PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009034-53.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COPPERAF MATERIA PRIMA LTDA
Advogado do(a) APELADO: MARCELO DA SILVA PRADO - SP162312-A
OUTROS PARTICIPANTES:
RELATÓRIO Trata-se de agravo interno (ID 340229747) interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a decisão proferida por este Relator (ID 338056274) que, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC, negou provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para majorar a condenação da União Federal na verba honorária (ID 343381787). Em suas razões de inconformismo a União Federal, alega, preliminarmente, que a questão não está pacificada na jurisprudência, não havendo autorização para o julgamento monocrático do mérito dos autos. No mérito, alega, em síntese, que as hipóteses de desconto de créditos na apuração da contribuição ao PIS/Pasep e à COFINS devidas são exaustivamente estabelecidas pela lei, não cabendo alteração por analogia ou interpretação extensiva. A legislação de regência dispôs que as contribuições em comento ostentam como base de cálculo o faturamento do sujeito passivo, tomado como um todo, independentemente das operações que ocasionaram o ingresso de receitas (salvo exclusões legais). Todavia, a legislação tratou de discriminar os bens e operações em relação aos quais se permite a apuração de créditos, em preterição à permissão genérica de creditamento em relação a todos os custos e despesas incorridos na atividade econômica do sujeito passivo (art. 3º da Lei nº 10.637/2002, art. 3º da Lei nº 10.833/2003). Referidas leis, ao definirem a possibilidade de creditamento de insumos, destacaram que esses serão, portanto, os bens e serviços, inclusive combustíveis e lubrificantes, utilizados na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. É de se notar que se fossem deduzidas todas ou várias outras despesas, como parece pretender a impetrante, estar-se-ia, no final, tributando apenas o lucro e haveria então três contribuições incidentes sobre o lucro (CSLL, PIS e COFINS) e nenhuma sobre o faturamento. Não é esse, obviamente, o intuito da instituição da não cumulatividade às contribuições para o PIS e para a COFINS. Por fim, requer o sobrestamento do feito até o julgamento em definitivo do tema 304 do E. STF. Intimada, a parte agravada manifestou-se nos autos (ID 343276403). É o relatório.
VOTO As razões expostas pela agravante em nada abalam a anterior fundamentação. Inicialmente, há de se reafirmar, no presente caso, a possibilidade de aplicação do disposto no art. 932 do CPC, que conferiu ao Relator a possibilidade de dar ou negar provimento ao recurso. "Art. 932. Incumbe ao relator: I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II - apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; (...) Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível." Considerando que o tema nº 304 do E. STF foi julgado em Sessão Virtual de 28.5.2021 a 7.6.2021, resta aplicável o disposto no art. 932 do CPC com a possibilidade de julgamento monocrático do recurso de apelação. Quanto à questão principal, reitere-se que, no presente feito, trata-se de ação sob o rito comum, com pedido de antecipação da tutela, ajuizada por COPPERAF Matéria Prima Ltda., em face da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional para reconhecer seu direito em se creditar do PIS e da COFINS no tocante às aquisições de sucata, bem como o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos pela ausência do creditamento, nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, com quaisquer dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.. O art. 47 da Lei nº 11.196/2005 veda o direito ao creditamento de desperdícios, resíduos ou aparas utilizados como insumos: Art. 47. Fica vedada a utilização do crédito de que tratam o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e o inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, nas aquisições de desperdícios, resíduos ou aparas de plástico, de papel ou cartão, de vidro, de ferro ou aço, de cobre, de níquel, de alumínio, de chumbo, de zinco e de estanho, classificados respectivamente nas posições 39.15, 47.07, 70.01, 72.04, 74.04, 75.03, 76.02, 78.02, 79.02 e 80.02 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, e demais desperdícios e resíduos metálicos do Capítulo 81 da Tipi. Sobre a matéria, não há maiores reflexões a serem feitas vez que C. Supremo Tribunal Federal, no RE 607.109 - Tema 304, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, examinou a questão posta a julgamento e firmou a tese no sentido de que: "São inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis", cuja ementa segue abaixo transcrita: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO AMBIENTAL. 2. Tema 304 da sistemática da Repercussão Geral. 3. Artigos 47 e 48 da Lei federal 11.196/2005. Possibilidade de apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis. 4. Coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo da contribuição ao PIS/Cofins. Dualidade de alíquotas. Prejuízos econômicos ao contribuinte industrial dedicado à reciclagem. 5. Inconstitucionalidade de tratamento tributário prejudicial à indústria de reciclagem. Princípio do protetor recebedor. Possibilidade concreta de os créditos fiscais superarem o valor do PIS/Cofins recolhido na etapa anterior da cadeia de produção. Afronta aos princípios da isonomia tributária, neutralidade fiscal e ao regime tributário favorecido e simplificado devido à microempresa e à empresa de pequeno porte. 6. Ética ambiental. Estado Socioambiental de Direito. Sustentabilidade ecológica e social. Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Artigos 170, inciso VI, e 225, da Constituição Federal. Vinculação do Legislador ordinário. Impossibilidade do esvaziamento do substrato axiológico dos direitos fundamentais ambientais. Inconstitucionalidade de tratamento tributário mais gravoso ao elo mais frágil da cadeia produtiva. População de baixa renda. Afronta às normas fundamentais de defesa do meio ambiente e da valorização do trabalho humano. 7. Fixação da tese: “São inconstitucionais os arts. 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis". Recurso extraordinário provido. (STF, RE 607.109, rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2021). Registre-se, ainda, que o contrato social da autora, em seu artigo 3º, informa que a sociedade tem por objeto o comércio atacadista e varejista de metais ferrosos e não ferrosos em geral, a industrialização por conta de terceiros, podendo ainda participar de outras sociedades como sócio, quotista ou acionista, respeitadas as prescrições legais (ID 337529301). Assim, tendo em vista o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo legal, deve ser permitido o creditamento, na forma preconizada pelo precedente vinculante. No entanto, tendo em vista que o E. STF, no Tema 304 de Repercussão Geral, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal e pela ANCAT para, modulando os efeitos da decisão recorrida para: (i) estabelecer que os efeitos sejam produzidos a partir da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até 15.06.2021 (data da publicação da ata do julgamento de mérito do presente recurso extraordinário); e (ii) vedar, mesmo no âmbito das ações ressalvadas, a cobrança de contribuições sociais (PIS/COFINS) incidentes sobre fatos geradores ocorridos antes do marco temporal da modulação (publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração), quando a pretensão fazendária decorrer da invalidação do art. 48 da Lei nº 11.196/2005 (sessão virtual de 27/02 a 06/03/2026), e considerando que a presente ação foi ajuizada em 25/04/2022, deve ser aplicada a modulação, conforme item (i). E considerando a aplicação da modulação, reconheço a sucumbência mínima da União Federal, e inverto o ônus da sucumbência, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC, condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, do CPC, com observância da gradação do §5º. Diante do exposto, dou parcial provimento ao agravo interno da União Federal, para dar parcial provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial, para determinar a aplicação da modulação determinada no Tema 304 do E. STF, com inversão do ônus da sucumbência, conforme fundamentação. É o voto.
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EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. CRÉDITO DE PIS/COFINS DE INSUMOS RECICLÁVEIS. TEMA 304/STF. MODULAÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto pela União Federal em face da decisão proferida por este Relator que negou provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o Tema 304 do E. STF é aplicável ao caso. III. Razões de decidir 3. Cinge-se o objeto da controvérsia à possibilidade de desperdícios, resíduos e aparas, com o afastamento da regra do artigo 47 da Lei n.º 11.196/05, bem como a compensação tributária do montante indevidamente recolhido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Pois bem. O E. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 607.109 - Tema 304, submetido à sistemática prevista no art. 543-B do CPC/73, art. 1036 do CPC/15, examinou a questão posta a julgamento e firmou a tese no sentido de que: "São inconstitucionais os artigos 47 e 48 da Lei 11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/Cofins na aquisição de insumos recicláveis". Tendo em vista que o E. STF, no Tema 304 de Repercussão Geral, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União Federal e pela ANCAT para, modulando os efeitos da decisão recorrida para: (i) estabelecer que os efeitos sejam produzidos a partir da data de publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração, ficando ressalvadas da modulação as ações ajuizadas até 15.06.2021 (data da publicação da ata do julgamento de mérito do presente recurso extraordinário); e (ii) vedar, mesmo no âmbito das ações ressalvadas, a cobrança de contribuições sociais (PIS/COFINS) incidentes sobre fatos geradores ocorridos antes do marco temporal da modulação (publicação da ata de julgamento dos presentes embargos de declaração), quando a pretensão fazendária decorrer da invalidação do art. 48 da Lei nº 11.196/2005(sessão virtual de 27/02 a 06/03/2026), e considerando que a presente ação foi ajuizada em 25/04/2022, deve ser aplicada a modulação, conforme item (i). IV. Dispositivo e tese 4. Agravo parcialmente provido. Apelação da União Federal e remessa oficial, parcialmente providos, para determinar a aplicação da modulação ao caso. Sucumbência invertida. Tese de julgamento: "O E. Supremo Tribunal Federal ao analisar os artigos 47 e 48 da Lei nº11.196/2005, que vedam a apuração de créditos de PIS/COFINS na aquisição de insumos recicláveis, reconheceu a sua inconstitucionalidade." Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1021. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 607.109, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.08.2021; Quarto embargos de declaração Sessão virtual de 27/02 a 06/03/2026. |
ACÓRDÃO
Relator do Acórdão
