A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO em face de r. sentença proferida em sede de ação anulatória, proposta por MOISE KHAFIF, em relação a de débito fiscal constituído por meio de autuação alegadamente calcada, de forma exclusiva, em provas anuladas pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do Habeas Corpus, autos HC 131.225/SP, tidas por ilícitas.

A r. sentença julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

Por estas razões, acolho o pedido formulado, nos termos do artigo 487, I do CPC, e julgo procedente a ação para anular o procedimento fiscal objeto do presente feito.

Condeno a Ré arcar com custas e honorários que fixo em 1% (um por cento) do valor da causa nos termos do 85, par 3, V do CPC.

Em suas razões de recurso, sustenta a União, em suma, que:

- o processo administrativo fiscal n. 19515.003239/2008-3, do qual provém o débito ora discutido, é fruto de várias pesquisas realizadas nos sistema internos da Receita Federal do Brasil, complementadas com informações obtidas na CPMI do Banestado, não havendo necessária decorrência da ação penal n. 0010818-92.2008.4.03.6181, desmembrada na ação penal n. 0007578-03.2005.4.03.6181;

- a aplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada, ou da prova ilícita por derivação, encontra limite nas regras de exclusão (i) da fonte independente (independent source), bem como (ii) da descoberta inevitável, positivadas, respectivamente, nos §§1º e 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal;

- nesse aspecto, ao julgar o RMS n. 31.767/DF, o C. STF assentou a legalidade de processo administrativo sancionador originada de interceptações telefônicas declaradas nulas, tendo em vista a existência de provas diversas, tais como “a juntada dos extratos bancários do acusado, a colheita de informações junto a diversos serviços notariais, além da inquirição das testemunhas e a oitiva do próprio acusado”;

- assim, somente padecem de nulidade as provas indissociáveis da ilicitude inicial, sendo imprescindível perquirir caso a caso se as demais provas colhidas foram ou poderiam ter sido obtidas por meio independente;

- relevante, ainda, a circunstância de que a ação fiscal decorreria das rotinas de aferição promovidas pelos órgãos fazendários, independentemente, portanto, da persecução penal, a configurar a descoberta inevitável apta a romper o nexo de ilicitude de que estaria eivada a ação fiscal;

- a eventual nulidade reconhecida no âmbito penal não vincula automaticamente a esfera administrativa tributária, em razão da autonomia e independência das instâncias, à exceção das hipóteses em que reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de autoria, o que não teria ocorrido no caso;

- seria juridicamente vedado o transporte automático dos parâmetros penais para invalidar o procedimento fiscal, porquanto não há dúvidas “de que no processo penal (onde foi concedido o writ), em face dos interesses em jogo, há muito mais protecionismo do particular do que em outros ramos do direito, o que reforça a ideia da diferença de parâmetros para a análise da licitude da prova”;

- considerando que as provas são introduzidas na seara fiscal com “outra roupagem jurídica”, não é possível aplicar no presente caso fundamentos de nulidade próprios do processo penal, razão por que a correspondente cobrança judicial pode ser mantida intacta, “por absoluta ausência de qualquer vício que lhes infirmem”;

- para a análise da ilicitude da prova devem ser sopesados os demais aspectos relevantes do caso concreto, com a inafastável prevalência do interesse público decorrente do cumprimento de obrigações tributárias, mesmo porque não há qualquer mácula essencial a qualquer direito fundamental decorrente do cumprimento da diligência criminal ora discutida;

- a parte autora não logrou infirmar a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo ora combatido, ônus que lhe incumbia, limitando-se a “alegar fatos genéricos, sem qualquer comprovação de que houve ofensa a quaisquer princípios administrativos”, motivo por que deve prevalecer o lançamento impugnado;

- a apuração do débito se deu na forma artigo 42 da Lei n. 9.430, de 1996, não tendo a parte autora demonstrado a origem do montante movimentado em sua conta bancária, embora lhe tenha sido oportunizada a apresentação de esclarecimentos, inclusive com a juntada de documentos tidos por pertinentes, tendo sido configurada, ao fim, a ocorrência de omissão de receitas ou rendimentos;

- o auto de infração observou os parâmetros instituídos pelo Decreto n. 70.235/1972, sendo possível observar que a respectiva conclusão está embasada em elementos colhidos licitamente, tais como a “quebra de sigilo bancário no exterior da documentação referente ao Merchants Bank, recebida, via Acordo MLAT”, “originados a partir dos arquivos magnéticos enviados pela Promotoria do Distrito de Nova Iorque (District Attomey's of the Country of New York)”;

- como decorrência da aplicação do princípio do non olet, para a incidência do imposto ora discutido, irrelevante a “denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição, jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos”, sendo suficiente a ocorrência de benefício obtido “por qualquer forma e a qualquer título, conforme disposto no art. 3º, § 4º, da Lei nº 7.713, de 1988”;

- subsidiariamente, requer sejam reduzidos os honorários advocatícios, fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, no importe de R$ 16.847.831,84 (dezesseis milhões, oitocentos e quarenta e sete mil, oitocentos e trinta a um reais e oitenta e quatro centavos), em maio de 2018, sob pena de “imoral enriquecimento ilícito”.

Houve a apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Cinge-se a controvérsia acerca da eventual nulidade de auto de infração e, consequentemente, de débito fiscal, calcado em provas decorrentes de interceptação telefônica conduzida em sede de persecução penal, a qual, entretanto, foi considerada ilícita no âmbito do HC 131.225/SP, julgado pelo C. STJ.

A Constituição da República, em seu art. 5º, caput, consagra o princípio da igualdade e elenca um núcleo de garantias fundamentais destinadas à proteção dos direitos individuais frente ao poder estatal, estabelecendo, em seu inciso LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Tal previsão não constitui mera regra procedimental, mas verdadeira norma de caráter material e estruturante do devido processo legal.

Com efeito, a vedação à utilização de provas ilícitas decorre da premissa de que o Estado, ainda que no exercício do jus puniendi, está vinculado aos fatores limitantes constitucionalmente previstos e não pode se valer de expedientes que violem direitos fundamentais para alcançar esse fim.

E, em consonância com o texto constitucional, o art. 157 do Código de Processo Penal (CPP) positivou, em nível infraconstitucional, a regra de inadmissibilidade das provas ilícitas, in verbis:

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Ainda, o §1º do art. 157 do CPP incorporou ao ordenamento brasileiro a chamada teoria dos frutos da árvore envenenada (the fruits of the poisonous tree), ao estabelecer que também são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, litteris:

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Assim, não apenas a prova obtida diretamente por meio ilícito deve ser excluída, mas também aquelas que dela decorrem, quando demonstrado o nexo de causalidade entre a ilicitude originária e as provas subsequentes.

Entretanto, depreende-se do mesmo dispositivo que são excepcionadas (i) as provas obtidas sem qualquer relação de causalidade com aquelas tidas por ilícitas (fonte independente), bem como (ii) as obtidas independentemente das primeiras, por fonte independente, assim considerada, nos termos do §2º do mesmo artigo, “aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova” (descoberta inevitável).

Sobre o tema, consoante entendimento firmado perante o C. STJ, “a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017).

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ALEGAÇÃO DE PROVA ILÍCITA. CONDUÇÃO PARA AVERIGUAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE OU ORDEM JUDICIAL. IRREGULARIDADE QUE NÃO CONTAMINA AS DEMAIS PROVAS. IMAGENS DA PRÁTICA DELITIVA CAPTURADAS POR CÂMERA DE SEGURANÇA. FONTE INDEPENDENTE. RECONHECIMENTO COM SEGURANÇA NAS FILMAGENS. AUSÊNCIA DE ILICITUDE DERIVADA. IRREGULARIDADES NA FASE INQUISITÓRIAL QUE NÃO CONTAMINAM A AÇÃO PENAL. NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício.

4. Consoante jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017).

5. A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

(...)

9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reconhecer a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência com readequação da dosimetria da pena.

(HC n. 829.344/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024.)

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OMISSÃO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEVASSA NÃO AUTORIZADA. PROVA ILÍCITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. PROVAS DERIVADAS. ANULAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

(...)

3. "A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree) e a doutrina da fonte independente (independent source doctrine) são provenientes do mesmo berço, o direito norte-americano. Enquanto a primeira estabelece a contaminação das provas que sejam derivadas de evidências ilícitas, a segunda institui uma limitação à primeira, nos casos em que não há uma relação de subordinação causal ou temporal (v. Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385, 40 S Ct 182, 64 L. Ed. 319, 1920 e Bynum v. United States, 274, F.2d. 767, 107 U.S. App D.C 109, D.C. Cir.1960)" (RHC n. 46.222/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/2/2015, DJe de 24/2/2015).

4. O reconhecimento da ilicitude de prova torna imprestáveis todas as que dela são derivadas, exceto se de produção independente ou de descoberta inevitável, conforme entendimento doutrinário, jurisprudencial e legal de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

(...)

(EDcl no AgRg no HC n. 774.349/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

Oportuno salientar que, para a configuração da descoberta inevitável, é necessária a demonstração concreta da alta probabilidade de que os eventos que conduziram à obtenção da prova fatalmente ocorreriam de forma a alcançar o mesmo resultado obtido ilicitamente, consoante precedente colhido perante o C. STJ, em que se lê:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. POLICIAL QUE ATENDE O CELULAR DE INVESTIGADO E SE PASSA POR ELE PARA INDUZIR CORRÉU A ERRO E EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. VIOLAÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. INAPLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

(....)

5. A teoria da descoberta inevitável está prevista em nosso ordenamento no art. 157, § 2º, do CPP, segundo o qual "Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova". Embora confusa a redação do dispositivo, que parece se referir ao § 1º do mesmo artigo, como explicação da teoria da fonte independente, é consolidado na doutrina o entendimento de que se trata de situações diversas.

6. A construção teórica é oriunda dos Estados Unidos (inevitable discovery limitation) e foi adotada pela primeira vez na Suprema Corte daquele país no julgamento do caso Nix x Willians (467 US 431, 1984). Tratava-se de caso em que o investigado havia matado uma criança e escondido o corpo, o que motivou 200 voluntários a iniciarem um processo de busca. Durante a procura, a polícia ilegalmente extraiu uma confissão do acusado quanto à localização do cadáver e o encontrou no local por ele indicado. Na espécie, todavia, apesar da ilicitude da confissão, a Corte considerou que o caminho natural do plano previamente traçado para as buscas, em poucas horas, inevitavelmente passaria pelo lugar em que achado o corpo, razão pela qual a prova foi mantida nos autos.

7. Por consistir em exceção à regra da exclusão das provas ilícitas - e, por consequência, a direito fundamental (art. 5º, LVI, da Constituição) - tal teoria deve ser interpretada restritivamente, até como forma de dar conformidade constitucional ao dispositivo legal, que limita o âmbito de aplicação da norma contida na Carta Magna quanto à exclusão das provas ilícitas.

8. Apesar de se tratar de um juízo hipotético, não basta que se faça um raciocínio vago e abstrato de mera possibilidade de descoberta da prova por outro meio, sob pena de se converter a exceção em regra e, assim, fragilizar sobremaneira a garantia constitucional. É necessário, ao revés, como consectário da interpretação restritiva do dispositivo legal, que ele seja aplicado somente quando demonstrado pela acusação - sobre quem recai o ônus probatório -, com amparo em elementos concretos dos autos, que os fatos naturalmente chegariam ao mesmo desfecho a despeito da ilegalidade na ação policial.

9. É pertinente notar, a respeito, que o texto do art. 157, § 2º, do CPP usa o verbo "seria" - a indicar algo que aconteceria se a ilicitude não houvesse interrompido o caminho natural dos fatos -, e não a locução verbal "poderia ser", esta representativa de um juízo de mera possibilidade remota. Da mesma forma, cumpre observar que o próprio nome pelo qual se consagrou a teoria é indicativo do rigor com que se deve analisar o hipotético desdobramento causal dos fatos: a descoberta deve ser inevitável - verbete que significa "impossível de evitar, necessário; fatal" -, e não meramente possível.

10. Ainda que seja difícil - em termos epistemológicos - atingir um standard de certeza plena e absoluta sobre o que viria a ocorrer no futuro, por se tratar de raciocínio hipotético sobre o curso causal de fatos que não chegaram efetivamente a acontecer, é preciso que a acusação demonstre, com clareza e amparo concreto em elementos dos autos, no mínimo, a alta probabilidade de que os eventos fatalmente se sucederiam de forma a atingir o mesmo resultado alcançado de maneira ilícita. Presente dúvida razoável sobre esse curso causal hipotético, a solução deve ser favorável ao réu, em respeito às garantias fundamentais da presunção de inocência e da vedação ao uso de provas ilícitas.

11. Na espécie, o fato de os acusados já serem previamente investigados pela polícia, a qual tinha informações de que eles fariam o transporte de entorpecentes, não bastava para assegurar que as drogas seriam apreendidas e eles, presos de qualquer forma. Cabe lembrar, por oportuno, que o objetivo da ligação do corréu José Carlos ao paciente - "interceptada" pelo policial - era justamente o de verificar com ele, que atuava como batedor, se era seguro prosseguir no transporte da droga ou se havia fiscalização policial, a evidenciar que o desfecho poderia ter sido completamente diverso - fuga, desvio de rota, desfazimento das drogas etc - se o militar não houvesse atendido a ligação e, fazendo-se passar pelo réu, garantido ao comparsa que ele poderia continuar sem receios por aquele caminho.

12. Ordem concedida para anular toda as provas colhidas e absolver o paciente.

(HC n. 695.895/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Dessa forma, não configurada a incidência de qualquer das regras de exclusão (exclusionary rule), as provas derivadas das ilícitas são inadmissíveis.

E, na forma da tese jurídica fixada pelo C. STF nos autos do ARE 1.316.369/DF, em que reconhecida a Repercussão Geral do Tema 1238/STF:

São inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário.

Do caso concreto

No caso dos autos, insurge-se a parte autora em face de autuação fiscal por meio da qual lhe foi imputado débito, a título de Imposto de Renda, no valor de R$ 9.795.143,75 (nove milhões, setecentos e noventa e cinco mil, cento e quarenta e três reais e setenta e cinco centavos), porquanto não teria comprovado, mediante documentação hábil e idônea, a origem de recursos utilizados em operações de créditos realizadas nos meses de janeiro a novembro de 2003 em conta bancária situada no exterior.

Consta do Termo de Verificação Fiscal que o apelado, a despeito de não ter informado em Declaração de Imposto de Renda, possuiria participação na empresa off-shore denominada “Garter Trading S.A.” no Uruguai, bem como nos Estados Unidos da América, a qual foi utilizada para a realização de operações bancárias envolvendo a conta n. 030.100828, no valor anual não justificado de R$ 15.271.743,73 (quinze milhões, duzentos e setenta e um mil, setecentos e quarenta e três reais e setenta e três centavos).

Para tanto, foram utilizados os seguintes elementos de aferição (ID 74968132 - Págs. 85/90):

Nos termos dos fundamentos da parte autora, tais documentos teriam sido obtidos como decorrência de interceptação telefônica judicialmente autorizada em 07/11/2005 no âmbito da Ação Penal n. 2005.61.81.007578-5 (decorrente da Operação Suíça), a qual, entretanto, foi considerada ilícita pelo C. STJ nos autos do HC n. 131.225, cujo julgamento está datado de 27/08/2013 (ID 74967894).

Nesse contexto, alegou que “o auto de infração lavrado em face do Demandante perdeu, em absoluto, qualquer amparo probatório legítimo, na medida em que TODAS as provas subjacentes ao lançamento fiscal foram declaradas NULAS pelo Superior Tribunal de Justiça, desabilitando-as, portanto, a suportar qualquer ato jurídico administrativo” (ID 74967884 - Pág. 7).

Em arremate, postulou (ID 74967884 - Pág. 40):

(iii) no mérito, pede-se a total procedência da ação anulatória, diante do evidente descumprimento aos artigos 42, caput, §5º da Lei 9.430/96, art. 142, caput, do Código Tributário Nacional e art. 50, Código Civil, na medida em que o crédito tributário foi lançado unicamente com base em provas anuladas no HC 131.225-SP, porque não se intimou a pessoa jurídica titular da conta, além de não ter considerado provado que os valores transitados pela conta investigada pertencia a terceiros, mesmo em posse dos documentos hábeis para tanto, ou ainda, alternativamente,

(iv) caso Vossa Excelência não acolha as pretensões do Demandante, mantendo o crédito tributário, que a Ré seja impedida de promover a incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício, em virtude da ausência de previsão legal autorizativa

Depreende-se dos autos que, na seara criminal, há o estabelecimento do nexo entre a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal e os dados obtidos por meio de interceptação telefônica praticada nos autos do IPL n. 2005.61.81.007578-5, consoante se depreende dos termos de r. decisão que tratou de receber, em 18/04/2008, a denúncia apresentada, nos seguintes termos (ID 74967925 - Págs. 7/23):

Reconhecida a ilicitude da interceptação telefônica no referido habeas corpus, houve a rejeição da denúncia em razão da superveniente ausência de justa causa, em decisão datada de 01/12/2014, tendo consideradas inaproveitáveis as provas até então produzida, nos seguintes termos (ID 74967891 - Pág. 160/164 e ID 74968132 - Pág. 101/116):

Nesse aspecto, não sendo o caso de rediscutir a questão da ilicitude das provas produzidas no âmbito da ação penal n. 0007578-03.2005.4.03.6181, necessário frisar que a concessão da ordem pelo C. STJ ficou adstrita ao reconhecimento da “ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas autorizadas em 07/11/2005”, sendo possível observar que o auto de infração ora impugnado está calcado em provas obtidas em datas anteriores e de forma independente.

Consta do Termo de Verificação Fiscal que a autuação se embasou, contrariamente ao alegado, em dados bancários obtidos em cumprimento de determinação exarada em autos diversos, n. 2004-700000 8267-0, deflagrados no contexto da CPMI do Banestado, por meio do qual foi atribuída a copropriedade da empresa Garter Trading S.A (Pantera) ao ora apelado, cujo compartilhamento com os órgãos fazendários foi expressamente admitido em 06/05/2004, nos termos do Ofício n. 146/2004 (ID 74967909 - Págs. 33/195):

Da mesma forma, o Laudo de Exame Econômico-Financeiro, datado de 09/06/2005, foi compartilhado “com a Receita Federal, o BACEN e o COAF”, nos termos do Ofício n. 0015/05-FTCC5, datado de 10/01/2005, cuja origem não remonta, à míngua de qualquer demonstração nesse sentido, aos autos n. 0007578-03.2005.4.03.6181 (ID 74967909 - Pág. 197/212).

Do referido laudo, constata-se que o exame foi realizado nos referidos documentos:

Ainda, pela relevância, oportuno mencionar as seguintes providências adotadas em perícia:

(...)

(...)

 

Assim, depreende-se que o fato investigado, certo e definido, é proveniente das informações obtidas em razão da quebra de sigilo bancário judicialmente autorizada, do qual decorreram pesquisas específicas e direcionadas à obtenção de informações pertinentes e determinadas (movimentações financeiras), não sendo possível divisar a ocorrência de qualquer diligência aleatória visando amealhar indícios da prática de eventual ilícito, constituído mediante pescaria processual (fishing expedition).

Sobre o tema:

AGRAVOS REGIMENTAIS. REPRESENTAÇÃO PROPOSTA PELA POLÍCIA FEDERAL. POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA CAPITANEADA PELO GOVERNADOR DO ESTADO DO ACRE. INDÍCIOS DE FRAUDE E DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÕES NA CONTRATAÇÃO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS HOSPITALARES. FISHING EXPEDITION. NÃO OCORRÊNCIA. RELATÓRIO DE INTELIGÊNCIA DO COAF. INEXISTÊNCIA DE PROVA ISOLADA PARA SUBSIDIAR A REPRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO E DE UTILIZAÇÃO DO RELATÓRIO DO COAF NA PERSECUÇÃO PENAL. MEDIDAS DE BUSCA E APREENSÃO. LEGALIDADE. ÍNDICIOS DE PRÁTICA DOS CRIMES DE CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA, LAVAGEM DE ATIVOS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL E SEQUESTRO DE BENS E VALORES. NECESSIDADE.

(...)

3- O propósito recursal consiste em dizer se é hígida a decisão que deferiu, em desfavor dos agravantes, as quebras dos sigilos bancário e fiscal, além do bloqueio de valores em contas bancárias, do sequestro e indisponibilidade de veículos, da busca e apreensão e das medidas cautelares diversas da prisão, nos moldes da representação proposta pela Polícia Federal, com a reiteração do Ministério Público.

4- Por meio de simples leitura da íntegra dos autos do processo, verifica-se que não há, por parte da autoridade policial, qualquer anátema irrogado às escuras, com o escopo de propelir elementos indiciários, pescando provas a subsidiar futura acusação (fishing expedition).

5- A Polícia Federal não se utilizou, isoladamente, do Relatório de Inteligência do COAF para assestar a hipótese criminal, mas sim de:

a) áudios de interceptação telefônica deferida judicialmente; b) nota técnica expedida pela Controladoria-Geral da União, apontando possíveis irregularidades em licitações e contratações públicas; c) documentos angariados em busca e apreensão na residência do suposto operador financeiro do Governador do Estado do Acre; d) depoimento prestado; e) dados bancários afastados judicialmente em outras investigações e devidamente compartilhados; f) operações atípicas com cartões de crédito, imóveis, e recursos em dinheiro.

6- A atribuição desenvolvida pelo COAF se insere no âmbito das atividades de natureza penal persecutória. Assim, pode ser utilizada como fundamento para a quebra de sigilo financeiro. Precedentes do STF e do STJ.

7- É permitido o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira do COAF com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial (STF, RE 1.055.941, TRIBUNAL PLENO, publicado em 18/3/2021).

8- O simples fato de a representação por quebra de sigilo não ter sido instruída com cópia do relatório do COAF não torna nula a decisão que deferiu a medida. Precedente do STJ.

(...)

11- Agravos regimentais não providos.

(AgRg na CauInomCrim n. 69/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 1/6/2022, DJe de 3/6/2022.)

Reitere-se que a quebra do sigilo bancário e posterior compartilhamento com os órgãos de controle e fiscais foram autorizados por decisão judicial proferida, em 29/04/2004, não constando destes autos a respectiva anulação ou reforma. Eis o teor (ID 74967909 - Pág. 28/32):

(...)

(...)

Acerca da questão, assim se posiciona o C. STJ:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVO HÁBIL. PROTEÇÃO E GARANTIA CONSTITUCIONAL.

A proteção da privacidade do cidadão, na qual se inserem os sigilos bancário e fiscal, envolve uma garantia constitucional relativa, somente afastada pelo critério da proporcionalidade e da efetiva necessidade da medida de constrição.

No caso, não foram eficientemente comprovados os motivos pelos quais os recorrentes poderiam sofrer a invasão ao seu direito de privacidade, sendo de bom senso nesta situação resguardar a regra geral e protetora do sistema de garantias fundamentais.

Recurso provido.

(RMS n. 25.174/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/2/2008, DJe de 14/4/2008.)

Assim, em suma, tem-se que autuação fiscal foi empreendida com esteio em documentos obtidos em sede de persecução penal diversa, no âmbito do qual houve a quebra de sigilo bancário, sem que a parte autora, ora apelada, tenha demonstrado a alegada correlação com aqueles elementos obtidos por meio de interceptação telefônica, cuja nulidade foi reconhecida nos autos do HC 131.225.

Com efeito, consoante estatuído nos autos do processo administrativo n. 19515.003239/2008-25 (ID 74967910 - Pág. 236/317):

Entretanto, não procedem as alegações do Recorrente, uma vez que toda a documentação referente à conta bancária em exame e à empresa Garter Trading S/A foi obtida mediante autorização judicial, tanto da Justiça Federal do Paraná como da Justiça dos Estados Unidos da América (EUA), por meio de acordo de assistência judiciária firmado entre os dois países.

À fl. 195 encontra-se o Ofício nº 146/2004GJ, de 06/05/2004, do Juiz Federal Sergio Moro, da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba/PR, que informa sobre a autorização para o compartilhamento desse material com a Receita Federal do Brasil (RFB), para instrução de suas atividades específicas.

Ressalte-se que as provas existentes foram resultado das investigações de remessas ilegais de divisas ao exterior, no âmbito do conhecido "Caso Banestado", no qual a empresa Beacon Hill Service Corporation (BHSC), com sede em Nova Iorque, Estados Unidos da América, foi identificada como uma das maiores beneficiadas do esquema fraudulento.

As mídias digitais das movimentações financeiras foram analisadas pelos Peritos Criminais Federais do Instituto Nacional de Criminalistica INC, órgão técnico do Departamento da Policia Federal, que elaboraram os Laudos de Exame Econômico-Financeiros, como objetivo de trazer elementos de provas necessários a identificar os relacionamentos existentes e consolidar a movimentação financeira para cada conta examinada.

Todos os dados obtidos, sejam em papel (dados cadastrais) como em meio digital (movimentação financeira) foram obtidos de forma lícita, mediante autorização judicial da Justiça Federal do Paraná e da Justiça dos Estados Unidos da América. Os dados da movimentação financeira da conta bancária mantida pela empresa Garter Trading S/A foram detalhados no laudo elaborado pelos peritos do INC da Polícia Federal, que possui força probante suficiente para sustentar o presente lançamento de ofício.

Assim, é possível compreender que a autuação tributária já estava alicerçada em início de prova decorrente de investigação anterior, a qual caminhava amparada por decisões judiciais, revestidas pelo manto da legalidade.

Portanto, revela-se frágil o fundamento no sentido de se estabelecer o alegado liame existentes entre os elementos que embasaram a autuação fiscal e aqueles tidos por ilícios em decorrência de ordem concedida nos autos do HC 131.225, razão por que, considerada a autonomia decorrente da independência entre as fontes, permanece hígida a atuação administrativa.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO: PROVA ORIGINÁRIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL. PROVA DERIVADA DE PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS NÃO FUNDAMENTADA. FONTES INDEPENDENTES. AUTONOMIA. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS A ÓRGÃOS FISCAIS DA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 1335247 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 22-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 22-04-2022 PUBLIC 25-04-2022)

EMENTA Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal. Não há que se falar em aplicação do prazo prescricional penal às infrações administrativas se a condenação no processo disciplinar não se deu em razão da prática de atos configuradores de conduta criminosa. No caso, a correlação entre as condutas apuradas pela comissão e as infrações penais “prevaricação” e “advocacia administrativa” são feitas apenas pelo próprio impetrante, não tendo constado das conclusões da comissão processante. Inexiste omissão na decisão agravada em que se apreciam as alegações devolvidas no recurso ordinário sem se avançar na análise de matérias que importam em inovação recursal. Agravo não provido.

(RMS 31767 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22-09-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 20-10-2015 PUBLIC 21-10-2015)

Por fim, necessário frisar que, embora haja a impossibilidade, no processo administrativo, de utilização de qualquer prova considerada ilícita pelo Poder Judiciário (Tema 1238/STF), constituem circunstância diversa os parâmetros de processamento e eventual condenação a serem adotados na seara criminal e na cível, de modo que, em tese, os aspectos fáticos aferidos, conquanto tenham ensejado a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, podem ser suficientes para a responsabilização fiscal, dada, inclusive, a relativa independência entre as instâncias.

Assim, de rigor a reforma da r. sentença a fim de que, superada a questão acerca da ilicitude das provas que embasaram o auto de infração, os autos retornem à instância de origem para prosseguimento, em seus ulteriores termos, porquanto, diante da existência de outros fundamentos suscitados pela parte apelante, os quais não prescindem de dilação probatória, reputa-se que o feito não se encontra em termos para julgamento imediato, a teor do artigo 1.013, §3º, do CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos da fundamentação.

É o voto.