O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por FABERGE DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. em face de sentença proferida em mandado de segurança que objetiva a declaração de não incidência de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e contribuições a terceiros sobre os valores pagos a título de horas extras e seus reflexos aos seus empregados. Pleiteia a compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Em sentença, o c. juízo a quo denegou integralmente a segurança requerida, entendendo pela manutenção da natureza remuneratória das horas extras e pela inaplicabilidade da Lei nº 13.485/2017 às pessoas jurídicas de direito privado, por se tratar de norma especial voltada exclusivamente ao parcelamento de débitos previdenciários de Estados, Distrito Federal e Municípios.

Em suas razões recursais, a apelante requer a reforma da sentença, sustentando que o contexto normativo vigente quando da definição do Tema Repetitivo nº 687 foi substancialmente alterado pela Lei nº 13.485/2017, que transmudou a natureza jurídica das horas extraordinárias de remuneratória para indenizatória; alega que o artigo 11, inciso IV, alínea "b", da Lei nº 13.485/2017 expressamente atribuiu às horas extras natureza indenizatória para fins previdenciários, reconhecendo que tais verbas foram indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias; sustenta a aplicabilidade da Lei nº 13.485/2017 aos empregadores do setor privado com fundamento no princípio constitucional da isonomia tributária, argumentando que a Lei nº 8.212/91 equipara empregadores públicos e privados, não havendo critério válido para tratamento diferenciado; invoca, por fim, a limitação constitucional à jornada de trabalho prevista no artigo 7º, incisos XIII e XVI, da Constituição Federal, defendendo que as horas extraordinárias, por serem eventuais e excederem o limite regular de trabalho, constituem verdadeira indenização pela redução do período de descanso do empregado, não podendo ser consideradas ganhos habituais para fins de incidência previdenciária.

Com contrarrazões da União, subiram os autos a este e. Tribunal Regional Federal.

Manifestação do Ministério Público Federal em segundo grau de jurisdição pelo regular seguimento do feito.

É o relatório.

lps

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Contribuições sociais e paraestatais

Tratam-se as contribuições sociais de tributos destinados a uma determinada atividade exercitável por entidade estatal ou paraestatal ou por entidade não estatal reconhecida pelo Estado como necessária ou útil à realização de uma função de interesse público.

Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...)

No âmbito infraconstitucional, o art. 22 da Lei 8.212/91 instituiu as contribuições previdenciárias a cargo do empregador nos seguintes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.                 (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).        (Vide Lei nº 13.189, de 2015)        Vigência

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:    (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;        (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).

(...)

§ 2º Não integram a remuneração as parcelas de que trata o § 9º do art. 28.

Verifica-se, pois, que a contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre folha de salários incide sobre a totalidade das remunerações pagas aos trabalhadores destinadas a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, bem como em razão de determinadas situações descritas na lei como remuneratórias.

Diante da previsão do §2º do supra colacionado art. 22 da Lei 8.212/91, necessário se faz conceituar salário de contribuição, que consiste no valor básico sobre o qual será estipulada a contribuição do segurado, ou seja, é a base de cálculo que sofrerá a incidência de uma alíquota para definição do valor a ser pago à Seguridade Social pelo empregado/segurado. 

O artigo 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91 dispõe que as remunerações do empregado que compõem o salário de contribuição compreendem a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou contrato, ou ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Indo além, o §9º do mesmo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, enumera as parcelas que não integram o salário de contribuição, sendo os benefícios previdenciários, as verbas indenizatórias e demais ressarcimentos e outras verbas de natureza não salarial.

Quanto às contribuições destinadas a terceiros (Sistema "S", INCRA e FNDE), a legislação tributária fez previsão de base de cálculo idêntica a das contribuições previdenciárias, na forma do art. 3º, § 2º, da Lei n° 11.457/2007, art. 35 da Lei nº 4.863/65 (INCRA), art. 15 da Lei nº 9.424/96 (salário-educação), art. 1º do Decreto-Lei nº 6.246/44 (SENAI), art. 8º, §§3º e 4º da Lei nº 8.029/90 (SEBRAE), art. 4º do Decreto-Lei nº 8.621/46 (SENAC), art. 3º do Decreto-Lei nº 9.853/46 (SESC). Consequentemente, as hipóteses de incidência dessas contribuições parafiscais devem seguir o mesmo tratamento dado às contribuições previdenciárias.

Contribuições sobre horas extras e seu adicional

No tocante aos valores pagos pelo empregador aos empregados e trabalhadores avulsos a título de horas extras e seu adicional, a jurisprudência pátria se encontra consolidada no sentido de lhes reconhecer a natureza remuneratória, devendo, pois, compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias e contribuições destinadas a terceiros. Tal conclusão se extrai também da dicção do art. 7º, XVI, da Constituição Federal ("XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal).

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve a oportunidade de fixar tese jurídica sobre a questão ora em debate no julgamento do Tema Repetitivo 687: "As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.".

O artigo 11 da Lei nº 13.485/17 não alterou a natureza jurídica remuneratória das horas extras. O referido dispositivo legal versa sobre a revisão da dívida previdenciária dos Municípios pelo Poder Executivo Federal, restringindo-se à hipótese específica do encontro de contas entre débitos e créditos previdenciários dos Municípios e do Regime Geral de Previdência Social. É, pois, inaplicável ao caso dos autos, que versa sobre obrigação tributária de empresa privada, não contemplada na referida legislação especial. Não havendo identidade de premissas fáticas, incabível interpretação extensiva ou analógica do dispositivo legal a fim de alcançar hipótese não prevista pelo legislador, sob pena de violação do princípio da legalidade estrita e do art. 108, §2º, do CTN ("§ 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido.").

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ e deste TRF-3 têm se posicionado reiteradamente quanto à incidência das contribuições previdenciárias e parafiscais sobre os valores pagos a título de horas extras e seu adicional mesmo após o advento da Lei nº 13.485/17, inclusive salientando a aplicação do Tema 163 exclusivamente ao servidor público vinculado ao RPPS, Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE.

1. As Turmas que integram a Primeira Seção do STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho.

2. Assim, é pacífico o posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp 1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016.

3. No julgamento dos Recursos Especiais repetitivos 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas extras, adicional de periculosidade e adicional noturno.

4. No que tange às demais verbas (férias gozadas e adicional de insalubridade), também é pacífico o entendimento do STJ de que nelas incide a contribuição previdenciária patronal.

5. Recurso Especial não provido.

(RESP - RECURSO ESPECIAL n.º 1814866 - 2019.01.40008-3, HERMAN BENJAMIN, STJ -SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/10/2019)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. AGRAVO DESPROVIDO.

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ é firme no sentido de que adicionais de hora extra, trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade estão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, pois possuem caráter salarial.

- No julgamento do tema repetitivo nº 687 (REsp 1358281/SP), restou firmada a seguinte tese: "As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária."

- No que se refere a possibilidade de aplicação da alínea b, inciso IV, do art. 11 da Lei nº 13.485/17 ao caso. Trata-se de legislação específica acerca de contribuições previdenciárias de responsabilidade dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e se refere aos agentes públicos, portanto, não se aplica aos segurados regidos pela CLT.

- Inviabilidade do agravo interno quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie.

- Agravo interno desprovido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024885-35.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 29/08/2024, Intimação via sistema DATA: 30/08/2024)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. LEI Nº 13.485/2017. REGIME ESPECIAL APLICÁVEL AOS MUNICÍPIOS. INAPLICABILIDADE AO SETOR PRIVADO. TEMA 687 DO STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 932, IV, "b", do CPC, o relator pode negar provimento a recurso contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 687), firmou o entendimento de que as horas extras e seus respectivos adicionais possuem natureza remuneratória, estando sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.

3. A Lei nº 13.485/2017 institui regime especial aplicável exclusivamente aos Municípios, não sendo possível estender suas disposições aos contribuintes do setor privado, em razão da distinção entre os regimes jurídicos aplicáveis.

4. A criação de benefícios fiscais específicos para entes públicos não afronta o princípio da isonomia tributária, conforme interpretação conjunta dos artigos 150, II, da Constituição Federal, e 110 e 111 do Código Tributário Nacional.

5. Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010143-34.2024.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT CORNELIO PIETER DE BRUYN JUNIOR, julgado em 21/03/2025, Intimação via sistema DATA: 21/03/2025)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163/STF. SALÁRIO-MATERNIDADE (TEMA 72/STF). INDÉBITO FISCAL E COMPENSAÇÃO. 

1. Primeiramente, destaca-se que não se aplica o Tema 163/STF ao caso dos autos, atinente exclusivamente à situação de servidor público vinculado a regime de previdência própria (RPPS).

2. A Suprema Corte declarou inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária patronal e contribuição destinada a terceiros sobre salário-maternidade (RE 576.967, Tema 72).

3. Juízo de retratação acolhido, nos termos da fundamentação. (TRF3, ApelRemNec 0003734-79.2014.4.03.6100, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, j. 28/09/2023, Intimação via sistema 28/09/2023)

Assim, não se vislumbra a superação do entendimento consolidado (overriding), tendo em vista que o artigo 11 da Lei nº 13.485/2017 não altera a tese firmada pelo STJ em sede de recurso repetitivo, notadamente no REsp 1.358.281/SP (Tema 687).

Dessa forma, verifico que as razões recursais não trazem elementos concretos capazes de justificar a reforma da sentença impugnada, não merecendo reparos o entendimento exarado pelo c. juízo a quo.

Dispositivo

Diante do exposto, nego provimento à apelação da parte impetrante.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto.