O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelas defesas de PEDRO VENÂNCIO BARBOSA (nasc. 29.09.1959) e ANIVALDO VENÂNCIO BARBOSA (nasc. 21.01.1964) contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que os condenou como incursos no artigo 1º, incisos I, III e IV, da Lei nº 8.137/1990, na forma do artigo 29 do Código Penal, às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, fixados no valor unitário de 2 (dois) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, para cada um dos réus (ID 313526627).

Narra a denúncia, em síntese, que, no ano-calendário de 2004, em São Paulo/SP, PEDRO VENÂNCIO BARBOSA e ANIVALDO VENÂNCIO BARBOSA, na qualidade de sócios e administradores da empresa Megafort Distribuidora Importação e Exportação Ltda. (CNPJ 02.782.071/0001-19), teriam reduzido tributos devidos mediante a simulação de diversas operações de compra, beneficiamento e venda de soja em grãos e derivados, e pela prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, mediante a inserção de créditos indevidos de PIS e Cofins na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ 2005 (ano-calendário 2004) (ID 313525937; ID 35565548, p. 3).

Segundo a peça acusatória, no curso do Procedimento Administrativo Fiscal nº 19515.004431/2007-58, a Receita Federal constatou que a Megafort utilizou créditos de PIS e Cofins, calculados às alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente, sobre supostas operações de compra e beneficiamento de grande quantidade de soja em grãos adquirida com a finalidade de exportação, operações essas que jamais teriam ocorrido de fato. As operações envolveriam, formalmente, a aquisição de soja da empresa Santa Cruz Industrial Comercial Agrícola e Pecuária Ltda., seu envio para industrialização na Rubi S/A Comércio, Indústria e Agricultura, com posterior venda de óleo e farelo de soja à Cooperativa Agropecuária Norte Pioneiro – CANORP, para o fim específico de exportação, tendo sido apurado, porém, que toda a circulação descrita era fictícia e lastreada em documentos inidôneos (ID 313525937; ID 35565538; ID 35565539).

Aponta-se, ainda, que as Fazendas estadual e federal, mediante diligências nos estabelecimentos das empresas Santa Cruz, Rubi S/A e CANORP, bem como por meio da análise de livros fiscais, notas fiscais, registros de transporte e carimbos fiscais, concluíram pela inexistência de movimentação real de mercadorias, pela inexistência de estoques compatíveis e pela utilização de notas fiscais com carimbos falsos e veículos sem capacidade de transporte para os volumes declarados, evidenciando a simulação das operações de compra, industrialização e exportação de soja.

A denúncia foi recebida em 28/02/2019 (ID 313525937, p. 11) e a sentença publicada em 16/12/2024 (ID 313526627).

Irresignada, a defesa de PEDRO interpõe apelação, na qual suscita, preliminarmente, cerceamento de defesa em razão do indeferimento, na sentença, de nova diligência consistente na expedição de ofício à Receita Federal para apresentação de planilha detalhada de todos os parcelamentos e pagamentos efetuados no âmbito do PAF nº 19515.004431/2007-58 (inscrições nºs 80.7.14.025183-76 e 80.6.14.111390-16), bem como a ausência de justa causa para a persecução penal. No mérito, a defesa alega inexistirem provas de que o apelante tenha concorrido para o crime, sustentando que ele apenas assinou, como sócio-administrador, contratos com a Cooperativa Agropecuária Norte Pioneiro – CANORP, sem ciência da fraude, e que se encontrava em fase de retirada da sociedade. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal (ID 313526629).

Já a defesa de ANIVALDO, em suas razões, requer, preliminarmente, cerceamento de defesa pelo mesmo indeferimento da diligência requerida quanto à planilha de parcelamentos e pagamentos; inépcia da denúncia, por suposta ausência de descrição individualizada das condutas e do elemento subjetivo; e ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas suficientes de autoria e dolo, alegando que o apelante não tinha conhecimento da inidoneidade das operações com soja; subsidiariamente, postula a fixação da pena-base ao mínimo legal (ID 313526630).

As contrarrazões foram apresentadas pelo Ministério Público Federal (ID 313526682).

A Procuradoria Regional da República opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos defensivos (ID 318983700).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Conforme relatado, os apelantes ANIVALDO VENANCIO BARBOSA e PEDRO VENANCIO BARBOSA foram condenados como incursos nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, fixados em 2 (dois) salários-mínimos cada. O Juízo de origem deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da culpabilidade entendida como elevada, do modus operandi e do valor do crédito tributário.

As defesas buscam a absolvição ou, subsidiariamente, a reforma das penas impostas. Sustentam, em síntese: (i) preliminares, dentre elas prescrição da pretensão punitiva (ANIVALDO), inépcia da denúncia (ANIVALDO), nulidade por cerceamento de defesa em razão do indeferimento de diligência complementar (ambos) e ausência de justa causa (PEDRO); (ii) no mérito, inexistência de provas suficientes do elemento subjetivo (dolo) e da participação consciente dos apelantes na fraude tributária; (iii) subsidiariamente, revisão da dosimetria, com fixação das penas-base no mínimo legal e abrandamento do regime, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Naquilo que interessa ao deslinde do caso, assim está descrito o tipo penal imputado aos acusados:

“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza em documento ou livro exigido pela lei fiscal.”

Para melhor compreensão da natureza do aludido crime, mister enquadrá-lo nas conhecidas categorias dogmáticas estabelecidas pela doutrina, que descrevem como ele se estrutura e opera dentro do Direito Penal, o que conduz à sua correta aplicação e extração das consequências legais inerentes.

Trata-se de crime próprio, exigindo-se qualidade especial do agente assentada na relação jurídico-tributária entre ele e o Estado, como é o caso do contribuinte ou responsável tributário. Assim, um terceiro (como funcionário, contador ou consultor) não pode ser autor direto desse crime, mas apenas partícipe, já que não detém o dever de prestar informações ou declarações ao fisco.

Está-se diante de crime material, porquanto, para a sua configuração, exige-se a efetiva produção do resultado naturalístico, consistente na supressão ou redução do tributo ou contribuição.

Na raiz da classificação em crime material, formal ou de mera conduta, reconhece-se que o lançamento do crédito tributário consubstancia uma condição objetiva de punibilidade, vedando-se ao Estado a persecutio criminis antes do esgotamento definitivo da via administrativa, consoante Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo”.

O bem jurídico tutelado pela norma penal, vale dizer, o objeto jurídico imediato do crime tributário é, em essência, a ordem tributária, entendida como o regular funcionamento do sistema de arrecadação de tributos e contribuições sociais, que garante os recursos necessários ao Estado para cumprir suas funções constitucionais. Objeto jurídico mediato é o patrimônio público (erário), pois a lesão à ordem tributária implica redução das receitas estatais, afetando o interesse coletivo e o equilíbrio econômico-financeiro do Estado.

A conduta, elemento essencial do fato típico, pode ser praticada por ação (delitos comissivos) ou por omissão (delitos omissivos). Os crimes omissivos representam faceta peculiar do Direito Penal, pois não punem ação positiva, mas a inação, o “não fazer” aquilo que o ordenamento jurídico exige.

É cediço que, nos chamados crimes materiais, a consumação reclama a produção de resultado. Adota-se, neste caso, a teoria naturalística do resultado, havendo necessariamente correspondência ou nexo causal entre este e a conduta do agente.

Nos delitos omissivos, entretanto, a causalidade é normativa (teoria jurídica), pois a omissão só é relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O que importa, aqui, é que o resultado ocorre porque o agente deixa de realizar a conduta a que estava juridicamente obrigado. A omissão, portanto, é penalmente relevante quando o agente dá causa ao resultado por não cumprir obrigação legal.

O elemento subjetivo do tipo penal é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributos, mediante qualquer das condutas previstas nos incisos do artigo 1º. A doutrina realça que se exige o propósito de fraudar o fisco, de forma estável ou definitiva, afastando a mera inadimplência tributária ou controvérsias típicas da esfera administrativa.

Feita essa breve análise do tipo penal (norma), passa-se ao exame das questões preliminares e, na sequência, ao mérito (fato).

Da prescrição da pretensão punitiva

Sustenta a defesa que a pretensão punitiva estatal estaria fulminada pela prescrição, considerada tanto a pena em abstrato quanto a pena em concreto, ao argumento de que teria transcorrido lapso temporal superior ao previsto em lei entre os marcos processuais relevantes.

Pois bem, com razão.

O delito imputado, previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, é crime material, cuja consumação se dá apenas com a constituição definitiva do crédito tributário, conforme entendimento consolidado na Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo”.

No caso, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 05/09/2009, conforme informado no âmbito do procedimento administrativo fiscal instaurado em face da pessoa jurídica MEGAFORT DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Esse é, portanto, o marco inicial da contagem do prazo prescricional, nos termos do artigo 111, inciso I, do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 28/02/2019, ocasião em que se operou a interrupção da prescrição, nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal..

Registre-se que PEDRO VENÂNCIO BARBOSA, nascido em 29/09/1959, e ANIVALDO VENÂNCIO BARBOSA, nascido em 21/01/1964, não contavam com mais de 70 anos de idade nem na data do recebimento da denúncia, em 28/02/2019, nem na data da sentença, prolatada em 2024, razão pela qual não se aplica a redução do prazo prescricional prevista no artigo 115 do Código Penal.

Considerando-se os marcos temporais pertinentes, o crédito tributário referente ao PIS e à Cofins sonegados foi lançado no processo administrativo fiscal nº 19515.004431/2007-58 e constituído definitivamente em 05.09.2009; a pretensão punitiva e a prescrição ficaram suspensas em razão de parcelamento, até a rescisão da avença por inadimplemento, no período de 25.08.2014 a 12.12.2015

Os fatos imputados são anteriores à vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou a disciplina da prescrição retroativa prevista no art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, aplica-se ao caso a redação original do referido dispositivo, que admitia a incidência da prescrição retroativa, regulada pela pena concreta aplicada, inclusive entre a data da consumação do delito e o recebimento da denúncia.

Na hipótese, a pena concretamente fixada na sentença foi de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o que atrai a incidência do prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, inciso IV, do Código Penal.

Efetuado o cálculo do lapso temporal, verifica-se que, entre a constituição definitiva do crédito tributário (05.09.2009) e o recebimento da denúncia (28.02.2019), mesmo descontado o período de suspensão da prescrição decorrente do parcelamento (cerca de 1 ano e 3 meses), remanesce um lapso superior a 8 (oito) anos, suficiente para a consumação da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.

Ressalte-se que a manifestação ministerial afasta corretamente a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal. Contudo, tal conclusão não impede, no presente momento processual, o reconhecimento da prescrição retroativa, regulada pela pena concreta, conforme expressamente autorizado pela redação original do art. 110, §1º, do Código Penal, aplicável aos fatos anteriores à Lei nº 12.234/2010.

Diante desse quadro, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com fundamento nos arts. 107, inciso IV, 109, inciso IV, 110, §1º (redação original), 111, inciso I, e 117, inciso I, todos do Código Penal

Ante o exposto, ACOLHO a preliminar suscitada pela Defesa de ANIVALDO, julgando prejudicada a análise das demais preliminares e do mérito dos recursos de apelação defensivos, e declaro extinta a punibilidade de ANIVALDO VENANCIO BARBOSA e PEDRO VENANCIO BARBOSA, com fundamento nos arts. 107, inciso IV, 109, inciso IV, 110, §1º (redação anterior à Lei nº 12.234/2010), 111, inciso I, e 117, inciso I, todos do Código Penal, e artigo 61 do CPP, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa.

É o voto.