Trata-se de agravo de instrumento (ID 983333) interposto por CWM DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA (incorporada pelo GRUPO CAWAMAR COMÉRCIO DE BEBIDAS ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.) e AFONSO DE OLIVEIRA GARCIA contra decisão (ID 983445) proferida em embargos de declaração que tornou sem efeito sentença (ID 983436) de extinção de execução fiscal e afastou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa – CDA.

Os agravantes sustentam que houve revisão de lançamento, e não mera correção de erro material ou formal; a substituição da CDA alterou substancialmente o título executivo, incluindo novos fatos geradores; bem como foi incluído novo sujeito passivo, qual seja, Márcio Reinaldo Massaferro, em violação à Súmula 392 do STJ.

A União apresentou contrarrazões (ID 1110791) pugnando pelo improvimento do agravo de instrumento, de forma a ser mantida a decisão agravada.

Subiram os autos a esta Corte Regional.

É o relatório.

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço o presente recurso de agravo de instrumento

Inicialmente, quanto à tutela de urgência, dispõe o artigo 1.019, inciso I, c/c artigo 300 do CPC/2015:

Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:

I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

(...)

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Dessa forma, para a concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, são necessários dois requisitos cumulativos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que se refere ao segundo requisito, a lesão precisa ser atual, presente e concreta, o que não ocorre no caso em análise.

Com efeito, os agravantes desenvolveram o seguinte argumento em seu pedido de efeito suspensivo (ID 983342 – fls. 20):

"O risco ao resultado útil do processo é ainda mais evidente, eis que, caso seja mantida a r. decisão de fls., os Agravantes responderão, pessoalmente, com o seu patrimônio, o que, diga-se, irá acarretar inúmeros prejuízos, ficando obrigada a se sujeitar ás imensas filas dos precatórios, sem olvidar a flagrante afronta ao ordenamento jurídico pátrio e às garantias constitucionalmente asseguradas."

Contudo, verifica-se que a própria decisão agravada determinou a suspensão da execução fiscal em razão da adesão ao parcelamento previsto na Lei 11.941/09, conforme expressamente consignado no dispositivo da decisão (ID 983445 – fls. 4):

"Após, cite-se, nos termos do art. 8º da Lei 6.830/80. Cumprida a diligência, suspendo a execução em razão do parcelamento."

Assim, não há risco de prosseguimento imediato da execução fiscal com penhora de bens ou outros atos executivos, uma vez que a própria decisão recorrida já determinou a suspensão do feito.

O perigo de dano invocado pelos agravantes mostra-se, portanto, meramente hipotético e não atual, pois a execução encontra-se suspensa e não há risco concreto e iminente de constrição patrimonial.

Ademais, os agravantes não acostaram qualquer documentação que comprove a existência de atos executivos em andamento ou risco concreto de lesão ao seu patrimônio. A alegação de "enormes prejuízos" foi suscitada de forma genérica, sem a demonstração documental necessária.

Nesse sentido, indefiro o pedido de concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Ademais, a execução fiscal foi ajuizada em 30/03/1998 para cobrança de débitos de COFINS referentes aos períodos de novembro e dezembro de 1995, no valor originário de R$ 58.588,95, inscrito sob a CDA nº 80.6.97.169871-64 (ID 983399 – fls. 3).

Posteriormente, a União requereu a substituição da CDA (ID 983399 – fls. 29/41), que foi deferida, passando a incluir débitos do período de outubro de 1994 a dezembro de 1995, com valor significativamente majorado para R$ 520.003,37, além da inclusão de novo corresponsável, qual seja, Márcio Reinaldo Massaferro.

O coexecutado AFONSO DE OLIVEIRA GARCIA opôs exceção de pré-executividade (ID 983433) alegando, entre outros fundamentos, a nulidade da CDA em razão do ajuizamento de execução fiscal de débito com a exigibilidade suspensa, além de indevida substituição da CDA que alterou substancialmente o título executivo.

O juízo de primeiro grau inicialmente acolheu a exceção de pré-executividade e julgou extinta a execução fiscal, reconhecendo a nulidade da CDA substituta (ID 983436).

Contudo, em embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, o juízo a quo tornou sem efeito a sentença de extinção (ID 983445), fundamentando que não houve revisão de lançamento, mas sim correção decorrente de investigação que apurou irregularidades no parcelamento anterior.

Nesse sentido, cumpre destacar o teor do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional, o qual estabelece que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário:

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) VI - o parcelamento."

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a prática de atos de cobrança pela Fazenda Pública, incluindo a inscrição em dívida ativa e o ajuizamento de execução fiscal.

Conforme se extrai das informações do parcelamento (ID 983403 - fls. 6), o pedido de parcelamento foi concedido em 04/03/1998, abrangendo débitos de COFINS do período de 10/94 a 12/95.

Portanto, desde 04/03/1998, data da concessão do parcelamento, havia suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional.

Nesse contexto, o ajuizamento da execução fiscal em 30/03/1998 ocorreu quando o crédito tributário encontrava-se com a exigibilidade suspensa, o que acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa e, por conseguinte, da própria execução fiscal.

Este entendimento encontra respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSPENSO. AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. 1 . Não se conhece do recurso especial, quando o dispositivo apontado como violado não contém comando normativo para sustentar a tese defendida ou infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, em face do óbice contido na Súmula 284 do STF. 2. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual deve ser extinta a execução fiscal que cobra crédito cuja exigibilidade se encontrava suspensa ao tempo de seu ajuizamento, enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 2073194 RS 2022/0044692-0, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 12/12/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/01/2023) (grifou-se)

E também na jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, especialmente desta Terceira Turma:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ANS. AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PARCELADO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Como o parcelamento, nos termos do art. 151, VI, do CTN, foi concedido antes da propositura da execução fiscal, restou suspensa a exigibilidade do crédito tributário, estando a ANS impedida de ajuizar a ação de execução fiscal. 2. Segundo a jurisprudência, as causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN) obstam a prática de atos que visem à sua cobrança, tais como inscrição em Dívida Ativa, execução fiscal e penhora. Precedentes do STJ e deste Corte.

(...)

6. Apelação da ANS desprovida.

(TRF-3 - ApCiv: 00508884120144036182, Relator.: Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 16/12/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 19/12/2022) (grifou-se)

EXECUÇÃO FISCAL. ANTERIOR ADESÃO A PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEVIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O compulsar dos autos revela que na data do ajuizamento da execução fiscal (em 18/01/2018) o crédito tributário encontrava-se com a exigibilidade suspensa em razão de acordo de parcelamento firmado em 05/10/2017, conforme expressa disposição legal prevista no artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, incluído pela Lei Complementar nº 104/2001, qual seja, o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, de modo que correta a sentença extintiva da execução. 2. Devida a condenação da ANS ao pagamento de honorários advocatícios já que o ajuizamento do executivo fiscal foi indevido, tendo a parte executada que contratar advogado para se defender de ação indevidamente proposta. 3.O montante fixado a título de verba honorária obedece aos parâmetros legais, fixado, ressalte-se, no mínimo legal, não cabendo qualquer reparo neste ponto. 4.Apelação improvida.

(TRF-3 - ApCiv: 50002438220184036182, Relator.: Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 15/07/2022, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 22/07/2022) (grifou-se)

Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 365 (REsp 1.167.039/DF), firmou a seguinte tese:

A produção do efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário, advindo do parcelamento, condiciona-se à homologação expressa ou tácita do pedido formulado pelo contribuinte junto ao Fisco.

Assim, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do parcelamento não se inicia com o pagamento da primeira parcela, mas sim com a homologação, expressa ou tácita, do pedido de parcelamento pelo Fisco.

No caso dos autos, o pedido de parcelamento foi expressamente deferido em 04/03/1998, momento em que o crédito tributário se encontrava com a exigibilidade suspensa, e não a contar da data de pagamento da primeira parcela, como alega a União.

O Tema 365 do STJ é claro ao estabelecer que o efeito suspensivo advém da homologação (concessão/formalização) do parcelamento, e não do pagamento.

Importante consignar que a nulidade da CDA, em razão do ajuizamento da execução fiscal com o crédito suspenso por parcelamento, foi expressamente alegada na exceção de pré-executividade apresentada pelo coexecutado AFONSO DE OLIVEIRA GARCIA e havia sido inclusive acolhida pela sentença de primeiro grau, antes de ser tornada sem efeito pela decisão proferida em embargos de declaração.

Destarte, resta prejudicada a análise dos demais pedidos subsidiários formulados nas razões recursais, uma vez que o reconhecimento da nulidade da CDA, objeto central do agravo de instrumento, decorre de fundamento que foi corretamente suscitado na exceção de pré-executividade e apreciado na sentença, devendo ser restabelecido para que se alcance o resultado prático pretendido: a extinção da execução fiscal.

Isto posto, reconhecida a nulidade da execução fiscal em razão do ajuizamento de ação de cobrança de crédito tributário com exigibilidade suspensa, impõe-se a aplicação do princípio da causalidade para fins de fixação dos ônus sucumbenciais.

Diante de todo o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, de forma a reconhecer a nulidade da execução fiscal, em razão do ajuizamento em momento que o crédito tributário encontrava-se com a exigibilidade suspensa.

É como voto.