Trata-se de remessa oficial e apelação interposta pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS contra a r. sentença que afastou a prescrição, mas julgou procedente o pedido de declaração de inexigibilidade da multa imposta à autora, por ausência de correto fundamento legal.

A apelante sustenta que a multa foi aplicada em decorrência do impedimento à participação de consumidor em plano de saúde com garantia de portabilidade especial de carências, nos termos do art. 14 da Lei nº 9.656/98, da Resolução Normativa nº 186/2009 e da Resolução Operacional nº 858/2010. Por fim, aduz que a alegada suspensão das vendas dos planos individuais deveria ter sido comunicada pela operadora à ANS.

Requer, assim, a reforma da r. sentença, com o julgamento de improcedência do pedido.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (Id 90300184 – págs. 32/45)

É o relatório.

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação e da remessa oficial e passo aos respectivos exames.

A controvérsia cinge-se, inicialmente, à ocorrência de prescrição, diante da alegada inobservância, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, do prazo de 30 (trinta) dias para conclusão do processo administrativo, nos termos da Resolução Normativa nº 48/2003 da ANS. No mérito, discute-se a existência de fundamento legal para a aplicação da penalidade imposta à autora.

Afasta-se a prejudicial de prescrição arguida. Com efeito, o prazo de 30 (trinta) dias para a conclusão do processo administrativo, estabelecido pela Resolução Normativa nº 48/2003 da ANS, possui natureza de prazo impróprio.

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o descumprimento de prazos meramente procedimentais pela Administração Pública não implica, por si só, a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, tratando-se de mera irregularidade formal, incapaz de gerar a nulidade do feito. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

1. No que tange à suposta ofensa à Resolução Normativa 48/2003, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que o exame de legalidade de Resolução não está abrangido pelo art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

(...)

3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão.

4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.

(...)

(REsp n. 1.352.137/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/5/2013, DJe de 23/5/2013.)

(Grifos e destaques nossos)

A matéria prescricional, no âmbito da ação punitiva da Administração Pública Federal, é regida pela Lei nº 9.873/99, que prevê prazo quinquenal para o exercício da pretensão punitiva e prazo trienal para a prescrição intercorrente, inexistindo amparo legal para a extinção do processo em razão da inobservância do referido prazo regulamentar.

Rejeitada a prejudicial, passo à análise do mérito.

Consta dos autos que foi instaurado o Processo Administrativo nº 25789.075963/2010-58, sob o fundamento de que, entre 10/08/2010 e 15/09/2010, a operadora teria impedido a participação do consumidor Rino Liciani em plano de saúde na modalidade individual/familiar, sob a alegação de suspensão da comercialização de seus produtos.

O auto de infração foi lavrado com fundamento no art. 14 da Lei nº 9.656/98, que assim dispõe:

Art. 14. Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.

A penalidade também se baseou na Resolução Operacional nº 858, publicada em 05 de agosto 2010 em decorrência da liquidação extrajudicial da operadora DI Thiene Saúde S/C Ltda., a qual permitiu que os beneficiários da referida operadora realizassem, no prazo de 30 (trinta) dias, a portabilidade especial de carências para plano individual ou familiar:

Art. 2º Fica fixado o prazo de até 30 (trinta) dias para que os beneficiários da operadora DI THIENE SAÚDE S/C LTDA. exerçam a portabilidade especial de carências para plano individual ou familiar da escolha desses beneficiários, na forma prevista na Resolução Normativa nº 186, de 14 de janeiro de 2008, observadas as seguintes especificidades:

(...)

(Grifos e destaques nossos)

A operadora alega que, entre 10/08/2010 e 15/09/2010, suspendeu as vendas de planos de assistência à saúde na modalidade individual/familiar, período que praticamente coincidiu com a portabilidade prevista na RO nº 858/2010, ocorrida entre 06/08/2010 e 05/09/2010. Aduz que a suspensão foi realizada para a adequação de sua estrutura aos futuros clientes e que, à época, não havia procedimento específico para a suspensão por necessidade ou faculdade da operadora.

A apelante, por sua vez, sustenta que a referida suspensão deveria ter sido previamente comunicada, por se tratar de matéria sujeita à regulação da ANS, nos termos da Lei nº 9.656/98, da RN 85/2004 e IN/DIPRO 23/2009.

A comercialização de planos de saúde não constitui atividade puramente discricionária da operadora, que pode ser iniciada ou interrompida ao seu exclusivo critério, sobretudo quando tal conduta impacta diretamente direitos assegurados aos consumidores pela legislação.

A suspensão da comercialização pode, inclusive, ser imposta pela própria ANS, como sanção ou medida cautelar, o que evidencia a necessidade de controle da agência reguladora sobre a oferta de produtos no mercado de saúde suplementar.

A ausência de uma norma que detalhasse procedimento específico para a "suspensão voluntária" não confere à operadora autorização para cessar suas atividades comerciais em prejuízo dos beneficiários. O dever de transparência e de colaboração com o órgão regulador constitui princípio basilar do setor.

Sobre a matéria, o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, em contratos de consumo relativos a bens essenciais, como os serviços de saúde, a negativa de contratação pode afrontar a dignidade da pessoa humana:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECUSA DA OPERADORA DE CONTRATAR PLANO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BENEFICIÁRIA COM RESTRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O cerne da controvérsia, levantada no nobre apelo, cinge-se em definir se há ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, ambos do CPC, e se a UNIMED está autorizada a negar a contratação de plano de saúde com quem está com o nome negativado em órgão de restrição de crédito.

(...)

3. Nos contratos de consumo de bens essenciais como água, energia elétrica, saúde, educação etc, não pode o fornecedor agir pensando apenas no que melhor lhe convém. A negativa de contratação de serviços essenciais constitui evidente afronta à dignidade da pessoa, sendo incompatível ainda com os princípios do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

(...)

7. Enfim, a contratação de serviços essenciais não mais pode ser vista pelo prisma individualista ou de utilidade do contratante, mas pelo sentido ou função social que tem na comunidade, até porque o consumidor tem trato constitucional, não é vassalo, nem sequer um pária.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 2.019.136/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 23/11/2023.)

(Grifos e destaques nossos)

Ademais, o C. STJ também já se manifestou acerca da obrigatoriedade de comunicação em casos de alteração da rede credenciada, princípio que, por analogia, aplica-se à suspensão da venda de produtos, pois ambas as situações alteram a base da oferta disponibilizada ao consumidor:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE DE EXAME NO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE. MÉRITO: PLANO DE SAÚDE. ALIENAÇÃO VOLUNTÁRIA DE CARTEIRAS. PROCEDIMENTO REGULADO PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA 112/2005, DA ANS. MANUTENÇÃO PELA OPERADORA ADQUIRENTE DOS PRESTADORES DE SERVIÇO CREDENCIADOS PELA ALIENANTE. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 17 DA LEI 9.656/1998. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

(...)

5. A substituição do prestador de serviço de saúde em sentido amplo (incluindo hospitais, clínicas, profissionais de saúde, laboratórios e serviços correlatos), durante a vigência do contrato de plano de assistência à saúde, é legítima e possível, mas desde que observadas as seguintes condições: (I) substituição por profissional ou estabelecimento equivalente (art. 17, § 1º, da Lei 9.656/1998); (II) comunicação à ANS e aos consumidores com, no mínimo, trinta dias de antecedência (art. 17, § 1º, da Lei 9.656/1998); e (III) manutenção de eventual internação de beneficiário iniciada antes da substituição (art. 17, § 2º, da Lei 9.656/1998). Tais requisitos devem ser observados tanto pelas operadoras de plano de saúde originariamente contratadas pelo consumidor como pelas operadoras adquirentes de carteiras alienadas (art. 4º, § 2º, da RN n. 112/2005-ANS).

(...)

(REsp n. 1.545.315/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 10/11/2016.)

(Grifos e destaques nossos)

No mesmo sentido, esta E. Corte Regional já decidiu que a ausência de comunicação à agência reguladora acerca da transferência de carteira mantém a responsabilidade da operadora, o que reforça a compreensão de que a comunicação constitui dever inerente à atividade regulada:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE. SEGURADOS ATENDIDOS NA REDE SUS. ARTIGO 32 DA LEI 9.656/1988. RESSARCIMENTO. CONTRATO DE TRANSFERÊNCIA DA GESTÃO DA CARTEIRA A TERCEIRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESOLUÇÕES ANS. TABELA TUNEP. VALIDADE DA COBRANÇA. 

1. A respeito da ilegitimidade passiva da embargante, acolhida na sentença, cabe destacar que, ainda que a operadora tenha sido penalizada por não comunicar a ANS a alienação de carteira de beneficiários - alegando, porém, a embargante que não houve alienação, mas apenas a cessão da transferência no primeiro momento -, verifica-se, de fato, em convergência com tal exposição, que, à época dos atendimentos, a embargante ainda era a responsável, junto à ANS, pelos segurados, seja por não ter havido a efetiva e formal alienação (como alegado pela própria embargante) seja pela ausência de comunicação à agência reguladora, de modo que o instrumento firmado entre particulares não seria oponível em face de terceiros. O contrato firmado em 27/12/2004 não possui qualquer previsão quanto à responsabilidade por débitos cobrados pela ANS, relacionados ao ressarcimento de atendimentos junto à rede pública, não se podendo afirmar que a Micromed assumiu a responsabilidade por cobranças referentes a atendimentos anteriores ou aqueles ocorridos durante a vigência do contrato.

(...)

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0017508-30.2015.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 09/09/2021, DJEN DATA: 14/09/2021)

(Grifos e destaques nossos)

No caso concreto, a conduta da operadora de suspender a venda de seus planos individuais justamente no período em que a ANS havia determinado a portabilidade especial para os beneficiários de operadora em liquidação extrajudicial configura claro impedimento ao exercício de um direito. A negativa, sob o pretexto de suspensão não comunicada, frustrou a finalidade da norma destinada a proteger consumidores em situação de vulnerabilidade.

A conduta da operadora amolda-se à infração descrita no auto de infração, consistente em impedir a participação de consumidor em plano de saúde, em violação ao disposto no art. 14 da Lei nº 9.656/98. A alegação de suspensão de vendas, por se tratar de ato unilateral e não comunicado ao órgão regulador, não pode ser oposta ao consumidor como justificativa para o impedimento do exercício de seu direito.

Ademais, os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, legitimidade e legalidade, portanto, para que seja declarada a nulidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não ocorreu no caso concreto.

Nesse sentido é o entendimento desta E. Corte Regional, notadamente sua Terceira Turma:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151, V, DO CTN. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, LEGITIMIDADE E LEGALIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO RELATIVO AO ITR 2008 E 2009.

(...)

9.Os atos administrativos gozam de presunção juris tantum de veracidade, legitimidade e legalidade. Para que seja declarada a ilegitimidade de um ato administrativo, cumpre ao administrado provar os fatos constitutivos de seu direito, isto é, a inexistência dos fatos narrados como verdadeiros no ato impugnado.

(...)

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023306-19.2022.4.03.0000, Rel. Desembargadora Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 29/11/2022, DJEN DATA: 02/12/2022)

(Grifos e destaques nossos)

Dessa forma, impõe-se a reforma da r. sentença, visto que a multa aplicada pela ANS possui fundamento legal e fático, não havendo que se falar em inexigibilidade.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da ANS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, restabelecendo a exigibilidade da multa administrativa imposta à autora.

Em razão da sucumbência recursal, de rigor a condenação da operadora em custas e honorários sucumbenciais, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3, do CPC/73 (vigente à época da prolação da sentença, conforme entendimento jurisprudencial).

É como voto.