O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de procedimento comum ajuizado por ARLEEN JAVIER MOSTRALES, cidadã filipina, em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando a concessão de autorização de residência baseada em caso especial não previsto no Decreto nº 9.199/17, nos termos da Resolução Normativa nº 23 do Conselho Nacional de Imigração, bem como a anulação da portaria governamental de expulsão do país.

A r. sentença (ID 267150872) julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para suspender os efeitos do decreto de expulsão, permitindo a regular permanência da autora no país, até o julgamento do recurso administrativo por ela interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da condição de refugiada. Condenou a autora no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da concessão dos benefícios da gratuidade de justiça.

Razões recursais da União Federal (ID 267150876), oportunidade em que alega, preliminarmente, ausência de interesse de agir na modalidade necessidade, tendo em vista que, de acordo com informações prestadas pela Polícia Federal, a autora se encontra registrada no sistema migratório em situação regular. Em mérito, sustenta que a Administração agiu dentro do princípio da legalidade, estando a portaria de expulsão em conformidade com o art. 54 da Lei nº 13.445/17, que dispõe sobre a retirada compulsória do imigrante em caso de sentença condenatória transitada em julgado relativa à prática de crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade. Aduz inexistir fato impeditivo para a expulsão, pois não identificada situação excepcional prevista no art. 55, II, “a” e “b” da Lei nº 13.445/17. Alega, também, a impossibilidade de a autora se beneficiar da condição de refugiada, em razão da natureza do delito cometido (art. 3º da Lei nº 9.474/97), estando a discussão judicial pendente de resolução em processo diverso. Por fim, defende a impossibilidade de atendimento ao pedido de autorização de residência em casos especiais, por não previsto expressamente na Resolução Normativa nº 23/17 do CNIg, além da vedação contida nos arts. 30, §1º, da Lei de Migração e 132 do Decreto nº 9.199/17, por se tratar de pessoa condenada criminalmente no Brasil.

Igualmente inconformada, apela a autora (ID 267150880), aduzindo, em suas razões, a necessidade de reforma da sentença, reiterando o pedido de autorização de residência com base em casos especiais (Resolução Normativa nº 23 do CNIg), uma vez que as Filipinas praticam uma “polı́tica desumana de execução aos facilitadores e usuários de drogas sob o pretexto de lei e ordem”, tendo o CONARE, ao indeferir a solicitação de refúgio, reconhecido o risco a que estaria submetida em seu país de origem, recomendando sua regularização migratória, com base no art. 62 da Lei nº 13.445/17 e art. 163 do Decreto nº 9.199/17. Sustenta a ilegalidade do indeferimento do pedido de autorização de residência, praticado pelo Conselho Nacional de Imigração – CNIg, a ensejar a permanência da irregularidade de sua situação migratória, razão pela qual entende passível o controle, pelo Poder Judiciário, de tal ato administrativo. Alega, também, ser imperativa a concessão da autorização de residência, cuja modalidade não estaria sujeita à discricionariedade estatal, ou qualquer juízo de conveniência. Pede, por fim, a anulação da portaria de expulsão, por estar em confronto com o disposto no art. 62 da Lei de Migração, subsistindo razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco sua vida ou sua integridade pessoal.

Não houve apresentação de contrarrazões.

Devidamente processados os recursos, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Para melhor compreensão da controvérsia, de rigor um breve histórico dos fatos.

Arleen Javier Mostrales, cidadã filipina, foi processada e julgada em território nacional, pelo delito de tráfico internacional de entorpecentes, tendo sido condenada à pena de reclusão de 3 anos, 3 meses e 20 dias. O decreto condenatório transitou em julgado em 29 de agosto de 2016, permanecendo encarcerada no período de 29 de dezembro de 2010 a 10 de julho de 2013 (ID 267150847, p. 16/22).

Em 27 de dezembro de 2017, editou-se a Portaria nº 1.245, subscrita pelo Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública, expulsando a autora do território nacional, com impedimento de reingresso pelo prazo de 6 anos, 7 meses e 10 dias (ID 267150847, p. 25).

Aos 28 de outubro de 2015, a requerente protocolou “pedido de refúgio”, tendo o Comitê Nacional para os Refugiados – CONARE, em reunião plenária realizada em 28 de maio de 2018, indeferido o pedido, por não preencher os critérios estabelecidos pela Lei nº 9.474/97, mas encaminhado recomendação no sentido da necessidade de proteção humanitária complementar à autora, mediante regularização migratória, considerado o grave risco de vida se retornasse ao país de origem, diante do regime de governo em vigor nas Filipinas, em relação aos cidadãos envolvidos com tráfico de drogas (ID 267150847, p. 26/44).

A Divisão de Processos Migratórios do Ministério da Justiça elaborou uma “consulta” ao Chefe da Divisão das Nações Unidas no Itamaraty, sobre a possibilidade de a expulsão ser feita para outro país que não o de origem (Filipinas), sem, no entanto, obter resposta (ID 267150847, p. 45/52).

Protocolado pedido de reconsideração da portaria de expulsão, a Coordenadoria de Processos Migratórios, em 18 de novembro de 2020, negou o pleito, com base no parecer que consigna: “A petição elaborada pela defesa da estrangeira não demonstrou elementos que caracterizam os excludentes previstos no art. 193, II, "a", "b", do Decreto nº 9.199/17, para revogação da expulsão do país, não persistindo assim, fundamentos para revisão do ato exarado pelo Senhor Ministro de Estado da Justiça e Segurança Pública” (ID 267150847, p. 117/120).

A autora, então, requereu “autorização de residência” com base em casos especiais, conforme Resolução Normativa nº 23 do Conselho Nacional de Imigração, tendo esse órgão, entretanto, indeferido o pedido, aos seguintes fundamentos: a dificuldade operacional em encontrar um país para efetivação da expulsão, diverso do país de nacionalidade, não é motivo suficiente para conceder autorização de residência com base na RN23, já que a imigrante poderá indicar outro país para onde prefere ser expulsa; o art. 30, §1º, da Lei de Migração prevê que a existência de antecedentes criminais é impedimento para a concessão de autorização de residência de maneira geral, sendo excepcionada a possibilidade de concessão quando fundada em tratamento de saúde, acolhida humanitária ou reunião familiar. Outro impedimento é o dispositivo da Lei de Migração que consiste na existência de decisão de expulsão com impedimento de retorno por prazo determinado, pendente de cumprimento, o que contraria o art. 133, I, do Decreto nº 9.199/17. Portanto, não se trataria de caso omisso na legislação, e sim caso vedado (ID 267150847, p. 122/128).

Daí o ajuizamento da presente demanda, em que a autora pleiteia seja-lhe concedida autorização de residência com base em caso especial, diante do risco de vida iminente caso regresse a seu país de origem, com a consequente anulação da portaria de expulsão.

Pois bem.

De partida, rechaço a preliminar suscitada pela União Federal no sentido da ausência de interesse processual, na medida em que, como se viu, a autora teve negados tanto o pedido de refúgio quanto o de autorização de residência, ensejando, assim, a legitimidade da intervenção judicial, uma vez que, sem a pleiteada regularização migratória, permanece passível de expulsão do território nacional.

O deslinde da controvérsia passa, necessariamente, pela análise da legislação migratória, sendo oportuno transcrever, no ponto, trecho da Lei de Migração (Lei nº 13.445/2017) que disciplina as hipóteses de autorização de residência:

“Art. 30. A residência poderá ser autorizada, mediante registro, ao imigrante, ao residente fronteiriço ou ao visitante que se enquadre em uma das seguintes hipóteses:

I - a residência tenha como finalidade:

a) pesquisa, ensino ou extensão acadêmica;

b) tratamento de saúde;

c) acolhida humanitária;

d) estudo;

e) trabalho;

f) férias-trabalho;

g) prática de atividade religiosa ou serviço voluntário;

h) realização de investimento ou de atividade com relevância econômica, social, científica, tecnológica ou cultural;

i) reunião familiar;

II - a pessoa:

a) seja beneficiária de tratado em matéria de residência e livre circulação;

b) seja detentora de oferta de trabalho;

c) já tenha possuído a nacionalidade brasileira e não deseje ou não reúna os requisitos para readquiri-la;

d) (VETADO);

e) seja beneficiária de refúgio, de asilo ou de proteção ao apátrida;

f) seja menor nacional de outro país ou apátrida, desacompanhado ou abandonado, que se encontre nas fronteiras brasileiras ou em território nacional;

g) tenha sido vítima de tráfico de pessoas, de trabalho escravo ou de violação de direito agravada por sua condição migratória;

h) esteja em liberdade provisória ou em cumprimento de pena no Brasil;

III - outras hipóteses definidas em regulamento.

§1º: Não se concederá a autorização de residência a pessoa condenada criminalmente no Brasil ou no exterior por sentença transitada em julgado, desde que a conduta esteja tipificada na legislação penal brasileira, ressalvados os casos em que:

I - a conduta caracterize infração de menor potencial ofensivo;

II - (VETADO); ou

III - a pessoa se enquadre nas hipóteses previstas nas alíneas “b”, “c” e “i” do inciso I e na alínea “a” do inciso II do caput deste artigo.

O Decreto nº 9.199/2017, a seu turno, assim dispõe sobre o tema:

“Art. 162. O Conselho Nacional de Imigração disciplinará os casos especiais para a concessão de autorização de residência associada às questões laborais”.

No tocante à expulsão de imigrante, a Lei de Migração estabelece:

Art. 54. A expulsão consiste em medida administrativa de retirada compulsória de migrante ou visitante do território nacional, conjugada com o impedimento de reingresso por prazo determinado.

§1º: Poderá dar causa à expulsão a condenação com sentença transitada em julgado relativa à prática de:

I - crime de genocídio, crime contra a humanidade, crime de guerra ou crime de agressão, nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002 ; ou

II - crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização em território nacional.

Art. 55. Não se procederá à expulsão quando:

I - a medida configurar extradição inadmitida pela legislação brasileira;

II - o expulsando:

a) tiver filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob sua tutela;

b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente;

c) tiver ingressado no Brasil até os 12 (doze) anos de idade, residindo desde então no País;

d) for pessoa com mais de 70 (setenta) anos que resida no País há mais de 10 (dez) anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão; ou

e) (VETADO).

Art. 62. Não se procederá à repatriação, à deportação ou à expulsão de nenhum indivíduo quando subsistirem razões para acreditar que a medida poderá colocar em risco a vida ou a integridade pessoal.

O Decreto regulamentar nº 9.199/17, a seu turno, prevê:

“Art. 192. A expulsão consiste em medida administrativa da retirada compulsória do território nacional instaurada por meio de Inquérito Policial de Expulsão, conjugada com impedimento de reingresso por prazo determinado do imigrante ou do visitante com sentença condenatória transitada em julgado pela prática de:

I - nos termos definidos pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, promulgado pelo Decreto nº 4.388, de 2002 :

a) crime de genocídio;

b) crime contra a humanidade;

c) crime de guerra; ou

d) crime de agressão; ou

II - crime comum doloso passível de pena privativa de liberdade, consideradas a gravidade e as possibilidades de ressocialização no território nacional.

Art. 193. O Ministério da Justiça e Segurança Pública não procederá à expulsão daqueles a que se refere o art. 192 quando:

I - a medida configurar extradição não admitida pela lei brasileira;

II - o expulsando:

a) tiver filho brasileiro que esteja sob a sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou tiver pessoa brasileira sob a sua tutela;

b) tiver cônjuge ou companheiro residente no País, sem discriminação alguma, reconhecido judicial ou legalmente;

c) tiver ingressado no País antes de completar os doze anos de idade, desde que resida, desde então, no País; ou

d) seja pessoa com mais de setenta anos que resida no País há mais de dez anos, considerados a gravidade e o fundamento da expulsão.

Art. 194. Enquanto o procedimento de expulsão estiver pendente, o expulsando permanecerá aguardando a sua decisão, sem alteração de sua condição migratória.

Art. 206. O requerimento de suspensão dos efeitos e de revogação da medida de expulsão e de impedimento de ingresso e permanência no território nacional deverá ter por fundamento a ocorrência de causa de inexpulsabilidade prevista no art. 193, caput , inciso II, alíneas “a” a “d”, quando não observada ou não existente no decorrer do processo administrativo”.

Os “casos especiais” a que se refere o art. 162 do Decreto, estão previstos na Resolução Normativa nº 23, de 12 de dezembro de 2017, expedida pelo Conselho Nacional de Imigração nos seguintes termos:

“Art. 1º O Conselho Nacional de Imigração poderá conceder autorização de residência associada às questões laborais, nos termos do art. 162 do Decreto nº 9.199, de 2017, a imigrante cuja situação seja considerada especial.

I - a casos especiais associados às questões laborais, nos termos do art. 162 do Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017; e (Inciso acrescentado pela Resolução Normativa CNIg Nº 38 DE 28/08/2019).

II - a casos especiais não previstos expressamente no Decreto nº 9.199, de 2017. (Inciso acrescentado pela Resolução Normativa CNIg Nº 38 DE 28/08/2019).

§ 1 Serão consideradas como situações especiais laborais aquelas que, embora não estejam expressamente disciplinadas nas Resoluções do Conselho Nacional de Imigração, possuam elementos que permitam considerá-las passíveis de obtenção de autorização de residência.

§ 2º O prazo de residência será de até dois anos nas hipóteses dos incisos I e II do caput. (Redação do parágrafo dada pela Resolução Normativa CNIg Nº 38 DE 28/08/2019)”.

É importante salientar que a retirada compulsória de estrangeiro do território nacional não constitui pena em sentido jurídico, por ausência de prévia disposição legal neste sentido. Na verdade, trata-se de ato administrativo discricionário de competência do Presidente da República, cabendo apenas a ele, portanto, analisar a conveniência e a oportunidade de sua decretação, nos termos do artigo 66 da Lei nº 6.815/80, com a redação dada pela Lei nº 6.964/81 (atual artigo 54, §2º, da Lei nº 13.445/2017).

Essa valoração efetuada pelo Poder Executivo, contudo, não é absoluta, podendo o Poder Judiciário, quando provocado, averiguar se ela foi exercida dentro dos limites legais e constitucionais.

Por outro lado, a decisão sobre a retirada compulsória de estrangeiro do território nacional, embora manifestação da soberania do Estado, não pode prescindir da análise do seu impacto sobre outros valores constitucionais igualmente relevantes.

No caso dos autos, a autora teve seu pedido de concessão de refúgio indeferido pelo CONARE, uma vez presente a cláusula excludente do inciso III do art. 3º da Lei nº 9.474/97 (“tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou tráfico de drogas”).

Nessa ordem de ideias, estaria, a autora, sujeita ao procedimento de expulsão, na medida em que cumprida a pena que lhe fora imposta pelo Poder Judiciário, na exata compreensão do disposto no art. 54, §1º, II, da Lei de Migração, com proibição de reingresso ao território nacional pelo dobro do tempo da pena corporal.

A mesma legislação, no entanto, impede a retirada compulsória do imigrante, quando presente fundado temor de que tal medida colocaria sua vida – ou integridade pessoal – em risco (art. 62, LM).

Essa é a casuística dos autos, em que a autora é nacional das Filipinas e, segundo “Parecer de Elegibilidade” do CONARE, “resta configurado um grave risco contra a vida da solicitante, caso ela retorne ao seu país, no contexto interno atual. Neste caso, o risco em questão pode ser uma execução extrajudicial, ou grave violência física e moral, ou mesmo a prisão sem direito a um julgamento. Desta feita, entende-se que a gravidade do crime, ainda que constitua uma grave ofensa às leis brasileiras, não supera o risco do retorno ao país que, no caso concreto, pode ser a própria morte”.

Diante da aparente dicotomia da legislação migratória, nunca é demais relembrar que o impedimento para a concessão de autorização de residência ao imigrante condenado criminalmente no Brasil, não é absoluto, ao passo que o impedimento da repatriação, deportação ou expulsão em caso de risco à vida, não comporta qualquer exceção.

Na primeira hipótese, a permanência regular do imigrante em solo brasileiro, conquanto condenado criminalmente por sentença transitada em julgado, ainda assim é permitida nos casos de infração de menor potencial ofensivo, ou com o objetivo de tratamento de saúde, acolhida humanitária, reunião familiar e de pessoa beneficiária de tratado em matéria de residência e livre circulação.

Dito isso, conquanto aparentemente conflitantes as disposições normativas, como forma de equalizar os valores em cotejo (de um lado, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade assegurados ao estrangeiro, e, de outro, a soberania estatal para estabelecer os requisitos para autorizar o ingresso e a permanência de estrangeiros em seu território), entendo que a solução mais adequada passa pela concessão de autorização de residência “a casos especiais”, na exata compreensão do disposto no art. 1º, II, da Resolução Normativa nº 23/2017, do Conselho Nacional de Imigração, com prazo inicial de validade de dois anos (art. 1º, §2º).

No ponto, repiso que a autorização de residência adrede referenciada se aplica à autora diante da singularidade da situação posta, levando-se em conta, inclusive, que “as decisões com base na presente Resolução Normativa não constituirão precedentes passíveis de invocação nem formarão jurisprudência”, conforme art. 4º do normativo citado.

Repise-se que a atual política de combate ao tráfico de entorpecentes adotada nas Filipinas, de conhecimento público e notório, evidencia o fundado receio de, ainda que condenada no Brasil, corra a autora risco fundado de ter violados o seu direito à vida e à sua integridade física.

Extrai-se da rede mundial de computadores que:

“A guerra contra as drogas nas Filipinas (iniciada em 2016) resultou em consequências severas, incluindo milhares de mortes extrajudiciais, superlotação carcerária e críticas internacionais. Dados indicam entre 6.000 a mais de 20.000 mortos, além de centenas de milhares de prisões, sob alegações de execuções por milícias e polícia, gerando investigações do Tribunal Penal Internacional.

Principais consequências:

Mortes Massivas: Estima-se que mais de 6.000 a 12.000+ pessoas ligadas ao tráfico foram mortas até 2022, com denúncias de que muitas foram execuções sumárias sem julgamento.

Crise Humanitária e Prisional: Dezenas de milhares de prisões, superlotando ainda mais o sistema prisional filipino, que já era precário.

Violação de Direitos Humanos: A ONG Human Rights Watch denunciou a falsificação de evidências pela polícia para encobrir execuções.

Investigação Internacional: O Tribunal Penal Internacional (TPI) iniciou um exame preliminar sobre assassinatos ligados à política de “guerra às drogas” do governo.

Impacto Social e Medo: A política gerou um clima de medo nas comunidades, com forte impacto sobre pessoas pobres, além da morte de menores de idade”.

Ressalte-se que tal desfecho atende, inclusive, à expressa recomendação feita pelo CONARE, no sentido de conferir à autora “proteção humanitária complementar”, somente obtida mediante regularização migratória, que ora se propõe.

Oportuno salientar, ainda, no que diz com a possibilidade de relativização do procedimento de retirada compulsória, que o próprio Supremo Tribunal Federal tem admitido a impossibilidade de expulsão do estrangeiro, com base exclusivamente nos laços socioafetivos entre ele e eventual prole brasileira, conforme se infere do seguinte precedente que trago à colação:

"EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO. CONCEPÇÃO DO FILHO EM MOMENTO POSTERIOR AO FATO ENSEJADOR DO PROCESSO EXPULSÓRIO. IRRELEVÂNCIA. PROTEÇÃO ESPECIAL DO ESTADO À ENTIDADE FAMILIAR, PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. RE 608.898/DF COM JULGAMENTO DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL. SOCIOAFETIVIDADE COMO CAUSA IMPEDITIVA DA EXPULSÃO. AFETO E CONVÍVIO FAMILIAR COMO EXPRESSIVAS MANIFESTAÇÕES DA PROTEÇÃO ESPECIAL À FAMÍLIA.

1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “O § 1º do artigo 75 da Lei nº 6.815/1980 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo vedada a expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro foi reconhecido ou adotado posteriormente ao fato ensejador do ato expulsório, uma vez comprovado estar a criança sob a guarda do estrangeiro e deste depender economicamente” (RE 608.898/DF, Rel Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 06.10.2020).

2. A dependência socioafetiva também constitui fator autônomo e suficiente apto a impedir a expulsão de estrangeiros que tenham filhos brasileiros. Essa inteligência pode ser extraída tanto sob o prisma constitucional da leitura do Estatuto do Estrangeiro, tendo em vista que o direito à convivência familiar e ao afeto são das mais expressivas formas de proteção especial à entidade familiar, quanto sob o enfoque do art. 55, II, a, da Lei de Migração que, expressamente, vedou o processo expulsório na hipótese de o estrangeiro ter filho brasileiro “sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva”.

3. Agravo regimental conhecido e não provido."

(AgR no RHC nº 123.891, Relatora Ministra Rosa Weber, 1ª Turma, p. 05-05-2021).

Nesses termos, de rigor a reforma do decisum de origem, merecendo prosperar a insurgência veiculada pela autora.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e nego provimento ao recurso de apelação interposto pela União Federal. Dou provimento à apelação da autora, para reformar a sentença de primeiro grau de jurisdição e julgar procedente o pedido inicial, a fim de tornar insubsistente a Portaria de Expulsão nº 1.245, de 27 de dezembro de 2017, e determinar à União Federal, por meio dos órgãos competentes, a concessão de autorização de residência prevista no art. 1º, II, da Resolução Normativa nº 23/2017 do Conselho Nacional de Imigração, com prazo inicial de validade de dois anos, fixando-lhe o prazo de sessenta (60) dias a contar do recebimento da intimação para cumprimento da obrigação de fazer. Arbitro os honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, observado o Tema nº 1.002/STF, em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É como voto.