A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA):

Trata-se de JUÍZO DE RETRATAÇÃO em ação previdenciária ajuizada por Denival Pereira em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na qual objetiva o reconhecimento de períodos de labor exercidos sob condições especiais, com a consequente concessão do benefício previdenciário mais vantajoso, aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum.

Narra o autor que, em 03.04.2017, formulou requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição (NB nº 42/171.042.348-7), o qual foi indeferido ao fundamento de insuficiência de tempo contributivo. Sustenta que a autarquia previdenciária deixou de reconhecer como especiais os períodos de 09.06.1992 a 22.11.1993, 02.02.1993 a 25.12.1994, 13.12.1995 a 01.01.1998 e 18.02.1998 a 03.04.2017, durante os quais teria exercido atividades com exposição habitual e permanente a agentes nocivos, especialmente ruído e agentes químicos, conforme documentação técnica acostada aos autos. Requereu, assim, o reconhecimento da especialidade dos interregnos, a concessão do benefício desde a data do requerimento administrativo e o pagamento das parcelas vencidas.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença de improcedência, sob o fundamento de que não restou comprovada a especialidade das atividades desempenhadas, consignando o Juízo de origem que os Perfis Profissiográficos Previdenciários indicavam a utilização de Equipamento de Proteção Individual eficaz, apto a neutralizar os agentes nocivos, afastando, portanto, o enquadramento especial do labor.

Inconformado, o autor interpôs apelação, sustentando, em síntese, que o conjunto probatório demonstraria a exposição habitual e permanente a agentes nocivos, notadamente ruído e hidrocarbonetos, sendo indevida a negativa de reconhecimento da especialidade com base exclusiva na indicação de EPI eficaz, sobretudo em relação aos agentes químicos, para os quais a legislação admite o enquadramento qualitativo.

O recurso foi parcialmente provido por decisão monocrática, que reconheceu a especialidade dos períodos de 09.06.1992 a 22.11.1992, 02.02.1993 a 25.12.1994, 13.12.1995 a 01.01.1998e 18.02.1998 a 08.03.2017, seja pela exposição a ruído acima dos limites legais, seja pela exposição a agentes químicos (óleos minerais), determinando o cômputo do tempo especial convertido em comum e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

Contra essa decisão, interpuseram agravos internos ambas as partes. O INSS sustentou que a utilização de EPI eficaz afastaria o reconhecimento da especialidade, invocando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 664.335. O autor, por sua vez, pugnou pela ampliação do reconhecimento da especialidade e pela reafirmação da data de entrada do requerimento, com vistas à concessão do benefício mais vantajoso.

A 9ª Turma, ao julgar os agravos internos, negou-lhes provimento, mantendo integralmente a decisão monocrática. Assentou que, no tocante aos agentes químicos hidrocarbonetos, o enquadramento é qualitativo, não se exigindo mensuração, e que a simples indicação de EPI eficaz não afasta, por si só, a especialidade do labor. Rejeitou, ainda, o pedido de extensão do reconhecimento para período posterior à DER, por configurada inovação recursal.

Na sequência, foram opostos embargos de declaração por ambas as partes. O INSS alegou omissão, obscuridade e contradição quanto ao reconhecimento da especialidade em período posterior a 02.12.1998, diante da utilização de EPI eficaz. O autor, por sua vez, apontou omissão e contradição quanto ao pedido de reafirmação da DER, com finalidade expressa de prequestionamento.

Os embargos de declaração foram rejeitados, ao fundamento de inexistirem vícios no acórdão embargado, consignando-se que a matéria relativa à especialidade dos períodos foi suficientemente enfrentada e que o pedido de reafirmação da DER não constava da petição inicial, caracterizando inovação recursal vedada.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram recursos especiais. O INSS alegou violação aos arts. 57, §6º, 58, §2º e 125 da Lei nº 8.213/91, bem como aos arts. 489 e 1.022 do CPC, sustentando negativa de prestação jurisdicional e impossibilidade de reconhecimento de tempo especial por exposição a agente químico após 02.12.1998 quando comprovada a utilização de EPI eficaz. O autor, por sua vez, apontou violação aos arts. 493, 489, §1º, VI, e 1.022 do CPC, defendendo a aplicação do entendimento firmado no Tema 995 do STJ, quanto à possibilidade de reafirmação da DER para o momento de implementação dos requisitos do benefício mais vantajoso.

O STJ proferiu decisão na qual destaca a orientação firmada no julgamento do REsp 1.727.069/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC, desde que observada a causa de pedir.

Determinou-se o retorno dos autos para a realização de eventual juízo positivo de retratação.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO:

O autor obteve vitória judicial no reconhecimento da especialidade dos períodos de 09.06.1992 a 22.11.1992, 02.02.1993 a 25.12.1994, 13.12.1995 a 01.01.1998 e 18.02.1998 a 08.03.2017, tendo sido concedida aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. Em recurso de agravo interno, a parte autora pleiteou a extensão do reconhecimento da especialidade para a data da perícia judicial (31.10.2018), reafirmando-se a DER para tal data a fim de que fosse concedido o benefício de aposentadoria especial, melhor opção em detrimento ao benefício concedido pela decisão monocrática de segundo grau, em homenagem ao entendimento firmado no Tema 1018 do STJ.

A decisão de segundo grau considerou especiais os períodos nos seguintes termos:

“- de 09/06/1992 a 22/11/1992 o autor, conforme perfil profissiográfico previdenciário (129782012 – pág. 15/16), no exercício de atividade como “operador de limpeza” junto à empresa Usina Santa Isabel S/A, esteve exposto ao agente agressivo ruído em índice de 91,81 dB(A);

- de 02/02/1993 a 25/12/1994 o autor, conforme perfil profissiográfico previdenciário (129782012 – pág. 15/16), no exercício de atividade como “aux. eletricista” junto à empresa Usina Santa Isabel S/A, esteve exposto ao agente agressivo “óleos minerais”;

- de 13/12/1995 a 01/01/1998 o autor, conforme perfil profissiográfico previdenciário (129782012 – pág. 15/16), no exercício de atividade como “aux. eletricista” junto à empresa Usina Santa Isabel S/A, esteve exposto ao agente agressivo “óleos minerais”;

- de 18/02/1998 a 08/03/2017 (data do PPP) o autor, conforme perfil profissiográfico previdenciário (129782012 – pág. 15/16), no exercício de atividade como “enc. de produção” junto à empresa Usina Santa Isabel S/A, esteve exposto ao agente agressivo “óleos minerais”

(...)

Dessa maneira, possível o reconhecimento da especialidade dos interregnos de 09/06/1992 a 22/11/1992, 02/02/1993 a 25/12/1994, 13/12/1995 a 01/01/1998 e de 18/02/1998 a 08/03/2017, seja por exposição a hidrocarbonetos, que, como já apontado, não exige mensuração, bastando a mera exposição, seja por exposição ao agente agressivo ruído em índice superior ao mínimo exigido consoante a legislação de regência vigente no intervalo ora reconhecido.

(...)

Assim, em 03/04/2017 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).”

A parte autora, em agravo interno, alegou que a sentença deixou de considerar o reconhecimento da especialidade com base na data do laudo pericial judicial elaborado nos autos. Justificou seu pleito da seguinte forma:

“Entretanto, ao limitar o reconhecimento da atividade especial a data da emissão do PPP (08/03/2017), Vossa Excelência deixou de observar o Laudo Técnico Pericial (129782138 – pag. 265/302) constituído por Engenheiro de Segurança do Trabalho devidamente inscrito no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA, em que o Perito oficial através da perícia realizada em 31.10.2018, concluiu que durante a jornada de trabalho o Agravante esteve exposto ao agente nocivo físico ruído em intensidade correspondente a 92,3 dB(A), superior aos limites de tolerância previstos na legislação correlata para todos os períodos postulados (80/90/85 dB(A)).”

(...)

“Ademais, na hipótese nem haveria que se falar em extemporaneidade, posto que o quê se busca, é a mudança da fixação do termo final do reconhecimento da atividade especial, que deve ser postergado na da data da realização perícia, ou seja, 31/10/2018, data esta em que o Perito oficial, atestou peremptoriamente que o trabalho pelo Agravante exercido com profissiografia e riscos ambientai idênticos era desenvolvido em condições especiais.”

(...)

“Observe-se que, os períodos de atividade especial reconhecidos até a data da emissão do PPP (08/03/2017) somam o tempo comum correspondente a 24 (vinte quatro) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias. Acontece Excelência que, se somados os períodos de atividade especial reconhecidos pelo Laudo Técnico Pericial até a data da distribuição da ação, que se deu em 15/01/2018, o Agravante atingiria o tempo de atividade especial correspondente a 25 (vinte e cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias, período suficiente para o reconhecimento do direito ao benefício de Aposentadoria Especial, muito mais benéfico para o caso.”

O agravo interno afastou a pretensão do autor sob o fundamento de inovação recursal.

No entanto, a decisão proferida em sede de recurso especial determina expressamente a incidência do quanto decidido no Tema 995 do STJ, que passo a analisar:

Do tema 995 do C. STJ (Reafirmação da DER).

O Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº 1.727.064 - SP, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, em que se discutia o Tema 995, assegurou a possibilidade de reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Ainda que não postulada a reafirmação da DER pelo Embargante/Autor, o seu reconhecimento poderá ser realizado de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no REsp 1.727.063/SP, destacando-se, do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho, in verbis:

“(...) A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER”, (j. 19/05/2020 e publ. 21/05/2020).

O marco temporal da reafirmação da DER, em sede judicial, deverá sempre representar a data na qual, durante o processamento da lide, foram implementados os requisitos necessários à percepção do benefício, ipsis litteris:

“Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental” (EDcl nos EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 26/08/2020, DJe 04/09/2020).

No mesmo julgamento, foi definido que não cabe invocar efeitos financeiros anteriores à data da reafirmação da DER, sob pena de se inviabilizar a implementação dos requisitos na nova DER, inclusive quanto ao recolhimento de contribuições. Eis o excerto que pela clareza transcrevemos, ad litteram:

“não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo”.

Nessa senda, a aplicação da técnica da reafirmação da DER, estabelecida pelo Tema 995/STJ, com supedâneo nos artigos 493 e 933 do CPC (artigo 462 do CPC de 1973), exige do julgador de primeiro e segundo graus considerar quaisquer fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, verificados após o ajuizamento da ação, atentos, inclusive, à concessão do melhor benefício, propiciando a concessão de aposentadoria diferente daquela pleiteada na inicial, se preenchidos os requisitos legais.

Anote-se que a incidência de juros de mora, no que toca especificamente à reafirmação da DER, somente deve ocorrer caso o INSS não cumpra a obrigação de fazer, consistente em implantar o benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias da publicação da decisão judicial que procedeu à aplicação da técnica estabelecida pelo Tema 995/STJ, cuja incidência deve ser aferida na fase de liquidação, conforme assentado pelo C. STJ no julgamento do EDcl no REsp 1.727.063/SP, (j. 19/05/2020).

Uma vez reafirmada a DER, conforme entendimento majoritário deste E. Turma, descabe a fixação de honorários advocatícios contra o INSS em qualquer situação, “quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, por interpretação literal do recurso representativo da controvérsia no Tema 995/STJ.

Ressalte-se que a técnica da reafirmação da DER não se presta somente a viabilizar a concessão de benesse previdenciária, cujos requisitos foram implementados após o ajuizamento da ação. É possível também que, mesmo verificado o cumprimento das condições na DER administrativa, em litígio, as provas dos autos indiquem que o segurado logrou demonstrar que, durante o processamento da lide, reuniu condições que lhe asseguram o recebimento de prestação previdenciária mais vantajosa.

Nesses casos, o C. STF assentou o precedente sobre o direito ao melhor benefício, consagrado no julgamento do RE 630.501, fixando o Tema 334/STF: “Direito a cálculo de benefício de aposentadoria de acordo com legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão”. (RE 630501, Relator p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, publ. 26/08/2013).

Ademais, não se cuida de prejuízo à Autarquia Previdenciária, pois o cumprimento do precedente obrigatório deve ser observado tanto na esfera administrativa quanto judicial, conforme vem normatizando o INSS por meio de instruções normativas.

Na mesma senda, o Enunciado n. 1 do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dispõe: “A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido”.

Trata-se da incidência do tema 995 do STJ, segundo o qual é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Em consulta ao CNIS verifica-se que a parte autora seguiu contribuindo após o ingresso da demanda no judiciário e implementou os requisitos do benefício previdenciário de aposentadoria especial em data 31.10.2018, uma vez que teve seu período laborado na Usina Santa Isabel de 18.02.1998 a 31.10.2018, data da realização da perícia.

Assim, o segurado FAZ JUS à concessão do benefício aposentadoria especial a partir da data da reafirmação da DER em 31.10.2018,conforme tabela que segue:

1) de 01/04/1982 a 10/03/1984 (SUPERMERCADO SANTO ANTONIO DE NOVO HORIZONTE LTDA), contado como comum;

2) de 01/04/1984 a 08/06/1985 (NOVOSOLO FERTILIZANTES LTDA), contado como comum;

3) de 16/07/1985 a 18/10/1986 (SUPERMERCADO SANTO ANTONIO DE NOVO HORIZONTE LTDA), contado como comum;

4) de 01/11/1986 a 30/09/1989 (GDP COMERCIO DE BOMBAS D'AGUA LTDA), contado como comum;

5) de 01/04/1990 a 02/06/1992 (GDP COMERCIO DE BOMBAS D'AGUA LTDA), contado como comum;

6) de 08/06/1992 a 22/11/1992 (USINA SANTA ISABEL S/A), contado como especial 25;

7) de 02/02/1993 a 25/12/1994 (USINA SANTA ISABEL S/A), contado como especial 25;

8) de 13/02/1995 a 01/01/1998 (USINA SANTA ISABEL S/A), contado como especial 25;

9) de 18/02/1998 a 31/10/2018 (USINA SANTA ISABEL S/A), contado como especial 25.

Em 31/10/2018 tem direito ao benefício de aposentadoria especial, com fundamento na Lei nº 8.213, art. 57, pois (i) cumpriu o requisito tempo especial, com 25 anos, 11 meses e 11 dias, para o mínimo de 25 anos; (ii) cumpriu o requisito carência, com 430 meses, para o mínimo de 180 meses.

Observe-se, no entanto, que, tendo em vista o ajuizamento da ação em 15.04.2020, não se trata propriamente de reafirmação da DER nos moldes clássicos, sendo apenas a extensão do reconhecimento da especialidade dada a continuidade laborativa verificada entre o indeferimento administrativo e a ajuizamento da ação.

Nos termos do art. 69 da Lei 8.212/91, art. 108, da Lei 8.213/91, art. 176, §1º, do Decreto 3.048/99 e do art. 566 da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022, o INSS tem o dever de promover diligências e oportunizar ao segurado a complementação da prova antes de decidir o requerimento.

Vale transcrever o art. 566, e §1º, da Instrução Normativa PRES/INSS 128/2022:

...

Da carta de exigência

Art. 566. Constatada a ausência de elemento necessário ao reconhecimento do direito ou serviço pleiteado, o servidor deverá emitir carta de exigências elencando providências e documentos necessários, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias para cumprimento, contados da data da ciência.

§ 1º Para fins de acompanhamento do prazo, deverá ser observado o disposto nos arts. 548 e 549.

...

Art. 548. A comunicação deverá ser feita preferencialmente por meio eletrônico ou por meio de correspondência enviada ao endereço informado pelo interessado, e, excepcionalmente, pessoalmente.

§ 1º Cabe ao interessado manter seu meio de comunicação eletrônico e endereço atualizados, comunicando ao INSS eventual alteração por meio de requerimento do serviço de atualização de dados cadastrais.

§ 2º A base de dados de Pessoa Física do CNIS poderá ser utilizada como fonte na obtenção do endereço para a comunicação postal.

§ 3º As notificações que representem intimações para comparecimento deverão ocorrer com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis.

§ 4º As notificações podem ser efetuadas por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 5º A notificação por via postal considera-se válida a partir da data de recebimento constante do aviso de recebimento.

§ 6º São consideradas válidas as notificações realizadas pela rede bancária que comunicam os atos do processo de revisão de autotutela.

§ 7º As notificações serão consideradas ineficazes quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do interessado ou de seu representante legal supre sua falta ou irregularidade, observado o § 8º.

§ 8º A consulta do interessado ou de seu representante ao processo eletrônico, devidamente identificados, quando do acesso ao seu conteúdo no ambiente de acesso destinado aos usuários do sistema, tornam válidas as notificações efetuadas no processo.

Art. 549. Quando o requerente opta por acompanhar o processo pelos Canais Remotos ou quando seu endereço eletrônico é informado no ato do requerimento e está corretamente cadastrado no Portal de Atendimento, a notificação é presumida após cinco dias da data de sua disponibilização.

Por sua vez, consoante o decidido pelo E. STJ no julgamento do REsp 1905830/SP (Tema 1124), quando o segurado apresentar requerimento apto ao conhecimento, mas insuficientemente instruído, e o INSS deixar de intimá-lo para complementação, os efeitos financeiros devem observar a prova posteriormente produzida em juízo, podendo ser fixados desde a DER, quando demonstrado que os requisitos estavam preenchidos naquele momento, ou na data de preenchimento posterior, conforme o Tema 995/STJ. Verbis:

[...]

2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros:

2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.

2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos do Tema 995/STJ.

2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.

2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação.

No presente caso, o requerimento administrativo foi protocolado com documentação suficiente ao seu conhecimento, embora incompleta para decisão de mérito. O INSS não comprovou a expedição de carta de exigência em desconformidade com o dever instrutório da Autarquia. A prova colhida em juízo supre a instrução não realizada administrativamente e permite identificar o momento exato de preenchimento dos requisitos.

Considerando a omissão administrativa quanto à expedição da carta de exigência e a demonstração, pela prova constante dos autos, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na DATA DA REAFIRMAÇÃO da DER em 31.10.2018, à luz do item 2.2 da tese fixada no Tema 1124/STJ, do art. 69 da Lei 8.212/91 e do art. 566 da IN 128/2022.

No mais, deve ser mantida a decisão agravada.

Da conclusão

Diante do exposto, em juízo positivo de retratação, DOU PROVIMENTO ao agravo interno da parte autora e, estendendo o reconhecimento da especialidade até a data da realização da pericial judicial (31.10. 2018), concedo o benefício de aposentadoria especial a partir da data da reafirmação da DER em 31.10.2018.

É o voto.