Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela União Federal – Fazenda Nacional contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Campinas/SP, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Diamantino & Hofman Comércio e Representação Ltda., concedeu a segurança pleiteada.

Na origem, a impetrante objetivou o afastamento da inclusão dos valores relativos ao ICMS-DIFAL e ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP ou FCP) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O juízo de primeiro grau confirmou a liminar anteriormente deferida e, com base na tese fixada no Tema 69 do STF (RE 574.706), reconheceu o direito da impetrante à exclusão dos mencionados valores das bases de cálculo das contribuições, além do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando-se a modulação de efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal.

Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Em suas razões de apelação, a União objetiva a reforma integral da sentença para: a) extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC), por ausência de interesse de agir; ou, subsidiariamente, julgar improcedente o pedido, sustentando que ICMS-DIFAL e FECOP/FCP não podem ser excluídos da base do PIS/COFINS porque não a integram.

Alega, em síntese, que: a) o Tema 69 tratou do ICMS destacado na nota fiscal que, segundo a premissa do precedente, era computado na base do PIS/COFINS. No caso do ICMS-DIFAL, a dinâmica é distinta: o DIFAL seria apurado em etapa posterior, sem compor o “preço” que serve de base às contribuições, de modo que não haveria o que excluir; b) nas múltiplas configurações do DIFAL (conforme quem recolhe e o tipo de operação), não se verifica base fática/jurídica para a exclusão pretendida: 1) destinatário consumidor final (contribuinte ou não): não haveria operação de saída e, portanto, não emitiria nota fiscal com destaque/receita correlata que pudesse compor base de PIS/COFINS; logo faltaria utilidade na demanda; 2) substituição tributária (quando o remetente recolhe): o sistema do PIS/COFINS já traria exclusões legais específicas para receitas ligadas à substituição, e o debate se aproximaria do ICMS-ST; o substituído, por sua vez, não teria base para excluir aquilo que não integrou sua base e 3) antecipação/encerramento (quando o destinatário recolhe na entrada): a União sustenta que o pagamento do DIFAL ocorreria antes da obtenção de receita mensal, sem coincidência material/temporal com o fato gerador do PIS/COFINS; c) a impossibilidade de “excluir” o que não entrou na base das contribuições, aproximando o raciocínio de debates sobre ICMS-ST (inclusive menção a julgados do STJ e à discussão de repetitivos sobre ICMS-ST) e destacando soluções de consulta (COSIT) para reforçar a distinção entre ônus econômico e base jurídica de incidência; d) no Tema 1093 (controle concentrado/repercussão geral), o STF assentou a necessidade de lei complementar para disciplinar a cobrança nas operações a não contribuintes, com modulação até 12/2021 e posterior edição da LC 190/2022. A partir disso, afirma ser indevida a transposição automática do Tema 69, pois o DIFAL teria regime jurídico próprio; e) na “remota hipótese” de manutenção parcial, a União pede ao menos o reconhecimento de ausência de interesse de agir quanto ao período de janeiro a março de 2022, sustentando que, na vacatio/noventena vinculada à LC 190/2022, não haveria exigibilidade do DIFAL em determinadas hipóteses, o que retiraria necessidade/utilidade do provimento nesse intervalo.

Em sede de contrarrazões, a impetrante pugna pela manutenção integral da sentença, sustentando que o ICMS-DIFAL e os valores do FECOP possuem a mesma natureza jurídica do ICMS tradicional, razão pela qual devem ser igualmente excluídos da base de cálculo das contribuições, nos termos da jurisprudência consolidada nos tribunais superiores.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Diamantino & Hofman Comércio e Representação Ltda., com o objetivo de excluir os valores relativos ao ICMS-DIFAL e aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza (FECOP ou FCP) da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além daqueles recolhidos no curso do processo.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo a ilegalidade da inclusão dos referidos valores nas bases de cálculo das contribuições.

A sentença recorrida merece integral manutenção.

A preliminar de ausência de interesse de agir não merece acolhimento.

A impetrante, na condição de remetente nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, é a responsável direta pelo recolhimento do ICMS-DIFAL, nos termos do art. 155, §2º, VIII, "b", da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 87/2015. Assim, é evidente sua legitimidade ativa e interesse jurídico para discutir judicialmente a inclusão ou não desses valores na base de cálculo das contribuições sociais.

Quanto ao mérito, a matéria devolvida à apreciação desta Turma diz respeito, essencialmente, à possibilidade de inclusão ou exclusão do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECOP na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS e, ainda, à extensão e limites temporais do direito à compensação dos valores pagos a maior.

A controvérsia deve ser resolvida à luz do que dispõe o artigo 195, inciso I, alínea “b” da Constituição Federal, que estabelece que o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento ou a receita bruta da pessoa jurídica. A definição constitucional de receita, tal como consolidada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, implica a exigência de que o valor considerado como base tributável constitua riqueza nova incorporada ao patrimônio do contribuinte.

O RE 574.706/PR, julgado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), firmou o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de ingresso financeiro que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, mas que é recolhido por este na condição de mero intermediário do Estado. A Corte Suprema consignou expressamente que tais valores não configuram receita ou faturamento, por não representarem riqueza própria.

A partir desse precedente, consolidou-se a premissa de que todo valor que ingresse no caixa do contribuinte com a exclusiva finalidade de repasse ao Erário — independentemente de destaque ou não em nota fiscal — não pode compor a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da capacidade contributiva e à própria base constitucional de incidência dessas contribuições.

A União, em sua apelação, sustenta que o ICMS-DIFAL e o adicional ao FECOP não estariam abrangidos pela tese fixada no Tema 69, por não guardarem identidade com o ICMS convencional. Argumenta que tais valores não são destacados da mesma forma e que, por se destinarem a diferentes entes federativos ou fundos específicos, não configurariam o mesmo tipo de receita.

Ocorre, entretanto, que tal raciocínio não se sustenta diante da natureza jurídica desses valores.

O ICMS-DIFAL (Diferencial de Alíquotas) foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição, conferindo competência ao Estado de destino para cobrar a diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Essa sistemática não cria um novo tributo, tampouco altera a natureza do ICMS. Trata-se, como já reconheceu o próprio STJ (Primeira e Segunda Turmas), de mero mecanismo de repartição do produto da arrecadação entre os entes federados, o que não afasta a identidade jurídica com o ICMS tradicional.

O Supremo Tribunal Federal, no mesmo Tema 69, ao modular os efeitos da decisão no julgamento dos embargos de declaração (13/05/2021), não restringiu a aplicabilidade da tese ao ICMS “próprio”, tampouco excluiu, de forma expressa, o ICMS-DIFAL de sua abrangência.

No mesmo sentido, o adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP ou FECOEP) — previsto no artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) e regulamentado por leis estaduais, como a Lei nº 16.006/2015 do Estado de São Paulo — consiste em acréscimo de alíquota ao ICMS.

Ainda que os valores sejam destinados a finalidades sociais específicas e administrados por fundo próprio, a sua natureza jurídica não se dissocia do ICMS. Ingressam no caixa da empresa apenas de forma transitória, sendo repassados integralmente ao Fisco estadual. Assim, por identidade de razões, o adicional ao FECOP também não integra a receita bruta da empresa, não devendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O entendimento encontra amparo em jurisprudência desta Corte, como nos julgados: ApelRemNec 5004563-30.2023.4.03.6109, Rel. Des. Federal Giselle de Amaro e França (6ª Turma, julgado em 18/08/2025); ApelRemNec 5002329-75.2024.4.03.6130, Rel. Des. Federal Leila Paiva Morrison (4ª Turma, julgado em 26/05/2025); ApCiv 5010624-65.2022.4.03.6100, Rel. Des. Federal Marcelo Mesquita Saraiva (4ª Turma, julgado em 12/08/2025).

No mesmo sentido, também, já decidiu esta E. Terceira Turma:

 

AGRAVO INTERNO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO NO TEMA 69/STF DA REPERCUSSÃO GERAL. PARÂMETROS DA COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS 15.03.2017. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE.  RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

2. Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, de valores a título do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS-DIFAL e do adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza - FECP.

3. A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c).

4. A contribuição para o Programa de Integração Social - PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n.° 1-1/DF; artigo 3º da Lei n.º 9.715/98).

5. Posteriormente, a Lei n.° 9.718/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.° 1.724/98, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC n.º 20/98, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 390.840-5/MG, em 09.11.05. Enfim, o referido § 1º foi revogado pela Lei n.º 11.941/09.

6. Com a promulgação da EC n.° 20/98, foram editadas as Leis n.°s 10.637/02 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/03 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

7. Quanto às pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, reguladas pela Lei nº 9.718/98, foi editada a Lei nº 12.973/2014 que alterou seu artigo 3º, para determinar, como faturamento, a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

8. A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre "faturamento" e a "receita bruta" oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência "receita" ou "faturamento", revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica.

9. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é "faturamento", agora repetida quanto ao que é "receita", tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre "receita" ou faturamento", basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como "receita" ou "faturamento", tomados em sua conceituação obtida do direito privado.

10. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas "faturamento"; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador "é o faturamento mensal" e a base de cálculo "é o valor do faturamento", a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero "receita", que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98.

11. Por se considerar que o valor do ICMS está ínsito no preço da mercadoria, por força de disposição legal - já que é vedado o aparte de tal tributo do preço do bem, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle - e da sistemática da tributação por dentro preconizada pela LC n.º 87/96, construiu-se larga jurisprudência no sentido de que é legítima a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, inclusive com base nas, hoje cancelas, Súmulas n.ºs 68 ("A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS", de 15.12.1992) e 94 ("A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL", de 22.02.1994) do c. Superior Tribunal de Justiça.

12. A discussão que há muito se travou nos órgãos do Poder Judiciário, e de forma unânime sustentada pelos contribuintes, reside no fato de que, ainda que incluso no preço da mercadoria ou serviço, o valor do ICMS não constitui, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverá ser vertido aos cofres públicos. Na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS. Assim, não há "receita" do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Já em 08.10.2014, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, que afastava a incidência da COFINS sobre os valores de ICMS, sem necessidade de se aguardar o julgamento conjunto da ADC n.º 18 e do RE n.º 574.706.

13. Posteriormente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 18/DF (referente ao inciso I, do § 2º, do artigo 3º da Lei n.º 9.718/98) foi julgada prejudicada em razão do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (j. 15.03.2017), observada a modulação (j. 13.05.2021) de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data.

14. Especificamente no que tange ao marco temporal relativo à modulação de efeitos, a Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.279 (RE n.º 1.452.421), fixando a tese de que "em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017".

15. Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que tais valores não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017, ou de acordo com a modulação de efeitos prevista.

16. O ICMS-DIFAL, previsto no art. 155 da CF, diz respeito ao diferencial de alíquota interestadual do ICMS e a alíquota interna do Estado onde está localizado o consumidor final. Assim, no ICMS-DIFAL, os recursos serão destinados ao Estado de destino, havendo uma divisão da arrecadação tributária entre os Estados incluídos na operação, sem alteração da natureza do referido imposto.

17. Quanto ao ponto, por se tratar apenas de sistemática distinta de recolhimento do tributo, o ICMS-DIFAL possui a mesma natureza jurídica do ICMS cobrado nas operações internas, de modo que aplicável o entendimento firmado pelo STF de que tais valores não compõem a receita ou o faturamento do contribuinte, para fins de incidência do PIS/COFINS, uma vez que transitam pela contabilidade da empresa, sendo destinados aos cofres estaduais. Por conseguinte, dá-se ao ICMS-DIFAL o mesmo tratamento do ICMS destacado nas notas fiscais, conforme julgado pelo STF no RE 574.706, Tema 69, com o reconhecimento de que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017, ou de acordo com a modulação de efeitos prevista no Tema 1.279. 

18. O mesmo entendimento deve ser aplicado ao Fundo de Combate à Pobreza - FCP, disposto no art. 82 do ADCT da CF/88, regido no Estado de São Paulo pela Lei 16.006/2.015 com o nome FECOEP - Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, que corresponde a um acréscimo de 2% na alíquota do ICMS incidente sobre transações comerciais internas e interestaduais. Nesse contexto, assim, como o ICMS-DIFAL, o adicional de alíquota para o FCP não integra a receita bruta ou o faturamento da empresa, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o quanto disposto nas teses firmadas nos Temas n.ºs 69 e 1.279 do STF. Precedentes.

19. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 14.10.2021, posteriormente ao marco temporal fixado pelo e. STF no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (15.03.2017), impõe-se a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte contribuinte a incluir, na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, os valores a título de ICMS-DIFAL e FCP referentes a fatos geradores ocorridos a partir de 15.03.2017.  

20. Destaca-se que não há se falar em "declaração de inexigibilidade" do crédito tributário, haja vista que a situação trata de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte ao recolhimento tributário.

21. O reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos. 

22. Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

23. Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP). Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).  

24. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

25. Agravos internos desprovidos. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5005201-80.2021.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 19/12/2025, Intimação via sistema DATA: 07/01/2026)

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ADICIONAL DE ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PARÂMETROS. FATO GERADOR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APELAÇÃO DA UNIÃO NÃO PROVIDA E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta pela União e remessa oficial em face de sentença que concedeu a segurança e reconheceu a possibilidade de exclusão do adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP/FECOEP) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia dos autos diz respeito a viabilidade da exclusão do adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP/FECOEP) da base de cálculo do PIS e da COFINS, a possibilidade de transposição do quanto decidido pelo STF no tema 69 à hipótese dos autos e a necessidade de modulação de efeitos da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 A respeito do tema vale recordar que a Constituição, no art. 195, I, “b”, delimita a incidência das contribuições ao PIS e à COFINS àquilo que efetivamente se qualifica como receita ou faturamento do contribuinte. A tese de repercussão geral fixada pelo STF (Tema 69), com fulcro neste comando constitucional, consolidou que o ICMS não integra essa base, por representar mero ingresso transitório destinado aos cofres estaduais. Destarte, a base de cálculo das contribuições deve refletir apenas riqueza própria da empresa, afastando-se valores que apenas transitam contabilmente para repasse obrigatório ao Fisco estadual.

4. Nesse diapasão, constata-se que o adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP/FECOEP), criado com fundamento no art. 82 do ADCT e correspondente a acréscimo de 2% na alíquota do ICMS, por ser acessório do imposto estadual, com finalidade vinculada e natureza não constitutiva de faturamento, não compõe a riqueza da pessoa jurídica e, portanto, não pode ser tomado como base das contribuições sociais. Ou seja, tanto o ICMS quanto o ICMS-FECP ingressam no caixa do contribuinte apenas como valores a repassar ao Estado, devendo ser excluídos do cálculo do PIS/COFINS.

5. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido.

6. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

7. Registre-se, ainda, que no julgamento dos embargos declaração opostos pela União no RE 574.706/PR, no dia 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para o período posterior ao julgamento da tese no dia 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

8. Por oportuno, a Corte Suprema no julgamento do tema 1279 estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017.”.

9. Evidencia-se que aludido raciocínio deve ser aplicado igualmente ao adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP/FECOEP), eis que utilizado o precedente da Corte Suprema de forma analógica no presente caso.

10. Assim sendo, considerando que na hipótese vertente a ação mandamental foi ajuizada em 11 de março de 2025, o direito à compensação administrativa, nos termos acima descritos, deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017, observada a prescrição quinquenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Apelação da União não provida e remessa oficial parcialmente provida para esclarecer que o direito à compensação deve abranger apenas os valores relativos aos fatos geradores ocorridos após o dia 15 de março de 2017, observada a prescrição quinquenal.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal/88, art. 195, I, “b”; ADCT, art. 82; CTN, arts. 156, II, 168, 170 e 170-A; Lei nº 11.457/07, arts. 26 e 26-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706/PR - tema 69; STF – tema 1279; TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5004563-30.2023.4.03.6109, Rel. Desembargadora Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 18/08/2025, Intimação via sistema DATA: 27/08/2025; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010624-65.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 12/08/2025, DJEN DATA: 14/08/2025; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002329-75.2024.4.03.6130, Rel. Desembargadora Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 26/05/2025, Intimação via sistema DATA: 27/05/2025.

 

Por sua vez, no que diz respeito à compensação, esta deverá ocorrer exclusivamente na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da presente decisão, em conformidade com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. A compensação está sujeita às normas vigentes na data do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei nº 9.430/1996 e art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com redação dada pela Lei nº 13.670/2018).

Quanto à modulação de efeitos, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, o STF, por maioria, decidiu modular os efeitos da decisão para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS só produza efeitos a partir de 16 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data.

Posteriormente, no julgamento do Tema 1279 da repercussão geral, a Suprema Corte esclareceu que a modulação dos efeitos se refere ao momento da ocorrência do fato gerador, e não à data do pagamento, vedando a compensação ou restituição de valores referentes a fatos geradores anteriores à data de corte, salvo se a ação tiver sido proposta antes de 15/03/2017, o que não se verifica no presente caso.

Em relação à correção dos valores a serem compensados, deverá ser aplicada, exclusivamente, a Taxa SELIC, que, por disposição legal e jurisprudência pacificada (REsp 1.112.524/DF – Tema 145 do STJ), substitui cumulativamente juros e correção monetária, sendo vedada a utilização de qualquer outro índice.

Por fim, também não merece acolhida o pedido subsidiário da União para que se limite a compensação aos valores recolhidos após março de 2022, sob o fundamento de que a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente se tornaria válida com a vigência da Lei Complementar 190/2022.

A sentença corretamente aplicou os parâmetros definidos pelo STF na modulação dos efeitos do Tema 69, observando o marco temporal de 16 de março de 2017, sem violar o art. 170-A do CTN ou a jurisprudência vigente. O fato de o ICMS-DIFAL ter exigência modulada para fins de arrecadação não afasta, por si só, a ilegalidade da inclusão de seu valor na base de cálculo das contribuições, sempre que esse valor tenha sido efetivamente recolhido.

Em face do exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

1.