Cuida-se de ação de conhecimento, processada sob o rito comum, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por QUINTO ANDAR SERVIÇOS IMOBILIÁRIOS LTDA em face do CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS DA 2ª REGIÃO – CRECI/SP, com o objetivo de declarar a insubsistência do processo administrativo de Apuração Ético Disciplinar – AED 2018/000715 e do Processo Disciplinar 2018/001726, bem como anular as sanções administrativas deles decorrentes.

De acordo com a inicial, a parte autora foi autuada “pelo CRECI/SP em razão de suposta infração disciplinar ao art. 3º, X, do Código de Ética Profissional (CEP – Resolução COFECI nº 326/92), consubstanciada em ato de terceiro pelo qual teria se referido desairosamente sobre corretores de imóveis”.

Narra-se que “em uma edição da newsletter diária da sua loja de aplicativos --- sobre a qual o Requerente não teve ingerência --- a Apple indicou o QuintoAndar como ‘App do Dia’, escrevendo que o app seria para quem estivesse ‘cansado de corretores’. Apesar de o Requerente esclarecer que não pediu, criou ou redigiu o conteúdo da postagem, o CRECI/SP lhe aplicou a pesadíssima sanção de multa e suspensão do registro pelo prazo de 15 dias.”

Nesse passo, requer a concessão de tutela de urgência para determinar que o CRECI/SP se abstenha de executar as sanções aplicadas, declarando-se, ao final, a insubsistência do processo administrativo, com a anulação das sanções dele decorrentes.

Com a inicial, vieram documentos.

Em decisão, foi deferida a tutela de urgência, “para determinar ao CRECI/SP que se abstenha de executar as sanções aplicadas ao QuintoAndar em decorrência do processo administrativo composto pela Apuração Ético Disciplinar – AED 2018/000715, o Processo Disciplinar 2018/001726 e seus desdobramentos perante o CRECI/SP, inclusive se abstendo de tomar qualquer medida de cobrança, restritiva ou sancionatória decorrente do referido processo administrativo até a vinda da contestação”.

Regularmente citado, o CONSELHO REGIONAL DE CORRETORES DE IMÓVEIS DA 2ª REGIÃO – CRECI/SP apresentou contestação. Alegou, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam. No mérito, defendeu, em síntese, ter sido comprovado que os atos administrativos foram praticados sem a devida observância das normas legais e regimentais, carecendo a parte autora de provas capazes de infirmar o constatado na seara administrativa.

Manifestou-se a parte autora sobre a defesa apresentada.

A sentença julgou procedentes os pedidos, para declarar a nulidade do Processo administrativo de Apuração Ético Disciplinar – AED 2018/000715, e do Processo Disciplinar 2018/001726, e as respectivas sanções e desdobramentos deles decorrentes. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Apelou o CRECI/SP, pugnando a reforma da decisão.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.

É o relatório.

Preliminarmente, incumbe perquirir acerca da alegação de nulidade da sentença, por suposta inobservância de litisconsórcio passivo necessário.

Sustenta-se ser necessária a integração do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI no presente feito, haja vista sua atuação enquanto instância recursal no processo administrativo questionado.

Todavia, sem razão a parte apelante.

Na hipótese vertente, pugna a parte autora pela declaração de nulidade de processo administrativo composto pela Apuração Ético Disciplinar – AED 2018/000715 e o Processo Disciplinar 2018/001726, instaurado pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis do Estado de São Paulo, por supostas transgressões às normas de ética profissional.

Após trâmite na via administrativa, a 2ª Turma do Plenário do CRECI/SP sancionou a parte autora com a pena de suspensão da inscrição por quinze dias, cumulada com multa de seis anuidades.

Em seguida, a 1ª Câmara Recursal do Conselho Federal de Corretores de Imóveis negou provimento ao recurso voluntário da parte autora e manteve a decisão do CRECI/SP por seus próprios fundamentos.

Observa-se, assim, ter o COFECI apenas referendado a decisão do CRECI/SP, sendo descabida a formação de litisconsórcio passivo necessário, na forma do art. 114 do Código do Processo Civil.

Ressalte-se, ademais, ser a imposição de sanções competência exclusiva dos conselhos regionais, nos termos do art. 16, XII, do Decreto nº 81.871/78, razão pela qual o COFECI não tem legitimidade para a presente demanda.

No mesmo sentido, destaco os seguintes julgados das Cortes Regionais:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE. REGISTRO DE ALTERAÇÃO CONTRATUAL DE SOCIEDADE DE CONTABILIDADE. PRESENÇA EXCLUSIVA DE SÓCIOS NÃO HABILITADOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE RESPONSÁVEL TÉCNICO. AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por sociedade empresária com o objetivo de afastar autuação administrativa e determinar a averbação de Alteração do Contrato Social, que substituiu o sócio contador falecido por sócios não habilitados em contabilidade.Sentença proferida pelo juízo de origem concedeu a segurança, determinando a averbação da alteração contratual e a abstenção da cobrança de multa imposta com base na Resolução CFC nº 1.555/2018.Apelação interposta pelo Conselho Regional de Contabilidade do Paraná - CRC/PR, sustentando a nulidade da sentença por ausência de litisconsórcio passivo com o Conselho Federal de Contabilidade e, no mérito, a legalidade da exigência de sócios habilitados ou de responsável técnico. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se há nulidade da sentença por ausência de litisconsórcio passivo necessário com o Conselho Federal de Contabilidade; (ii) saber se é válida a exigência de que sociedade empresária de contabilidade possua responsável técnico habilitado, sob pena de indeferimento de alteração contratual e aplicação de sanção administrativa. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O ato coator foi praticado exclusivamente pelo Conselho Regional de Contabilidade, sendo descabida a formação de litisconsórcio passivo com o Conselho Federal, conforme interpretação do art. 10 do Decreto-Lei nº 9.295/1946. 6. O art. 15 do Decreto-Lei nº 9.295/1946 exige, para o exercício regular de serviços contábeis, que os responsáveis técnicos sejam profissionais devidamente habilitados e registrados. 7. Embora seja admitida a presença de sócios leigos, é imprescindível a designação formal de contador como responsável técnico da organização, conforme jurisprudência consolidada do TRF da 4ª Região. 8. A Resolução CFC nº 1.555/2018, ao exigir a comprovação dessa responsabilidade técnica, não extrapola os limites legais e é compatível com o Decreto-Lei nº 9.295/1946. 9. A ausência de regularização das alterações contratuais junto ao Conselho, bem como a ausência de responsável técnico designado autoriza a manutenção do auto de infração e do indeferimento da averbação contratual, tendo em vista a inobservância da norma legal e infralegal vigente. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Apelação e remessa necessária conhecidas e providas.Tese de julgamento: É válida a exigência de que a organização contábil possua responsável técnico devidamente habilitado perante o CRC, sendo lícita a recusa de registro de alteração contratual e a aplicação de sanção administrativa quando ausente a comprovação formal dessa designação. Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XIII e art. 170, parágrafo único.Decreto-Lei nº 9.295/1946, art. 10 e art. 15.Resolução CFC nº 1.555/2018, art. 3º, §§ 1º e 2º. (TRF4, ApRemNec 5000065-89.2023.4.04.7004, 12ª Turma , Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO , julgado em 28/05/2025)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO ENDEREÇADO AO CONSELHO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO DE CLASSE REGIONAL. REGISTRO. ATIVIDADE BÁSICA. FACTORING. (DES)NECESSIDADE. APELO PROVIDO. 1.A presença do CRA/SC na relação processual é necessária porque a decisão de origem que determinou o registro da Impetrante perante o Conselho advém do Conselho Regional de Administração, sendo o CFA mera instância recursal. Ainda, o registro perante o órgão de classe se dá no Conselho Regional, sendo que determiinou a obrigatoriedade da Impetrante em proceder ao Registro. O Conselho Federal tão somente referendou a decisão do Conselho Regional. 2.O fato de ter havido uma decisão do Conselho Federal de Administração confirmando a decisão proferida pelo Conselho Regional, não transfere a responsabilidade pelo ato para aquela instância. Cumpre ressaltar que o processo administrativo é passível de recurso por diversas instâncias, mas isso não significa que, em tendo chegado à instância superior, somente contra esta possa ser direcionada a ação de mandado de segurança 3.Somente as empresas que exerçam atividades básicas de Administração é que estão submetidas ao registro no Conselho Regional de Administração. 4.Ainda que a sociedade apelante não exerça propriamente atividade da factoring, mas de securitização de créditos, estas são consideradas pela própria autoridade coatora como atividades congêneres, tendo em vista as razões de decidir de decisão que indeferiu o recurso administrativo interposto pela parte impetrante 5.Não exercendo a autora atividades privativas da Administração, não tem o CRA poder de fiscalizá-la, de exigir sua inscrição ou impor-lhe sanções. 6. Apelação provida. (TRF4, AC 5024600-81.2020.4.04.7200, 4ª Turma , Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA , julgado em 05/10/2022)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA. APLICAÇÃO DE MULTA. AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL. INCABÍVEL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALOR DA CAUSA. CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 

I. Caso em exame

1. Apelação em face da r. sentença que declarou a nulidade de multas aplicadas apenas com previsão em norma infralegal e determinou o pagamento de honorários fixados equitativamente.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da aplicação de multa pecuniária não prevista em lei. 

III. Razões de decidir

3. Conforme disciplina do CPC O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes (art. 114).

4. Não verificada, em concreto, a hipótese legal, deve ser afastada a preliminar de legitimidade passiva do CFO. No mesmo sentido, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça acerca da ausência de obrigatória intervenção conjunta dos conselhos regionais e federais no processo (AgRg no REsp n. 1.519.931/SE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 30/9/2015).

5. Quanto à aplicação da multa por litigância de má-fé, deve o juiz ponderar se a parte, concretamente, agiu com dolo no sentido de incidir nas sanções cominadas pelo ordenamento processual. 

6. Não configura má-fé, por si só, o insucesso da narrativa e da pretensão do autor, requerendo-se prova inequívoca da intenção de causar danos ao processo. Assim, não se vislumbra causa suficiente para aplicação da multa pretendida pela apelante. 

7. Os Conselhos Regionais de Odontologia têm por finalidade a supervisão da ética profissional, com atribuições elencadas no art. 11 da Lei 4.324/1964. Dentre suas atribuições, destaca-se o exercício do poder de polícia para aplicar penalidades diante da constatação de infrações administrativas. 

8. A aplicação de multa não figura no rol de sanções previstas na Lei 4.324/1964, de modo que a pena pecuniária aplicada pela apelante se firma em Código de Ética Odontológica - Resolução CFO 118/2012, vigente à época. 

9. Ainda que os Conselhos Profissionais gozem de relativa autonomia no desempenho de suas funções administrativas, não estão autorizados a inovar o ordenamento jurídico criando sanções que a lei não fez existir, sob pena de contrariar o princípio constitucional da reserva legal.    

10. Por fim, consoante o regramento do art. 85, §6-A do CPC, reformo a sentença para determinar que o pagamento dos honorários advocatícios deve corresponder ao percentual mínimo previsto no §2° do mesmo artigo, calculado sobre o valor atualizado da causa.  

IV. Dispositivo e tese

11. Apelação parcialmente provida. 

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 80, incisos, art. 1.009, §1° e art. 1015, IX; Lei 4.324/1964, art. 11, art. 18 e art. 57; Resolução CFO 118/2012.

Jurisprudência relevante citada: TRF 3ª Região, , AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010033-12.2018.4.03.0000, Rel. , julgado em 06/02/2019, Intimação via sistema DATA: 12/02/2019; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026568-10.2022.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 10/03/2025, DJEN DATA: 18/03/2025.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5029873-36.2021.4.03.6100, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 27/05/2025, DJEN DATA: 30/05/2025) – grifei

No mais, a eventual procedência do pedido anulatório produz efeitos automáticos sobre a decisão confirmatória, independentemente da presença do COFECI no polo passivo.

Superado esse ponto, passo à análise do mérito.

Cinge-se a controvérsia a apurar a legalidade das sanções aplicadas pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis do Estado de São Paulo, em razão de infração disciplinar prevista no art. 38, I, do Decreto nº 81.871/78 c/c art. 3º, I e II, do Código de Ética Profissional dos Corretores de Imóveis (Resolução COFECI nº 326/1992).

Cabe ao Poder Judiciário o controle da legalidade do ato administrativo, mediante a averiguação do exato cumprimento da forma/procedimento previsto em lei. Relativamente ao mérito do ato administrativo, é pacífico o entendimento de não incumbir ao Poder Judiciário avaliá-lo, apenas cabendo análise da regularidade formal do processo administrativo, verificando-se contraditório e ampla defesa.

Entrementes, o limite da atuação discricionária da Administração Pública deve ser calcado na legislação e nos princípios que norteiam o Direito Administrativo, em especial aqueles previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual, não sendo possível ao Poder Judiciário substituir o Poder Executivo, no juízo de conveniência e oportunidade, cabível o controle judicial do ato discricionário tão somente quando se mostrar manifestamente ineficiente, inadequado ou abusivo.

Não é dado ao Poder Judiciário, portanto, reexaminar o acervo probatório produzido no âmbito administrativo, para formar convicção diversa daquela alcançada pela autoridade competente, sob pena de indevida invasão no mérito administrativo.

A propósito, confira-se (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INÍCIO COM A CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA AUTORIDADE COMPETENTE PARA A INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. PENALIDADE DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. RESTRIÇÃO DO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO AO EXAME DO EFETIVO RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito do Município de São Paulo que cassou aposentadoria. No Tribunal a quo, a segurança foi concedida.

II - Não se verifica qualquer motivo, que infirme os fundamentos apontados, a se alterar a conclusão anterior.

III - No tocante à prescrição, é uníssona a jurisprudência dominante, no sentido de que o prazo prescricional somente começa a correr com a ciência inequívoca da autoridade competente para a instauração do procedimento disciplinar. Nesse sentido:AgInt nos EDcl no MS n. 23.582/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Pimeira Seção, julgado em 14/11/2018, DJe 4/12/2018; MS n. 21.692/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fenandes, Primeira Seção, julgado em 14/11/2018, DJe 18/3/2019; AgInt nos EDcl no MS n. 22.966/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe 28/8/2018.

IV - No mesmo sentido opinou o d. Ministério Público Federal, verbis (fl. 3.314): '' De início, temos que realmente não há falar em prescrição no caso, na linha do entendimento adotado pelo Tribunal a quo, que bem analisou as datas da ciência dos fatos pela Administração e da instauração do processo administrativo disciplinar, bem como os marcos interruptivos existentes, concluindo no sentido da não fluência do lapso prescricional.''

V - Já no tocante à aplicação da penalidade de cassação da aposentadoria o entendimento cristalizado na jurisprudência pátria é pela possibilidade de cassação da aposentadoria, como consequência da demissão, inclusive com previsão legal expressa no âmbito federal.

VI - A cassação da aposentadoria representa, em última análise, apenas o meio para que o servidor inativo seja excluído da condição de servidor público (aposentado ou não), a medida é mera decorrência lógica da perda de cargo público sanção expressamente prevista no texto legal. Vale dizer, cassa-se a aposentadoria como meio à reversão do servidor e, ato contínuo, a sua demissão. VII - Em atenção ao parecer do d. Ministério Público Federal, importa ressaltar que o sistema contributivo em nada veda a aplicação da penalidade, pois o servidor, antes aposentado, agora revertido e demitido, poderá buscar a aposentadoria no Regime Geral, obviamente sem os benefícios que tinha jus como servidor público, por conta da penalidade aplicada. Nesse sentido, dentre muitos: REsp n. 1.771.637/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe 4/2/2019; RMS n. 50.717/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 13/6/2018; AgInt no REsp n. 1.628.455/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe 12/3/2018.

VIII - Na linha da jurisprudência desta Corte, o controle do Poder Judiciário, no tocante aos processos administrativos disciplinares, restringe-se ao exame do efetivo respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

IX - O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Para tanto, cabe à parte dita prejudicada demonstrar, de forma concreta, a mencionada ofensa aos referidos princípios. Nesse sentido: MS n. 21.985/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/5/2017, DJe 19/5/2017; MS n. 20.922/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 8/2/2017, DJe 14/2/2017.

X - Não se identificando vício na tramitação do processo administrativo disciplinar que resultou na cassação da aposentadoria, não há falar em direito líquido e certo a ser amparado por esta via mandamental.

XI - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 54.740/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019.)

No mesmo sentido, transcrevo o teor da Súmula nº 665 do C. STJ:

“O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvadas as hipóteses de flagrante ilegalidade, teratologia ou manifesta desproporcionalidade da sanção aplicada.”

Entretanto, como será demonstrado adiante, comprovou a parte autora a existência de ilegalidade manifesta, consistente na responsabilização disciplinar por ato de terceiro.

Em relação à autuação com base em conduta exclusiva de terceiro, nada há a retocar na r. sentença proferida pelo d. juiz de primeiro grau, que atento às peculiaridades dos autos, assim fundamentou (id. 340286924):

“De fato, verifica-se que foram juntados aos autos os e-mails trocados entre a parte autora e a APPLE (id nº 181911715), sendo possível constatar-se que uma preposta da parte autora (Quinto andar, nome Gabriela) enviou e-mail à APPLE, em 08/03/2018, para o destinatário “Rafael Alvez (rafaelalvez@apple.com), informando que “teria passado em batido a newsletter, e o título “cansado de Corretores?” iria contra os termos do Quinto Andar, em parceria com os Corretores, trazendo vários questionamentos.

Consta expressamente, no referido e-mail que (id nº 181911715, pag.02):

 “agente tem o mote do cansado de burocracia e da complexidade de alugar no modelo tradicional, mas o corretor é parte fundamental do nosso ecossistema, inclusive, estamos recrutando e buscando mais aliados. Nosso time de RP já está endereçando com os parceiros, mas hoje fomos notificados pelo CRECI, que é o Conselho Regional de Corretores.

  E que:

“O nosso jurídico está elaborando uma resposta, explicando o mal entendido, e vai anexar o material abaixo, mas queria confirmar com você se essa informação não conta em mais nenhum lugar (...)

Verifica-se que, em resposta à comunicação eletrônica supra, no dia 09/03/2018, o representante da APPLE, de nome Rafael (e-mail: rafaelalvez@apple.com) respondeu ao e-mail da autora, nos seguintes termos:

“Desculpe-nos. Foi uma falha nossa. Espero que isso não lhes gere nenhum inconveniente sério. Esta informação não consta mais em lugar nenhum”.

Vislumbra-se, pela aludida troca de e-mails, a demonstração de que, de fato, a parte autora não teve a ingerência na elaboração da propaganda veiculada no site da Apple, em 2018.

Nesse sentido, juntou a parte autora, ainda, a fim de demonstrar a autenticidade do e-mail, Declaração do Diretor da Apple Ltda, Sr.  Pedro Sergio Murari Pace, que exerce o cargo de Diretor (Cláusula 8ª, Parágrafo 1º, do Contrato Social da Apple, id nº 335978263), em que este afirma que o Sr. “Rafael Alvez”, de fato, à época do e-mail, era funcionário da Apple e teria enviado mensagem aos representantes do Quinto Andar, usando de suas atribuições legais (id nº 335978294):

(...)

A Apple declara o que segue:

O Sr. Rafael Alvez, titular do e-mail “rafaelalvez@apple.com”, foi empregado da Apple entre fevereiro de 2016 e agosto de 2018 e, portanto, respondeu ao e-mail de 09 de março de 2018 à representante do Quinto Andar, no exercício de suas funções.

O e-mail enviado em 09 de março de 2018 por Rafael Alvez ao Quinto Andar é legítimo e seu conteúdo é verídico.

A presente declaração é assinada pelo representante legal da Apple e deverá ser considerada confidencial, por dizer respeito a e-mails internos e envolver questão operacional e estratégica da Apple”.

  (...)

Verifica-se que, nos termos da decisão proferida preliminarmente, ainda, à presente decisão, que, apesar de o CRECI/SP haver impugnado tal documento (declaração), aduzindo que ele não possuiria nenhum timbrado, não obstante, a assinatura que nele conste fosse  digitalizada, e pudesse ser feita por qualquer pessoa, rejeitou-se a aludida preliminar, para considerar-se hígida a declaração em questão.   

Nesses termos, embora seja um dever do CRECI/SP proceder à fiscalização da conduta de seus inscritos, e preservar pela conduta ética e proba de todos, fato é que, inexistindo a demonstração da efetiva autoria, e do dolo, acerca da prática eventuais atos praticados por inscrito, em violação ao Código de Ética, como no caso, não há falar-se em aplicação de penalidade administrativa, sob pena de aplicação da responsabilidade objetiva.

Observo que, ao contrário da responsabilidade civil do Estado (que pode ser objetiva, nos termos do art. 37, §6º, da CF), a responsabilidade de inscrito em Conselho, por infração disciplinar é sempre subjetiva: exige comprovação de conduta (ação ou omissão), autoria, nexo de causalidade e elemento volitivo (dolo ou culpa).

Nesse sentido, define Maria Sylvia Zanella di Pietro:

Na responsabilidade administrativa disciplinar, não se admite a responsabilidade objetiva. É imprescindível a verificação da autoria, da materialidade e do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente.”

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Atlas, 2022.)

E, também, José dos Santos Carvalho Filho:

No exercício do poder disciplinar, exige-se demonstração inequívoca da autoria da infração e do elemento volitivo. A presunção de culpa viola o princípio da presunção de inocência.”

(ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 31. ed. São Paulo: Método, 2023.)

Vislumbra-se, assim, vício insanável na decisão proferida pelo réu no aludido Processo administrativo de Apuração Ético Disciplinar – AED 2018/000715, e Processo Disciplinar 2018/001726, o qual enseja o reconhecimento de sua nulidade, sendo despicienda a análise de outros vícios arguidos, dada a mácula insanável em questão.”

Dessa forma, a prova documental produzida nos autos demonstra, de forma inequívoca, ter o conteúdo publicitário contendo a expressão "cansado de corretores?" sido elaborado exclusivamente pela Apple, no exercício de sua política editorial própria, para seleção do "App do Dia" em sua loja de aplicativos.

A troca de e-mails juntada aos autos (id. 340286768), cuja autenticidade foi posteriormente confirmada mediante declaração do diretor da Apple Brasil, Sr. Pedro Sergio Murari Pace (id. 340286917), com assinatura eletrônica autenticada via sistema Gov.br, comprova que: (i) o Quinto Andar, ao tomar conhecimento do conteúdo, imediatamente solicitou sua remoção; (ii) o representante da Apple, Sr. Rafael Alvez, reconheceu expressamente que "foi uma falha nossa"; (iii) a empresa assumiu integralmente a responsabilidade pela veiculação do conteúdo.

O processo administrativo, ao imputar ao Quinto Andar a responsabilidade pelo conteúdo criado pela Apple, fundamentou-se em mera presunção de que "o malfadado anúncio foi feito, e a pedido e encomenda da Querelada" (id. 340286771 – fl. 05), sem apresentar qualquer prova concreta nesse sentido.

Pelo contrário, as provas produzidas demonstram exatamente o oposto: o Quinto Andar não teve qualquer ingerência, não solicitou, não aprovou e não compactuou com o conteúdo veiculado. A ausência de demonstração da autoria e do elemento subjetivo (dolo ou culpa) constitui vício insanável que contamina todo o processo administrativo disciplinar.

A responsabilidade administrativa disciplinar, por sua natureza sancionatória, exige rigorosa observância dos princípios da pessoalidade, tipicidade e culpabilidade. Responsabilizar o Quinto Andar por ato exclusivo de terceiro, sobre o qual não teve qualquer controle ou participação, viola frontalmente esses princípios basilares do direito administrativo sancionador.

Conclui-se, assim, ter a sentença recorrida identificado corretamente a existência de vício insanável no processo administrativo disciplinar, consistente na responsabilização do Quinto Andar por ato exclusivo de terceiro, sem demonstração de autoria, participação ou elemento subjetivo.

Destarte, deve ser mantida a sentença in totum.

Observadas as premissas do art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária em 1%.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É como voto.