AP 0055408-10.2011.4.01.3400, Relator Juiz David Wilson de Abreu Pardo, Órgão julgador Primeira Turma Recursal – DF - Diário Eletrônico 05/04/2013, v.u.). 

Nesta Eg. Corte, notícia publicada pelo site institucional em outubro de 2017, dá conta da concessão do benefício em caso parelho, confira-se:

“A desembargadora federal Lucia Ursaia, da Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), confirmou a concessão de pagamento de auxílio-doença para uma comissária de bordo grávida. A decisão mantém o entendimento da 8ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo e está amparada na Convenção Coletiva de Trabalho dos aeronautas e no Regulamento Brasileiro da Aviação Civil nº 67, segundo os quais, apesar de não constituir doença, a gestação incapacita as aeronautas para o trabalho.

Após a concessão do benefício em caráter liminar pelo juiz de primeiro grau, o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ingressou com recurso contra a decisão que havia concedido o auxílio-doença. A autarquia argumentou que os laudos médicos apresentados pela aeronauta não poderiam ser utilizados como prova, pois teriam sido elaborados unilateralmente pelo médico contratado pela própria parte. Também alegou que a prova quanto à capacidade de trabalho da aeroviária é mais robusta do que os documentos particulares apresentados por ela.

No entanto, a relatora do processo no TRF3 não acatou os argumentos do INSS. Para ela, os documentos apresentados comprovam que a autora é comissária de bordo e funcionária de empresa aérea e, ainda, se encontrava grávida.

Nesse contexto, a desembargadora federal destacou que a regulamentação da Aviação Civil expedida pela Anac dispõe que “a gravidez, durante seu curso, é motivo de incapacidade para exercício da atividade aérea, ficando automaticamente cancelada a validade do CCF (Certificado de Capacidade Física)”.

Ela também reafirmou o entendimento do juiz federal de primeiro grau na concessão liminar do auxílio-doença, conforme jurisprudência do TRF da 1ª Região. “Sendo a gravidez motivo de incapacidade para as aeronautas, e restando comprovado, nos autos, a gravidez da impetrante, ... entendo estar presente o fumus boni iuris necessário para a concessão do auxílio doença pleiteado”, ressaltou.

Por fim, a magistrada determinou que o INSS mantivesse o pagamento do benefício de auxílio-doença à impetrante. No TRF3, o processo recebeu o número 5016270-96.2017.4.03.0000.”

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

É o voto.