Trata-se de recursos de apelação e remessa necessária, provenientes de ação ordinária com pedido de tutela antecipada, ajuizada por WMGS Brasil Ltda em face da União Federal, pleiteando provimento jurisdicional que suspenda a exigibilidade dos créditos tributários oriundos da aplicação de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), de forma cumulativa à razão de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês de atraso pela entrega extemporânea do formulário FCONT.

Requer seja reconhecida a nulidade da multa e, subsidiariamente, a inconstitucionalidade da multa aplicada e a aplicação da retroatividade benigna do art. 106, II “c” do CTN, reduzindo a multa à um único valor isolado de R$ 1.500,00 ou no valor de R$ 5.000,00.

A sentença de mérito julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando a União a retificar, em favor da Autora, os valores da notificação de lançamento n. 08.09.19.29.66.85-68, aplicando a respectiva multa de acordo com os novos valores previstos no art. 8º da Lei 12.766/12, observado o número de meses-calendário em atraso.

As partes apelaram.

Em suas razões, alega a WMGS que apesar de constar na multa a data de vencimento, jamais foi notificada a pagar ou se defender administrativamente.

Sustenta que o auto de infração não respeita os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não confisco, assim como argumenta que a redução da multa pela Sentença para R$ 13.500,00 não se mostra suficiente.

Afirma que a multa aplicada não obedeceu ao disposto na MP n. 2.158/01, o qual, segundo a Apelante, dispõe que a multa deve ser aplicada por obrigação acessória em atraso e não por mês de atraso, como entende a Receita Federal. Desta forma, a multa não poderia ter superado a quantia de R$ 1.500,00.

 

Por sua vez, a União sustentou que não há retroatividade benigna da Lei n. 12.766/2012 no presente caso, por se tratar de ato definitivamente julgado.

 

As partes apresentaram as devidas contrarrazões (WMGS - 92877245 - Pág. 87 e União - 92877245 - Pág. 112).

É a síntese do necessário.

  

 

 

Da nulidade por ausência de notificação ao contribuinte

Carece de razão as alegações da Apelante WMGS, visto que, conforme já asseverado na sentença de mérito, foi devidamente comprovado nos autos (ID n. 92879236 - Pág. 5) que a Apelante foi notificada através de meio eletrônico, à luz do Decreto n. 70.235/72, art. 11, p. ú., e art. 23, III:

 

Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:

(...)

Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por processo eletrônico.

(...)

Art. 23. Far-se-á a intimação:

II - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)

 

Descabe, desta forma, eventual alegação de que não houve notificação, notadamente, em função da presunção de veracidade dos atos administrativos.

Visto que no site da Receita Federal consta ciência do auto de infração/notificação do lançamento, com ciência eletrônica em 15/09/2012, assim como a empresa não se desincumbiu do ônus de comprovar a ausência de notificação, remanesce a validade da notificação realizada pela União.

 

Da retroatividade benéfica da aplicação da multa em razão da Lei n. 12.766/12.

A penalidade foi aplicada originalmente com base no art. 57, I da MP n. 2.158-35 de 2001, que previa multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês-calendário, relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informações ou esclarecimentos solicitados.

O Juízo a quo, em aplicação benéfica da Lei n. 12.766/12, que reduziu a referida multa para R$ 1.500,00, condenou a União a retificar o montante, em observância aos novos valores. Agiu corretamente o magistrado, consoante entendimento sedimentado deste E. Tribunal:

 

TRIBUTÁRIO. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA ESCRITURAÇÃO PARA O CONTROLE FISCAL CONTÁBIL DE TRANSIÇÃO - FCONT. CANCELAMENTO. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. RETROATIVIDADE BENÉFICA. POSSIBILIDADE. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA.

- Mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter o cancelamento da multa por atraso na entrega da escrituração para o controle fiscal contábil de transição - FCONT do exercício de 2010.

- Penalidade pecuniária aplicada com base no inciso I do artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, em sua redação original, apurando-se a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

- Alteração posterior do referido dispositivo legal pela Lei nº 12.766, de 2012, que conduziu a autoridade fiscal a proceder a novo cálculo da penalidade, reduzindo-a para R$ 6.000,00.

- A imposição de multa pecuniária objetiva desestimular a não observância das obrigações tributárias, sendo cabível a retroatividade da lei mais benéfica ao contribuinte, prevista no Código Tributário Nacional, uma vez que ainda não houve o julgamento definitivo do ato. Incidência do artigo 106, inciso II, alínea "c" do Código Tributário Nacional.

- Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça  STJ e deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

- Remessa oficial improvida.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ReeNec - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 348058 - 0007371-82.2012.4.03.6108, Rel. JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, julgado em 21/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/08/2016 )

 

TRIBUTÁRIO. MULTA. ENTREGA FCONT. IN RFB 949/2009. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. PERIODICIDADE. REDUÇÃO DA MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. RETROATIVIDADE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UF. IMPROVIDAS.

-A Lei nº 11.941/2009 instituiu, a partir do ano-calendário 2010, o Regime Tributário de Transição - RTT de apuração do lucro real, devido às alterações dos métodos e critérios contábeis promovidas pela Lei nº 11.638/2007.

-Em decorrência, o programa eletrônico FCONT foi instituído pelas Instruções Normativas RFB nº 949/2009, para fins de registros auxiliares previstos no inciso II do § 2º do art. 8º do Decreto-lei nº 1.598/1977.

-Da documentação juntada aos autos, depreende-se que embora a apelada sujeita à apuração pelo lucro real (fls. 18), não optou pelo Regime Tributário de Transição.

-Quanto à retroatividade da lei, ressalto que o art. 106, II, "c", do CTN determina a aplicação retroativa de lei mais benigna em favor do contribuinte. Logo, da simples exegese do dispositivo em questão, chega-se à conclusão de que, sobrevindo lei reduzindo a multa, se impõe a aplicação retroativa da legislação que beneficia o contribuinte.

-Na hipótese dos autos, considerando o valor da causa (R$ 105.000,00 em 19/05/2014 - fls. 10), bem como a matéria discutida nos autos, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido ao seu serviço, entendo que devem ser mantidos os honorários advocatícios nos termos em que fixado pelo r. juízo a quo - 10% do valor atualizado da causa.

-Remessa oficial e apelação da UF improvidas.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2125098 - 0008902-62.2014.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 27/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2016 )

 

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RETROATIVIDADE DA LEI 12.766/12 QUANTO À MULTA INCIDENTE PELO ATRASO NA ENTREGA DA FCONT. POSSIBILIDADE. ART. 106, II, DO CTN. REEXAME E APELO DESPROVIDOS.

Admitida a retroatividade quando provocada a jurisdição para a cobrança (REsp 1648280 / SP / STJ - SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJe 20/04/2017, AgInt no AREsp 941577 / SP / STJ - SEGUNDA TURMA / MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES / DJe 25/10/2016, REsp 1585929 / SP, e STJ - PRIMEIRA TURMA / MINª REGINA HELENA COSTA / DJe 26/04/2016), muito mais o será no curso do prazo previsto no art. 6º, I, da Lei 8.218/91 para o pagamento de multa com redução de 50% de seu valor. Ou seja, a superveniência da Lei 12.766/12 quando ainda pendente o vencimento da multa, reduzindo o valor base da multa referente ao atraso na entrega da FCONT, garante à impetrante o direito à quitação nos termos estipulados pela novel legislação, atendendo-se à retroatividade da norma tributária penal mais benéfica. Precedentes.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 348811 - 0005178-84.2013.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 08/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2018 )

 

Tendo em vista que, não obstante o lançamento tenha ocorrido antes da Lei n. 12.766/12, os atos ainda não foram definitivamente julgados, tanto administrativa quanto judicialmente, o que incide a aplicação da Lei mais benéfica.

Por fim, quanto à pretensão da empresa Apelante em afastar a aplicação mês a mês da multa em razão do descumprimento da obrigação tributária, melhor sorte não lhe assiste, visto que a não realização da declaração enseja a aplicação da penalidade mês a mês, consoante entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

 

TRIBUTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. ART. 57, I DA MP 2.158-34/2001. INTERPRETAÇÃO LITERAL. INCIDÊNCIA A CADA MÊS DE ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.

2. No mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que multa prescrita no art. 57 da Medida Provisória 2.158-34/2001 deve incidir a cada mês de atraso no descumprimento da obrigação acessória.

3. Recurso Especial provido.

(REsp n. 1.706.470/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 19/12/2017.)

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DA ESCRITURAÇÃO CONTROLE FISCAL CONTÁBIL DE TRANSIÇÃO (FCONT). INCIDÊNCIA A CADA MÊS DE ATRASO.

1. Em relação à periodicidade da incidência da multa por descumprimento de obrigação tributária acessória, prevista no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, com redação dada pela Lei nº 10.766/2012, tem-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o descumprimento de obrigação tributária acessória enseja a aplicação da penalidade prevista no artigo 57, inciso I, da Medida Provisória n. 2.158/2001, mês a mês, até a efetiva entrega da declaração. Precedentes: AgRg no REsp 1355538/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/06/2014; REsp 1222143/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 16/03/2011.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.405.922/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 15/9/2015.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DIF-PAPEL IMUNE. MULTA. ART. 57, I DA MP 2.158-34/2001. INTERPRETAÇÃO LITERAL. INCIDÊNCIA A CADA MÊS DE ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público, já se manifestou a respeito da controvérsia referente à forma de incidência da multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no artigo 57, inciso I da MP 2.158-34/2001, decidindo que, nos termos da literalidade da lei, a multa em questão deve incidir a cada mês de atraso no descumprimento da obrigação acessória. Precedentes: REsp. 1.248.445/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05.09.2011, REsp. 1.222.143/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.03.2011, REsp. 1.218.831/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 02.02.2011, e AgRg no REsp. 1.343.195/SC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 04.02.2013.

2. Isso porque a referida regra é clara, não comportando, assim, interpretação mais favorável ao contribuinte, nos termos do art.  112 do CTN, aplicável apenas em caso de dúvida. Precedente: REsp. 1.136.705/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 01.07.2010.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.355.538/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 18/6/2014.)

 

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e dos recursos interpostos por WMGS Brasil Ltda e União Federal, para, no mérito, negar provimento, mantendo a sentença de mérito, tal como lançada.

 

É como voto.