Trata-se de apelação interposta pela parte autora a fim de obter a reforma da sentença que julgou improcedente pedido de revisão de pensão por morte.

Em suas razões, salienta fazer jus à revisão da renda mensal inicial de seu benefício de pensão por morte, no percentual de 100% (cem por cento) do valor dos vencimentos da instituidora, sob o fundamento de inconstitucionalidade da redução do valor proporcionada pela Reforma da Previdência (EC n. 103/2019), em violação ao princípio da proibição do retrocesso.

Aponta ainda violação à razoabilidade porque "o segurado titular de auxílio doença, continuará regido pelo art. 61 da Lei n. 8.213/91, e, assim, terá renda equivalente a 91% da média do salário de benefício".

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional.

Encaminhados os autos ao Órgão do Ministério Público Federal, sobreveio o parecer (ID 278549424).

Foi determinada a suspensão do processo em virtude do Tema n. 1.102 da repercussão geral ("revisão da vida toda").

É o relatório.

De início, levanto o sobrestamento do feito, por não tratar a causa de pedido de "revisão da vida toda", e passo à análise do apelo.

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

Discute-se a possibilidade de revisão da pensão por morte da autora para que passe a corresponder a "100% do valor dos proventos que a instituidora teria se fosse aposentada por incapacidade permanente" e, assim, garantir o afastamento da regra constante do artigo 26, §§ 2º e 5º, da EC n. 103/2019, a qual fixou critérios distintos de cálculo da renda mensal da aposentadoria.

Em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão da pensão por morte, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.

A propósito, é o teor da Súmula n. 340/STJ: "a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

Com efeito, as novas regras de cálculo da renda mensal inicial da pensão e da aposentadoria por incapacidade encontram-se previstas na Emenda Constitucional n. 103, de 12/11/2019, a qual alterou o sistema de previdência social, conforme se transcreve (g.n.):  

"Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). 

§ 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco). 

§ 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a: 

I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e 

II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. 

§ 3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º. 

§ 4º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. 

§ 5º Para o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, sua condição pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, observada revisão periódica na forma da legislação. 

§ 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. 

§ 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União. 

§ 8º Aplicam-se às pensões concedidas aos dependentes de servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social."

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"Art. 26. Até que lei discipline o cálculo dos benefícios do regime próprio de previdência social da União e do Regime Geral de Previdência Social, será utilizada a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações adotados como base para contribuições a regime próprio de previdência social e ao Regime Geral de Previdência Social, ou como base para contribuições decorrentes das atividades militares de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal, atualizados monetariamente, correspondentes a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência.

(...)

§ 2º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 60% (sessenta por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º, com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nos casos:

I - do inciso II do § 6º do art. 4º, do § 4º do art. 15, do § 3º do art. 16 e do § 2º do art. 18;

II - do § 4º do art. 10, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º e no § 4º deste artigo;

III - de aposentadoria por incapacidade permanente aos segurados do Regime Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no inciso II do § 3º deste artigo; e

IV - do § 2º do art. 19 e do § 2º do art. 21, ressalvado o disposto no § 5º deste artigo.

§ 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º:

I - no caso do inciso II do § 2º do art. 20;

II - no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.

(...)

§ 5º O acréscimo a que se refere o caput do § 2º será aplicado para cada ano que exceder 15 (quinze) anos de tempo de contribuição para os segurados de que tratam a alínea "a" do inciso I do § 1º do art. 19 e o inciso I do art. 21 e para as mulheres filiadas ao Regime Geral de Previdência Social.

(...)"

Efetivamente, a circunstância de a nova fórmula de cálculo da RMI ser, em tese, prejudicial ao segurado em relação à regra anteriormente prevista não se afigura suficiente, por si mesma, a tornar a norma inconstitucional por ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 7.051/DF, em 26/6/2023, entendeu pela plena constitucionalidade do referido artigo 23, fixando a seguinte tese: "É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social".

Confira-se a ementa do julgado (g.n.):

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REFORMA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE NO RGPS.

1. Ação direta contra o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixou novos critérios para o cálculo da pensão por morte no regime geral (RGPS) e nos regimes próprios de previdência social (RPPS). A requerente se volta, especificamente, contra a norma referente ao RGPS.

2. A população brasileira está vivendo mais. De acordo com projeções da Organização das Nações Unidas, em 2100, o Brasil será o 10º maior país do mundo em proporção de idosos. Em paralelo, a população em idade ativa vem diminuindo, em razão da queda na taxa de fecundidade. Com isso, há menos jovens para financiar os benefícios dos mais idosos.

3. O déficit previdenciário é incontestável e teve piora significativa nos últimos anos. O pagamento de aposentadorias e pensões consome fatia relevante do PIB e do orçamento estatal, deixando poucos recursos para setores como saúde e educação. Reformas na Previdência Social que reduzam o endividamento público podem ter impactos macroeconômicos positivos, como o estímulo ao consumo e à produção.

4. Dever de autocontenção judicial. As questões abrangidas pela reforma previdenciária são divisivas, de difícil obtenção de consenso. A cautela e deferência próprias da jurisdição constitucional acentuam-se aqui pelo fato de se tratar de uma emenda à Constituição, cuja aprovação tem o batismo da maioria de três quintos de cada Casa do Congresso Nacional. Além disso, a intervenção do Poder Judiciário deve ter em conta os limites impostos por sua capacidade institucional e pelos efeitos sistêmicos que as decisões judiciais podem produzir nessa matéria.

5. Novos critérios de cálculo da pensão por morte (art. 23 da EC nº 103/2019), que asseguram uma cota familiar de 50%, mais uma cota por dependente de 10% dos proventos do segurado falecido. O patamar está próximo à realidade de outros países e é compatível com os valores de pensão alimentícia comumente fixados pelo Poder Judiciário. Ademais, leva em conta as condições de elegibilidade para os benefícios previdenciários estabelecidas pela legislação brasileira, tais como a idade dos beneficiários e o tempo de convívio marital ou de união estável. Qualquer interferência judicial no montante da prestação deveria considerar todos esses aspectos, o que se mostra praticamente inviável. Os limites oriundos da capacidade institucional do Judiciário e o risco de efeitos sistêmicos recomendam, também aqui, a autocontenção.

6. Improcedência do pedido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social”.

Por outro lado, a alteração da aposentadoria por invalidez poderia suscitar questionamentos quanto à sua coerência sistemática, tendo em vista a manutenção, pelo artigo 61 da Lei n. 8.213/1991, da regra do auxílio-doença, fixada em 91% do salário de benefício.

Entretanto, não há direito adquirido a regime jurídico, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Além disso, a aposentadoria por invalidez (benefício por incapacidade permanente) e o auxílio-doença (benefício por incapacidade temporária) são prestações distintas, ainda que a primeira possa decorrer da conversão do segundo.

Embora o auxílio-doença cubra risco menos grave (incapacidade temporária), pode resultar em valor superior ao da aposentadoria por invalidez, que protege risco mais grave (incapacidade total e permanente). A diferença se justifica por critérios financeiros e atuariais: o auxílio-doença é transitório, ao passo que a aposentadoria por incapacidade permanente é benefício duradouro, muitas vezes vitalício.

Aqui, consoante emerge da memória de cálculo da pensão do litigante (decorrente de auxílio por incapacidade temporária), o INSS apurou o valor da base de cálculo em R$ 5.523,08 e aplicou o percentual de 70% (cota familiar de 50% mais 10 pontos percentuais por dependente - 2x) resultando em R$ 3.247,56 a título de valor final da RMI.

Tendo o óbito ocorrido, portanto, depois da EC n. 103/2019, de rigor a concessão da pensão por morte à luz do novel regramento inaugurado e sua sistemática de cálculo, observando-se, contudo, a dicção do § 2º do artigo 201 da CF/1988 (“§ 2º Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo)”, bem como do art. 235, § 7º, da Instrução Normativa PRES/INSS n. 128/2022 ("a RMI da pensão por morte não poderá ser inferior ao salário mínimo"), a assegurar o postulado do mínimo existencial e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Embora não se negue possível impacto significativo em parcela dos segurados, essa forma de cálculo resultou de opção legislativa, a fim de assegurar a continuidade de cobertura previdenciária aos trabalhadores diante de conjunturas sociais, econômicas e demográficas, bem como da necessidade de conservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de previdência social. E seu conteúdo não extrapolou o espaço de conformação admitido pela Constituição Federal.

Reitera-se, ainda que se possa aventar defasagem importante do valor dos proventos, do ponto de vista financeiro, não se cogita de violação à vedação ao retrocesso social, pois o constituinte derivado manteve hígido o núcleo essencial do direito fundamental ao mínimo existencial. 

Ademais, "os dispositivos constitucionais tem aplicabilidade imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima)" (cf. STF, RE n. 140499, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, j. 20/3/2001, Dj 14/5/2001, republic 18/5/2001).

Em suma: controvérsia acerca de critério de cálculo dos benefícios previdenciários exige incursionar em temas de política legislativa, situação vedada ao Poder Judiciário, o qual não pode assumir o papel do legislador positivo, em observância ao estado democrático de direito.

Assim, nenhum reparo merece a decisão recorrida, pois em harmonia com a jurisprudência dominante.

Fica mantida a condenação da parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.