PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006304-98.2024.4.03.6100
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: FORT SERV - SERVICOS COMBINADOS DE APOIO A EDIFICIOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: LUIZA LUDVIG DE SOUSA - SC51389-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FORT SERV - SERVICOS COMBINADOS DE APOIO A EDIFICIOS LTDA
Advogado do(a) APELADO: LUIZA LUDVIG DE SOUSA - SC51389-A
OUTROS PARTICIPANTES:
Relatório
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Trata-se de ação ordinária ajuizada por FORT SERV – SERVIÇOS COMBINADOS DE APOIO A EDIFICIOS LTDA., na qual aponta irregularidades no cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP dos anos de 2019, 2020 e 2024. A sentença julgou o pedido inicial procedente, em parte, para determinar o recálculo dos índices de FAP após a exclusão dos benefícios acidentários B94 1795031350 e B94 2003586274, bem como declarar o direito da autora à compensação dos valores pagos a maior. A União foi condenada à restituição das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos no artigo 85, §3º, do CPC, a serem calculados sobre o valor da condenação (ID 332930060). Apelação da parte autora, na qual sustenta ilegalidade e inconstitucionalidade do bloqueio da bonificação do FAP em razão da taxa de rotatividade de funcionários, instituído através da Resolução CNPS nº. 1.329/2017, por, supostamente, extrapolar os limites conferidos pela Lei nº. 10.666/2003 e pelo artigo 202-A do Decreto nº. 3.048/1999. Afirma que os únicos critérios previstos em lei são os índices de frequência, gravidade e custo e, ainda, que a taxa de rotatividade não integra o índice de frequência, calculado nos termos da Lei nº. 10.666/2003 e Decreto nº. 3.048/1999. Afirma que a rotatividade é característica estrutural de setores como o da autora (de serviços terceirizados) e que a penalização da empresa por este motivo introduz fatos de desigualdade e irrazoabilidade. Aduz que os bloqueios da bonificação do FAP equivalem a majoração indevida de tributo (ID 332930062). Apelação da União, na qual manifesta desinteresse em recorrer quanto à exclusão, do cálculo do FAP de 2024, do benefício B94 2003586274. Quanto ao benefício B94 1795031350, afirma ter sido concedido em decorrência de ação judicial, devendo ser mantido no cálculo do FAP da autora (ID 332930068). Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte (ID 332930077). Memoriais (ID 359588574) e sustentação oral em vídeo (ID 359569947) apresentados pela parte-apelante. É o relatório.
Voto
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (RELATOR): Quanto ao tema de fundo, registro que é antiga a imposição de adicional à contribuição previdenciária para custear gastos estatais com acidentados no trabalho ou seus dependentes, assim como é racional e lógica a distribuição desse adicional considerando os riscos de acidente laboral apresentados por segmentos econômicos das pessoas jurídicas tributadas (risco leve, risco médio e risco grave). Em linhas gerais, o RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) é determinado pela atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica contribuinte em relação a riscos de acidente laboral (leve, médio ou grave), mas o empenho pessoal do contribuinte é determinante para apuração do FAP (Fator Acidentário de Prevenção, multiplicador aplicado sobre o RAT) que permite a redução até a metade ou o aumento até o dobro da alíquota do adicional da contribuição. O art. 194, V, e o art. 195 (sobretudo em seu §9º), ambos da Constituição Federal, dão suporte ao adicional dessa contribuição previdenciária. A finalidade e os contornos essenciais dos elementos pessoais, materiais, quantitativos, temporais e territoriais dessa obrigação tributária têm abrigo no art. 22, II, da Lei 8.212/1991 e no art. 10 da Lei 10.666/2003 (resultante da conversão da MP 83, DOU de 13/12/2002), segundo os quais a alíquota de contribuição de 1%, 2% e 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos RATs, poderá ser reduzida (em até 50%) ou aumentada (em até 100%) em razão do FAP (conforme dispuser o regulamento), assim entendido o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. Portanto, o próprio art. 10 da Lei 10.666/2003 descreve o FAP em seus contornos essenciais pertinentes ao desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado segundo resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, transferindo a atos normativos infralegais apenas a definição da metodologia para apuração, para então a incidência se completar em conformidade com o art. 22, II, da Lei 8.212/1991. Os elementos essenciais para apuração do FAP aplicado sobre o RAT estão corretamente estabelecidos em legislação ordinária (respeitando a reserva absoluta de lei), sendo apenas explicitados por atos normativos infralegais dentro dos parâmetros constitucionais e legais (conforme a reserva relativa de lei). Ao indicar o enquadramento de pessoas jurídicas no RAT (risco leve, médio ou grave), atos infralegais apenas detalham os comandos estruturais do art. 22, II, da Lei 8.212/1991 e do art. 10 da Lei 10.666/2003, sem violar ou usurpar a discricionariedade do legislador ordinário. Não há transferência, para os regulamentos, da capacidade discricionária para a definição do núcleo da obrigação fiscal, pois o “grau de risco” corresponde a conceito jurídico indeterminado que será explicitado por dados estatísticos e dados empíricos ou de experiências, em face do qual o titular da função regulamentar possui entendimento estritamente vinculado ao sentido legal. Como exemplo, trata-se da mesma situação vivida em matéria criminal, quando a antiga Lei 6.368/1976 (Lei de Tóxicos) confiava ao regulamento a definição do sentido de droga para efeito da tipificação penal, sem qualquer mácula à reserva absoluta de lei. Houvesse qualquer discricionariedade na competência confiada ao titular da função regulamentar, sem dúvida estaria configurada ofensa ao princípio da estrita legalidade ou reserva de lei, o que não ocorre no caso dos autos. Em tema similar ao presente, no RE 343.446, Rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, unânime, julgado em 24/03/2003, o E.STF já se posicionou pela validade do SAT, esclarecendo que o fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco (leve, médio ou grave) não ofende a estrita legalidade tributária (ou reserva absoluta de lei). No mesmo sentido, também no E.STF: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89 não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente os desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave" não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - RE inadmitido. Agravo não provido. (RE 455817 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, v.u., DJ de 30/09/2005, p. 051) O E.STJ, apreciando a questão no REsp 376.208-PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, v.u., julgado em 17/12/2002, acolheu a validade do regulamento pertinente ao grau de risco, extraindo-se do voto do relator que a estrita legalidade foi satisfeita pela lei que fixou os percentuais de cálculo da exação, além do que “seria praticamente impossível dar ao legislador o diapasão dos graus de risco, o que ficou a critério do Executivo”. Pelos mesmos motivos, os métodos de cálculo do FAP são definidos dentro dos parâmetros do sistema hierárquico de fontes normativas, pelo qual cumpre a atos infralegais a explicitação necessária à instituição de obrigações em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). Dando execução aos comandos do art. 10 da Lei 10.666/2003, o art. 202-A do Decreto 3.048/1999 (com suas várias alterações) reproduz os comandos da lei ordinária, indicando fórmulas para redução ou aumento das alíquotas em razão do FAP. E delimitado pelos contornos do art. 10 da Lei 10.666/2003, a detida redação normativa ainda atribuiu ao Conselho Nacional de Previdência Social a competência para estabelecer (mediante resoluções) critérios para calcular os índices de frequência (observando registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados), o índice de gravidade (todos os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, com seus respectivos pesos no cálculo) e o índice de custo (valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados com base em diversos critérios, dentre eles tempo de afastamento do trabalhador por auxílio-doença, projeção da expectativa de sobrevida do segurado no caso de morte ou invalidez etc.). Com base nesses contornos legais e regulamentares foram editados atos como as Resoluções MPS/CNPS 1.308 e 1.309, ambas de 2009 (e mais adiante, a Resolução MPS/CNPS 1.316/2010 e as Resoluções CNP 1.329/2017 e CNPS 1.347/2021), ao passo em que os percentis dos elementos gravidade, frequência e custo das Subclasses da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE foram divulgados pela Portaria Interministerial 254/2009. Esses atos normativos vêm sendo sistematicamente aperfeiçoados, na medida em que a realidade apresenta razões suficientes. É importante observar que o Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS) foi criado pela Lei 8.213/1991 como órgão superior de deliberação colegiada, e tem como principal objetivo estabelecer o caráter democrático e descentralizado da Administração, em cumprimento ao disposto no art. 194 da Constituição, para o que atua mediante gestão quadripartite, com a participação do Governo, dos trabalhadores em atividade, dos empregadores e dos aposentados. Atuando de modo democrático e participativo, o CNPS vem aperfeiçoando sua ação no acompanhamento e na avaliação dos planos e programas que são realizados pela Administração, na busca de melhor desempenho dos serviços prestados. Não há nada de punitivo no FAP, pois a incidência do adicional da contribuição previdenciária se ajusta ao perfil de cada contribuinte (refletindo os aspectos da incidência segundo suas responsabilidades pessoais, sua capacidade econômica, e, sobretudo, segundo uma visão mais nítida da igualdade) na medida em que o RAT varia abstratamente de acordo com o grau de risco do segmento econômico (subclasse da CNAE), mas pelo FAP há especificações de cada realidade concreta segundo o desempenho de cada contribuinte. Estimulando comportamentos que diminuam acidentes laborais em determinado período, os multiplicadores do FAP variam em intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais sobre a alíquota RAT, de tal modo que os contribuintes que se empenham em medidas de prevenção de acidentes terão suas alíquotas do RAT diminuídas em até 50% e, ao contrário, os contribuintes que tenham elevado grau de FAP terão suas alíquotas majoradas em até 100%. Aplicando-se o FAP sobre o RAT, chega-se à alíquota efetivamente aplicável sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, para afinal apurar o adicional de contribuição previdenciária devida pelo contribuinte segundo suas especificidades. Os critérios estabelecidos pela legislação são coerentes com a equidade no custeio e especialmente com a igualdade. Os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da CNAE não são os únicos componentes para cálculo do FAP, de tal modo que o empenho dos contribuintes também é considerado, alicerçando o sentido nítido da isonomia nessa tributação. O sistema de tributação evoluiu em relação ao antigo SAT (pelo qual os esforços individuais dos contribuintes eram praticamente desprezados em favor da unificação tributária), mas o ordenamento corretamente ainda leva em consideração as Subclasses da CNAE, considerando o conjunto da sociedade e a lógica de seguro social desenhado com base na equidade, na isonomia e na solidariedade no custeio dos benefícios. O Ministério da Previdência Social publica anualmente, sempre no mesmo mês, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da CNAE, e divulga pela internet o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitam a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. Os cálculos do FAP são feitos anualmente mediante utilização dos dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial são substituídos pelos novos dados anuais incorporados, adequando os cálculos às mobilidades de mercado e dos contribuintes (obviamente respeitando a anterioridade tributária nonagesimal do art. 195, § 6º, da Constituição). Na execução dos cálculos é possível que surjam controvérsias, necessidades de correções ou de esclarecimentos, motivo pelo qual o art. 303 e o art. 305 e seguintes, do Decreto 3.048/1999 (com as alterações do Decreto 10.410/2020) previu que os FAPs inicialmente apurados puderam ser contestados perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, apontando possíveis divergências dos elementos previdenciários que compuseram o cálculo do Fator (o que antes era possibilitado pelo art. 202-B do mesmo Decreto 3.048/1999 e por Portarias Interministeriais MPS/MF 329/2009, 424/2012 e 584/2012, e demais aplicáveis). Mediante contestação administrativa do FAP por parte dos contribuintes, é possível atacar a divergência de dados que integraram o cálculo do FAP, em respeito à ampla defesa e ao contraditório garantidos pelo art. 5º, LVI, da Constituição. O E.STF reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada no Tema 554 “Fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social”, RE 677725/RS, Rel. Min. Luiz Fux, no qual foi fixada a seguinte Tese em 11/11/2021: "O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)". Neste E.TRF da 3ª Região, firme orientação jurisprudencial pelo cabimento da imposição do RAT e do FAP, como se pode notar no AMS 00050586020124036105, AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 341335, Rel. Des. Federal José Lunardelli, Primeira Turma, v.u., e-DJF3 Judicial 1 de 20/08/2013, na AMS 00142751620104036100, AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 328806, Relª. Desª. Federal Cecilia Mello, Segunda Turma, v.u, e-DJF3 Judicial 1 de 29/08/2013 e na AMS 00272345320094036100, AMS - APELAÇÃO CÍVEL – 336607, Rel. Des. Federal André Nekatschalow, Quinta Turma, v.u, e-DJF3 Judicial 1 de 25/02/2013. No atual momento processual, a controvérsia diz respeito à inclusão do benefício B94 1795031350 no cálculo do FAP de 2019 e 2020 e ao bloqueio da bonificação do FAP em razão da taxa de rotatividade maior que 75%. BLOQUEIO DA BONIFICAÇÃO DO FAP Insurge-se a parte autora contra o bloqueio da bonificação do FAP (Fator Acidentária de Prevenção) em decorrência da aplicação da taxa de rotatividade prevista nos prevista no item “3” da Resolução CNPS nº 1.316/2010 (e mantida nas Resoluções CNPS nºs 1.329/2017 e 1.347/2021). Segundo disposto na Resolução CNPS 1.316/2010, “a taxa média de rotatividade do CNPJ consiste na média aritmética resultante das taxas de rotatividade verificadas anualmente na empresa, considerando o período total de dois anos, sendo que a taxa de rotatividade anual é a razão entre o número de admissões ou de rescisões (considerando-se sempre o menor), sobre o número de vínculos na empresa no início de cada ano de apuração, excluídas as admissões que representarem apenas crescimento e as rescisões que representarem diminuição do número de trabalhadores do respectivo CNPJ”. Além disso, preceitua o item 3.4 da mesma Resolução que “a taxa média de rotatividade faz parte do modelo do FAP para evitar que as empresas que mantém por mais tempo os seus trabalhadores sejam prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade”. As Resoluções CNPS 1.329/2017 e 1.347/2021 reproduzem, com pequenas alterações, essa redação. A taxa de rotatividade trata de critério empregado na aferição e cálculo do índice de frequência, o qual integra o FAP (Fator Acidentário de Prevenção), encontrando-se, portanto, abrangido pelos critérios definidos pelo Conselho Nacional de Previdência Social, conforme previsto pelo 10 da Lei nº 10.666/03 e art. 202-A, § 10, do Decreto nº 3.048/99, segundo o qual “a metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP”. Nesse sentido, não há que se falar em descompasso com a lei, haja vista que essas Resoluções, ao preverem essa taxa, apenas integram o comando normativo, de modo a evitar que empresas que mantém por mais tempo os seus empregados venham a ser prejudicadas por assumirem toda a acidentalidade. Trata-se de medida que, em última análise, acaba por incentivar a cultura da prevenção, o que se coaduna com a legislação correspondente, na busca da redução de acidentes e doenças do trabalho. Em outras palavras, é correto concluir que empresas que mantém seus empregados por mais tempo, acabam arcando, em maior medida, com as consequências de um acidente ou doença ocupacional do que empresas que, constantemente, substituem seus empregados. Com isso, nada há de ilegal na utilização da taxa de rotatividade para bloquear ou não a bonificação mencionada pela impetrante. Tampouco é possível sustentar que o bloqueio da bonificação do FAP equivale a majoração de tributo, tratando-se, conforme já exposto, de mecanismo de cálculo lastreado em norma legal (art. 10 da Lei nº 10.666/2003) editada em consonância com a ordem constitucional, conforme decidiu o E. STF no julgamento da ADI nº 4.397, anteriormente mencionado neste voto. Não há mudança normativa alguma, mas, sim, mera apuração concreta dos elementos quantitativos a partir de elementos de fato apresentados pelo contribuinte. No caso dos autos, discute-se o FAP atribuído à parte autora no ano de 2019. Da análise da documentação acostada, verifica-se que, no ano impugnado, foi aplicado o bloqueio da bonificação do FAP, nos termos da Resoluções CNP nº. 1.329/2017 e CNPS nº. 1.347/2021, em razão da taxa de rotatividade apurada, superior a 75% (ID 332930039). A parte autora não impugna o percentual de rotatividade apurado. Ausente demonstração de ilegalidade ou erro na aplicação do bloqueio da bonificação do FAP, devem ser mantidos os percentuais apurados pela autoridade administrativa, cuja atuação é dotada das presunções de legitimidade e veracidade. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO O benefício B94 1795031350, vinculado à Comunicação de Acidente de Trabalho nº. 2012.428280.6/01, diz respeito a acidente de trabalho sofrido por Renato Martins de Souza em 03/01/2012. O empregador, emitente da CAT, é pessoa jurídica diversa da parte autora (RICARDO DOMENECH DA COSTA ME – CNPJ nº. 05.691.165/0001-70). A parte autora apresentou, ainda, cópia da CTPS do beneficiário, na qual consta vínculo empregatício com o emissor da CAT à época do acidente. Anote-se, ainda, que o acidente é anterior à própria existência da parte autora que, conforme consta de seu CNPJ, foi aberta em 28/05/2015 (ID 332930038). Portanto, deve ser reconhecido o direito ao recálculo da contribuição após a exclusão do referido benefício e, consequentemente, à recuperação do indébito. Quanto à questão da devolução de indébitos tributários em dinheiro, vejo necessário fazer alguns esclarecimentos preliminares. A meu ver, a coisa julgada não pode ordenar que o poder público pague, na via administrativa, em dinheiro e sem precatório, indébitos tributários reconhecidos na via judicial (anteriores ou posteriores ao ajuizamento da ação), por dois motivos básicos: 1º) regime jurídico de precatórios e de RPVs; 2º) critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. O regime jurídico de precatórios de atende a diversas finalidades, dentre elas a organização do orçamento público para pagamento de condenações judiciais pecuniárias por ordem cronológica a seus legítimos titulares. Permitir que coisas julgadas sejam utilizadas para pedidos administrativos de restituição de indébitos viola a isonomia que é ínsita a ordem cronológica do regime jurídico de precatórios e de RPVs. Outro impeditivo para que a coisa julgada seja utilizada para pedidos de restituição na via administrativa é a distinção de critérios de atualização e de juros aplicados ao indébito. No âmbito administrativo, as restituições são geralmente acrescidas de remuneração pela SELIC (calculada entre o pagamento indevido e a efetiva devolução, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), ao passo em que a expedição de precatórios é regida pela legislação processual e por entendimentos firmados pelo sistema de precedentes (p. ex., no E.STJ, REsp 1.495.146/MG/Tema 905, e no E.STF, RE 870.947/Tema 810, RE 1.169.289/ Tema 1037 e Súmula Vinculante 7). Creio claro que a devolução de indébitos da mesma natureza não pode ser submetida a critérios distintos quando os pagamentos são feitos em dinheiro. Reconheço julgados do E.STJ afirmando a possibilidade de a coisa julgada mandamental servir para pedidos de restituição na via administrativa, sem a expedição de precatórios no writ (p. ex., AgInt no REsp 1895331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021, e AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021). Contudo, não vejo possível harmonizar o entendimento do E.STJ com a orientação firmada pelo E.STF sobre o assunto. De todo modo, a despeito de meu entendimento sobre a matéria, curvo-me às hipóteses nas quais a própria administração tributária reconhece a legitimidade desse requerimento administrativo sem a exigência de precatório, para o que inexiste interesse recursal justificando pronunciamento de mérito neste recurso. O E.STJ, na Súmula 461 do E.STJ, afirmou que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, entendimento extensível para coisas julgadas derivadas de ações condenatórias. Assim, autorizo a devolução de indébito nos seguintes termos: a) mediante compensação, respeitada a prescrição quinquenal; b) mediante restituição, devendo ser utilizado o procedimento de precatório. Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE 566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (Resp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, deve ser assegurado o direito de compensação do indébito ora reconhecido na via administrativa, quando então restará sujeita aos termos normativos aplicados pela Receita Federal. Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ (Segunda Turma, Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011), bem como satisfeitos os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018). Ante o exposto, nego provimento às apelações da União Federal e da parte autora. Mantida a verba honorária fixada. É o voto.
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Ementa
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO (RAT). FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO (FAP). BLOQUEIO DA BONIFICAÇÃO EM RAZÃO DA TAXA DE ROTATIVIDADE. LEGALIDADE. EXCLUSÃO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO SEM VÍNCULO COM A EMPRESA. RECÁLCULO DO FAP. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÕES DESPROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações interpostas pela parte autora e pela União Federal contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária destinada a impugnar o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção – FAP dos anos de 2019, 2020 e 2024. 2. A sentença determinou o recálculo do FAP mediante exclusão dos benefícios acidentários B94 nº 1795031350 e B94 nº 2003586274, bem como reconheceu o direito da autora à compensação dos valores recolhidos a maior, com condenação da União ao pagamento de custas e honorários advocatícios. 3. A parte autora sustenta a ilegalidade e a inconstitucionalidade do bloqueio da bonificação do FAP em razão da taxa de rotatividade prevista em resoluções do CNPS, ao argumento de extrapolação dos limites legais e de majoração indevida de tributo. 4. A União Federal manifesta desinteresse recursal quanto à exclusão de um dos benefícios e defende a manutenção, no cálculo do FAP, de benefício concedido por decisão judicial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. Há duas questões em discussão: (i) saber se é legal o bloqueio da bonificação do FAP em razão da taxa de rotatividade superior a 75%, prevista em atos normativos do Conselho Nacional de Previdência Social; e (ii) saber se deve ser excluído do cálculo do FAP benefício acidentário concedido a trabalhador sem vínculo empregatício com a empresa autora à época do acidente. III. RAZÕES DE DECIDIR 6. O Fator Acidentário de Prevenção encontra fundamento no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que autoriza a modulação da alíquota do RAT segundo o desempenho da empresa, apurado com base nos índices de frequência, gravidade e custo, conforme metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. 7. A taxa de rotatividade constitui critério acessório integrante do índice de frequência, destinado a evitar distorções no cálculo do FAP e a preservar a isonomia entre empresas, encontrando respaldo no art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 e nas resoluções do CNPS. 8. O bloqueio da bonificação do FAP, quando constatada taxa de rotatividade superior ao limite normativamente fixado, não configura penalidade nem majoração de tributo, mas simples aplicação da metodologia legalmente prevista, em conformidade com o princípio da legalidade tributária. 9. No caso concreto, não houve impugnação do percentual de rotatividade apurado, inexistindo demonstração de ilegalidade ou erro na atuação administrativa. 10. O benefício acidentário B94 nº 1795031350 decorre de acidente ocorrido em período anterior à constituição da empresa autora e vinculado a empregador diverso, razão pela qual deve ser excluído do cálculo do FAP. 11. Reconhecido o indébito, é assegurado o direito à compensação ou à restituição, observada a prescrição quinquenal e o regime jurídico aplicável aos precatórios, conforme a opção do contribuinte. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Apelações da União Federal e da parte autora desprovidas. Mantida a sentença quanto ao recálculo do FAP com exclusão do benefício indevidamente considerado e quanto ao direito à compensação ou restituição do indébito, bem como a verba honorária fixada. Tese de julgamento: “1. É legal o bloqueio da bonificação do Fator Acidentário de Prevenção quando constatada taxa de rotatividade superior ao limite fixado em resolução do Conselho Nacional de Previdência Social, por integrar a metodologia prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 2. Deve ser excluído do cálculo do FAP benefício acidentário concedido a trabalhador sem vínculo empregatício com a empresa contribuinte à época do acidente. 3. O indébito tributário reconhecido judicialmente pode ser recuperado por compensação ou por restituição, observados a prescrição quinquenal e o regime constitucional de precatórios.” Legislação relevante citada: CF/1988, arts. 194, V, 195, § 9º, e 150, I; Lei nº 8.212/1991, art. 22, II, e art. 89; Lei nº 10.666/2003, art. 10; Decreto nº 3.048/1999, art. 202-A; CTN, arts. 168, 170 e 170-A; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A, § 1º; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 343.446, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, j. 24.03.2003; STF, RE 455.817 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 30.09.2005; STF, RE 677.725/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 11.11.2021 (Tema 554); STJ, REsp 376.208/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, j. 17.12.2002; STJ, Súmula 461; STJ, REsp 1.495.146/MG (Tema 905); STF, RE 870.947 (Tema 810); STJ, REsp 1.111.003/PR. |
ACÓRDÃO
Relator do Acórdão
