Cuida-se de agravo de instrumento devolvido pela e. Vice-Presidência desta Corte regional sob o seguinte fundamento (ID 286752199):

“Retornaram os autos do Superior Tribunal de Justiça para novo e oportuno juízo de admissibilidade do recurso especial, após a publicação do acórdão representativo da controvérsia (Tema 981/STJ) – ID 263026290, pág. 214 (...)

Eis a tese firmada no Tema Repetitivo 981/STJ:

‘O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.’

Assim, em relação ao sócio Joseph George Joseph, o acórdão recorrido parece divergir do entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado em regime de repetitividade.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, determino o encaminhamento dos autos à Turma Julgadora para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e verificação da pertinência de se proceder a eventual juízo de retratação.

(...)”

(grifos no original)

O julgamento desta c. Turma, objeto de posterior Recurso Especial apresentado pela União (Fazenda Nacional), encontra-se assim ementado (ID 263026290 - Pág. 155/164):

“AGRAVO LEGAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. REQUISITOS AUTORIZADORES DO REDIRECIONAMENTO PRESENTES. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal é, em tese, legítima, haja vista que são legalmente responsáveis, por substituição, em relação aos tributos não pagos (artigo 135, inciso III, do CTN).

2. A atribuição de responsabilidade tributária, por substituição, somente é cabível nos casos de gestão com excesso de poderes ou infração à lei ou ao contrato ou de dissolução irregular da sociedade, cabendo à Fazenda a prova de tais condutas.

3. O encerramento das atividades da sociedade é considerado irregular, se realizado sem que se apresente essa dissolução à Junta Comercial, com a efetivação de distrato. Súmula 435 do E. STJ.

4. A simples devolução do AR não é prova suficiente a evidenciar violação à lei, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça.

5. O redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular.

6. Deve haver também vinculação e contemporaneidade do exercício da gerência, direção ou representação da pessoa jurídica executada com a ocorrência dos fatos geradores dos débitos objeto da execução fiscal.

7. Presentes os pressupostos autorizadores do redirecionamento contra um dos sócios.

8.Agravo legal parcialmente provido para o fim de dar parcial provimento ao agravo de instrumento da União Federal.”

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 437415 - 0011405-28.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 29/09/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2011)

É o relatório.

No tocante aos Recursos Extraordinário e Especial repetitivos, estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 1.040:

"Art. 1.040.  Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

(...)"

Primeiramente, impende anotar de permeio que a cognição ampla é amparada no artigo 1.040, inciso II, do CPC, que autoriza o reexame das teses, inclusive do “recurso anteriormente julgado” para adequá-lo ao Acórdão paradigma do STF/STJ.

O fato de a Vice-Presidência ter devolvido para o exame de uma tese não retira do órgão julgador a adequação ampla.

Nesse passo, entendo que a hipótese vertente demanda análise distinta, haja vista especialmente a edição da superveniente Lei da Liberdade Econômica nº 13.874/2.019 – que reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas (que não pode ser confundida com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores), bem como disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica (caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho".

Assim, após reexaminar a questão atinente à alegada responsabilidade de JOSEPH GEORGE JOSEPH para responder pelo pagamento do crédito executado, entendo que há de ser mantido o desprovimento do agravo legal quanto a este agravado, porquanto os fatos alegados pela UNIÃO (Fazenda Nacional) não indicam inequivocamente para eventual responsabilidade de JOSEPH GEORGE JOSEPH na criação do fato gerador de modo irregular, ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo com intenção de burlar o fisco.

Deveras, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa", conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA (AI 718320 AgR/MG).

Posicionou-se a Suprema Corte no sentido da impossibilidade de se presumir a responsabilidade do administrador tão-somente por sua inclusão no título executivo, em respeito aos postulados do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Eis a ementa do aludido julgado:

"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. VIOLAÇÃO DA LEI, DE ESTATUTO OU DE CONTRATO SOCIAL. MERO INADIMPLEMENTO. FALÊNCIA. PROCESSUAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL.

Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal são plenamente aplicáveis ao ato administrativo de constituição do crédito tributário, que é plenamente vinculado. Tal como posta a questão nestes autos, toda a discussão se resume ao exame do cabimento da exceção de pré-executividade para discussão da validade da atribuição de responsabilidade tributária. Autos do processo administrativo ausentes.

(...)

Agravo regimental ao qual se nega provimento."

(AI 718320 AgR, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 17-09-2012 PUBLIC 18-09-2012)

Dessa forma, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ainda que o seu nome conste do título executivo, não se incluído nestes o simples inadimplemento.

No caso concreto, não há elementos que apontem inequivocamente para eventual responsabilidade de JOSEPH GEORGE JOSEPH na criação do fato gerador de modo irregular (ou seja, mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo). Tal quadro também se verifica em relação ao sócio RAFFOUL CHAHINE JÚNIOR, posto que não comprovada pela exequente que este sócio tenha contribuído para a criação do fato gerador de modo irregular (mediante abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial ou esvaziamento patrimonial fraudulento contemporâneo).

A alegada dissolução irregular, por se tratar de mera presunção, não dispensa devida comprovação.

Por conseguinte, em razão da ausência de prova, não há cogitar em responsabilidade de JOSEPH GEORGE JOSEPH e tampouco de RAFFOUL CHAHINE JÚNIOR com base em suposta dissolução irregular superveniente.

Por fim, impende considerar que a exequente não detém o indispensável interesse recursal, haja vista que em 17/01/2013 se manifestou na execução fiscal de origem (ou seja, após a interposição do recurso especial) no sentido de “que não mais possui interesse na inclusão dos sócios JOSEPH GEORGE JOSEPH e ARLETE JOSEPH CHAHINE como corresponsáveis pelo débito exequendo” (ID 110692842 - Pág. 176 da EF).

Destarte, a constrição deve recair somente sobre o patrimônio do próprio devedor, mesmo porque a responsabilidade patrimonial secundária é medida excepcional e não pode ser presumida por implicar invasão a patrimônio alheio.

Ante o exposto, em juízo negativo de retratação, voto por não reconsiderar o v. acórdão ID 263026290 - Pág. 155/164. Nego provimento ao agravo legal por fundamento diverso.

É como voto.