O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Trata-se de apelações interpostas por LIDERPRIME, SESC, SENAC e UNIÃO, objetivando a reforma da sentença complementada por embargos de declaração proferida no presente Mandado de Segurança, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros os valores relacionados ao aviso prévio indenizado e seu reflexo sobre as férias gozadas; adicional de férias de 1/3 (um terço) gozadas e afastamento do emprego por motivo de doença, durante os 15 e 30 primeiros dias, sendo que o prazo de 30 dias somente deve ser considerado durante o prazo de vigência da MP 664/14, ou seja, de 30/12/14 a 17/06/15, reconhecendo, ainda, o direito das impetrantes de procederem à repetição dos valores indevidamente recolhidos (ID 102263203 - Pág. 8 e 102263203 - Pág. 66).

Em suas razões recursais, LIDERPRIME requer, preliminarmente, que as verbas de natureza indenizatória não constituam base de cálculo das contribuições ao SAT e ao FGTS. Aponta a natureza indenizatória da Hora Extra e seu Adicional, do Salário-Maternidade, das Férias Gozadas, do Aviso-Prévio indenizado e seus reflexos e do Adicional Noturno. Requer o direito à compensação e restituição (ID 102263203 - Pág. 89).

Em seu recurso, o SESC aponta, preliminarmente, sua legitimidade passiva. Aponta a natureza salarial do aviso-prévio indenizado, dos reflexos no 13º salário, nas férias indenizadas e no adicional de terço de férias (ID 102263204 - Pág. 24).

Em sua apelação, a UNIÃO requer, preliminarmente, o sobrestamento do feito. No mérito, aponta a exigibilidade de recolhimentos previdenciários sobre o terço de férias, os 15 dias que antecedem o auxílio-doença e acidente, o aviso-prévio indenizado (ID 102264104).

Por fim, o SENAC aponta, de forma genérica, a obrigatoriedade dos recolhimentos por parte do contribuinte, de forma a financiar suas atividades, das quais se beneficia a autora (ID 102264109).

Contrarrazões (ID’s 102264106, 102264111, 102264110, 102264112, 102264114, 102263204 - Pág. 35, 102263204 - Pág. 71, 102263204 - Pág. 83).

Parecer do Ministério Público requerendo o prosseguimento do feito (ID 120857397).

Sentença sujeita ao reexame necessário.

É o relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL RENATO BECHO, RELATOR:

Trata-se de controvérsia sobre a seguinte questão: exigibilidade de recolhimento de contribuições previdenciárias sobre aviso-prévio indenizado e reflexos, terço constitucional de férias, 15 dias antecedentes ao afastamento por conta de auxílio-doença e/ou acidente, Hora Extra e seu Adicional, do Salário-Maternidade, das Férias Gozadas. Também sobre critérios de compensação e restituição.

1.1 – Do sobrestamento

No que diz respeito ao requerimento de sobrestamento, infere-se que o tema de nº 985 já foi julgado pelo STF com a fixação de tese e, portanto, não há fundamento para a suspensão do feito, tendo em vista que o entendimento vinculante já foi consolidado. Ademais, eventual nova modulação dos efeitos da decisão não impede o regular prosseguimento da demanda, cabendo às partes, caso necessário, arguirem eventuais impactos da tese fixada no momento processual oportuno.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECISÃO DE RETRATAÇÃO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS . TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO . I. A r. decisão agravada, em juízo positivo de retratação, adotou o entendimento fixado no RE 1.072 .485, Tema 985 da Repercussão Geral, que, ao fundamento da habitualidade e caráter remuneratório da soma do que é percebido no mês de gozo das férias, declarou devida a contribuição. II. Inconformada, a parte agravante alega a necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 1.072 .485, ante a possibilidade de modulação dos efeitos do Tema 985/STF. Contudo, não assiste razão à agravante. III. Em relação à modulação dos efeitos pelo E . STF em relação ao terço constitucional de férias, vale ressaltar que não há que se falar em sobrestamento do feito até o julgamento final do RE 1.072.485, posto que não houve tal determinação. No mais, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado, a existência de precedente firmado pelo Plenário do STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do acórdão . IV. Agravo interno desprovido.

(TRF-3 - ApelRemNec: 00021266520144036126, Relator.: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 14/12/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 22/12/2022)

Diante do exposto, INDEFIRO o pedido de sobrestamento

1.2 – Ilegitimidade do SESC e SENAC

O entendimento desta 1ª Turma, o qual se amolda ao do C. STJ, é o de que, em ações relativas à exigibilidade de recolhimentos sobre verbas de terceiros, a legitimidade é da União, não havendo que se falar em legitimidade do SESC e do SENAC.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES RELATIVAS AO, SESC, SENAC, SEBRAE E AO INCRA . SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES TERCEIRAS. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO. PRECEDENTES . CONSTITUCIONALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA REFORMADADA. APELAÇÕES DO SESC E DO SENAC PARCIALMENTE PROVIDAS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDAS 1 . Preliminarmente, tenho que se afigura a correta a sentença recorrida ao asseverar a ilegitimidade das entidades terceiras para compor o polo passivo da demanda. 2. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da UNIÃO, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico. Sendo assim, de se reconhecer a ilegitimidade passiva das entidades terceiras [...] Apelações do SESC e do SENAC parcialmente providas e apelação da UNIÃO e remessa oficial providas para denegar a segurança .

(TRF-3 - ApelRemNec: 50094303520194036100, Relator.: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 28/06/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 30/06/2022)

Não reconheço, portanto, do requerimento de reconhecimento de legitimidade por parte do SESC.

2 – Da base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros

Inicialmente, é necessário verificar se há alguma mácula de inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança da contribuição previdenciária (cota patronal e ao SAT/RAT, incidentes sobre a folha de salários de seus empregados, nos termos do art. 22, I e II , da Lei n° 8.212/91. 

A contribuição previdenciária dos empregadores, empresas ou entidades equiparadas incidente sobre a folha de salários foi prevista inicialmente no inciso I, alínea “a”, do art. 195 da Constituição Federal, sendo posteriormente ampliada pela EC nº 20/98. A redação do dispositivo em questão assim dispõe: 

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada a forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Após o advento da Constituição Federal de 1988, a contribuição sobre a folha de salários foi disciplinada pela Lei nº. 7.787/89 e, posteriormente, pela Lei nº. 8.212/91, que atualmente a rege. 

Diz o art. 22, I, da Lei nº. 8.212/91: 

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Nesse diapasão, observo que “folha de salários” pressupõe o pagamento de remuneração paga a empregado como contraprestação pelo trabalho que desenvolve em caráter não eventual e sob a dependência do empregador. 

Além dessa hipótese, a EC 20/98 determinou que também os “demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício” pode ser alcançada pelo tributo em questão (art. 195, I, “a”, da CF/88 com a redação a EC20/98). 

Portanto, temos que tanto salário quanto qualquer valor pago ou creditado a pessoa física como contraprestação de serviço, ainda que sem vínculo empregatício, podem constituir fatos geradores da contribuição em discussão. 

Por sua vez, o artigo 28, § 9º da Lei nº 8.212/91 dispõe que: 

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).

Vale dizer que se os valores pagos ao empregado forem recebidos de forma eventual ou consistir em abonos desvinculados do salário, não devem compor a base de cálculo das contribuições. 

Tais disposições se aplicam, igualmente, às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo adotada por tais exações também corresponde à folha de salários. 

Elucidando esse entendimento, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E INOVAÇÃO RECURSAL. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. DECISÃO AGRAVADA DE ACORDO COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Agravo interno interposto pela Fazenda Nacional contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial do agravado, determinando a não incidência de contribuição previdenciária e contribuição patronal sobre valores pagos a título de abono de assiduidade e produtividade.

2. A jurisprudência do STJ impede o conhecimento de alegações em agravo interno que não foram apresentadas oportunamente nas contrarrazões ao recurso especial, em razão da preclusão consumativa.

3. A alegada violação do art. 240 da CF/88, suscitada pela Fazenda Nacional, não pode ser analisada em recurso especial, que se destina à uniformização do direito federal infraconstitucional.

4. O STJ entende que, devido à identidade da base de cálculo, as contribuições previdenciárias e as contribuições destinadas a terceiros devem receber o mesmo tratamento jurídico, não incidindo sobre verbas consideradas de natureza indenizatória.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.093/ES, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025.)

Fixadas tais premissas, cumpre examinar se as verbas questionadas se enquadram ou não nas hipóteses de incidência, aferindo se podem ou não compor a base de cálculo das contribuições, sendo imprescindível identificar a que título esses valores são recebidos pelo empregado. 

3.1 - Do salário-maternidade

O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 576.967, publicado em 21.10.2020, nos termos do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, apreciando o tema 72 de repercussão geral, firmou o entendimento da inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, encontrando-se assim ementado: 

“DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL. 

1. Recurso extraordinário interposto em face de acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária “patronal” sobre o salário-maternidade. 

2. O salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho em decorrência da licença-maternidade. Configura, portanto, verdadeiro benefício previdenciário.

3. Por não se tratar de contraprestação pelo trabalho ou de retribuição em razão do contrato de trabalho, o salário-maternidade não se amolda ao conceito de folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Como consequência, não pode compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, não encontrando fundamento no art. 195, I, a, da Constituição. Qualquer incidência não prevista no referido dispositivo constitucional configura fonte de custeio alternativa, devendo estar prevista em lei complementar (art. 195, §4º). Inconstitucionalidade formal do art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91. 

4. Esta Corte já definiu que as disposições constitucionais são legitimadoras de um tratamento diferenciado às mulheres desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. No entanto, no presente caso, as normas impugnadas, ao imporem tributação que incide somente quando a trabalhadora é mulher e mãe cria obstáculo geral à contratação de mulheres, por questões exclusivamente biológicas, uma vez que torna a maternidade um ônus. Tal discriminação não encontra amparo na Constituição, que, ao contrário, estabelece isonomia entre homens e mulheres, bem como a proteção à maternidade, à família e à inclusão da mulher no mercado de trabalho. Inconstitucionalidade material dos referidos dispositivos. 

5. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. art. 28, §2º, e da parte final da alínea a, do §9º, da Lei nº 8.212/91, e proponho a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”.

(RE 567967, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020, p. 21.10.2020)

Desta forma, com base no entendimento vinculante firmado pelo STF, não há incidência das contribuições previdenciárias sobre o salário-maternidade. 

3.2 - Dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado em virtude de acidente ou doença

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611.505/SC, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 482) reconheceu a inexistência de repercussão geral da controvérsia relativa à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de auxílio-doença.  

Diante da natureza infraconstitucional da controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 738), consolidou o entendimento de que não incide a contribuição previdenciária sobre a importância paga pelo empregador durante os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente, diante de sua natureza indenizatória, destinada a compensar a perda da capacidade temporária para o trabalho.  

Elucidando esse entendimento, destaca-se precedente firmado no âmbito desta Primeira Turma:  

 “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE: HORA EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM AO AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (IN NATURA). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide contribuição previdenciária (precedentes do STJ).

2. Conquanto tenha sido determinada pelo Supremo Tribunal Federal - STF a suspensão dos feitos relacionados a essa matéria, em razão de possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento, no RE 1.072.485/PR (Tema 985 do STF). O certo é que no referido julgado, a Egrégia Corte já fixou a tese de que: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Assim, sendo devida a contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias, não há qualquer amparo a pretensão da agravante.

3. Os adicionais de hora extra, de trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade integram a remuneração do empregado, motivo pelo qual sobre os referidos adicionais deve haver a incidência de contribuição previdenciária (precedentes do STJ).

4. No que diz respeito ao aviso prévio, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ é de que a sua natureza não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato (precedente do STJ).

5. Os valores percebidos a título de auxílio-creche não integram o salário-de-contribuição. Assim, é indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche.

6. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, deva ser afastada a incidência da contribuição previdenciária, haja vista que tais valores não têm natureza salarial (precedente do STJ).

7. É indevida a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade (precedente do STF).

8. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade (precedente do STJ).

9. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando este é prestado in natura (precedente do STJ).

10. Agravo de instrumento parcialmente provido, para autorizar a autora a promover suas declarações e recolhimentos referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras do setor hospitaleiro e o SAT), com a exclusão da base de cálculo das verbas pagas aos empregados a título de: aviso prévio indenizado, primeira quinzena de auxílio-doença, auxílio-creche, salário-maternidade e auxílio alimentação quando prestado in natura.”

(TRF3, AI 5014836-62.2023.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Primeira Turma, j. 26/10/2023, DJEN 30/10/2023) (grifos acrescidos).

3.3 - Das férias gozadas

As férias, quando gozadas, têm caráter eminentemente remuneratório, pelo que deve incidir sobre estas as contribuições previdenciárias calculadas sobre a folha de salários. Em que pese o empregado não trabalhar durante as férias, elas são remuneradas em decorrência do trabalho, ou seja, trata-se de descanso remunerado e não indenizado. 

Nesse sentido se observa o entendimento do C. STJ e desta E. Primeira Turma, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS (COTA PATRONAL). ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM PACÍFICO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Este Superior Tribunal tem posicionamento consolidado segundo o qual incide a contribuição previdenciária, cota patronal, sobre os valores pagos a título de férias gozadas. Precedentes.

3. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, em razão da natureza remuneratória, incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência; as horas extras e seu respectivo adicional. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.”

(STJ, AgInt no AREsp 2088189/PR, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 04/12/2023, DJe 07/12/2023)

-.-

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ADICIONAIS DE: HORA EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-CRECHE. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM AO AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (IN NATURA). AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide contribuição previdenciária (precedentes do STJ).

2. Conquanto tenha sido determinada pelo Supremo Tribunal Federal - STF a suspensão dos feitos relacionados a essa matéria, em razão de possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento, no RE 1.072.485/PR (Tema 985 do STF). O certo é que no referido julgado, a Egrégia Corte já fixou a tese de que: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Assim, sendo devida a contribuição social incidente sobre o terço constitucional de férias, não há qualquer amparo a pretensão da agravante.

3. Os adicionais de hora extra, de trabalho noturno, de insalubridade e de periculosidade integram a remuneração do empregado, motivo pelo qual sobre os referidos adicionais deve haver a incidência de contribuição previdenciária (precedentes do STJ).

4. No que diz respeito ao aviso prévio, o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ é de que a sua natureza não é salarial, já que não é pago em retribuição ao trabalho prestado ao empregador e sim o recebimento de verba a título de indenização pela rescisão do contrato (precedente do STJ).

5. Os valores percebidos a título de auxílio-creche não integram o salário-de-contribuição. Assim, é indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche.

6. Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as quantias pagas pelo empregador, aos seus empregados, durante os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do serviço por motivo de doença/acidente, deva ser afastada a incidência da contribuição previdenciária, haja vista que tais valores não têm natureza salarial (precedente do STJ).

7. É indevida a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade (precedente do STF).

8. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade (precedente do STJ).

9. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação quando este é prestado in natura (precedente do STJ).

10. Agravo de instrumento parcialmente provido, para autorizar a autora a promover suas declarações e recolhimentos referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal e entidades terceiras do setor hospitaleiro e o SAT), com a exclusão da base de cálculo das verbas pagas aos empregados a título de: aviso prévio indenizado, primeira quinzena de auxílio-doença, auxílio-creche, salário-maternidade e auxílio alimentação quando prestado in natura.”

(TRF3, AI 5014836-62.2023.4.03.0000/SP, Relator Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, Primeira Turma, j. 26/10/2023, DJEN 30/10/2023)

Verifica-se, portanto, que a pretensão recursal de não incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias gozadas desafia orientação cristalizada pelo STJ, não prosperando, no ponto, a reforma pretendida.  

3.4 - Do terço constitucional de férias gozadas 

Embora o Requerente alegue a natureza indenizatória do terço constitucional de férias gozadas, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao analisar o RE 1.072.485, submetido à sistemática da repercussão geral e vinculado ao Tema 985, pacificou o entendimento quanto à natureza remuneratória do terço constitucional de férias, fixando a seguinte tese, in verbis:  

É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.

À luz do entendimento firmado pela Corte Suprema, o terço constitucional de férias gozadas configura parcela paga em retribuição à prestação do trabalho, não sendo destinada a indenizar qualquer prejuízo, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo das contribuições sociais. 

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, em 12/06/2024, o C. STF pronunciou-se pela necessidade de conferir efeito ex nunc à ratio decidendi.

Do referido julgado, resulta que a contribuição previdenciária a cargo das empresas somente é exigível sobre o terço constitucional de férias a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário n.º 1.072.485/PR, ressalvadas as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União. 

Extrai-se, portanto, que, para fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é a de que não incide a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, apenas ficando impedido de recuperar o indébito quem, cumulativamente: i) pagou tais contribuições e ii) não propôs ação judicial questionando-as até referido marco temporal.  

No caso dos autos, a presente ação foi ajuizada em 2015, ou seja, antes do marco temporal (15/09/2020) fixado na modulação dos efeitos do Tema 985/STF. 

Desse modo, o contribuinte possui direito à recuperação do indébito relativamente aos fatos geradores ocorridos até 14/09/2020, impondo-se o reconhecimento da exigibilidade das contribuições em questão sobre o terço constitucional de férias a contar de 15/09/2020 (data da publicação da ata de julgamento do RE 1.072.485) 

3.5 - Horas Extras e respectivo adicional 

Conforme entendimento pacificado pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.358.281/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 687), as horas extras e seu respectivo adicional possuem natureza salarial, incidindo, portanto, contribuições sobre seus valores. 

Elucidando esse entendimento, in verbis:  

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS (COTA PATRONAL). ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM PACÍFICO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

[...]

3. Consolidou-se na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que, em razão da natureza remuneratória, incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência; as horas extras e seu respectivo adicional. Precedentes.

4. Agravo interno não provido. ”

(STJ, AgInt no AREsp 2088189/PR, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, j. 04/12/2023, DJe 07/12/2023)

No mesmo sentido, destaca-se entendimento firmado no âmbito desta C. Turma:  

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. 1. O c. STJ reconheceu a natureza salarial das horas extras e do adicional de horas-extras, representando, assim, base de cálculo para as contribuições previdenciárias previstas pela Lei n. 8.212/1991. 2. Apelação desprovida.

(TRF-3 - ApCiv: 50243322720184036100 SP, Relator: Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Data de Julgamento: 07/04/2021, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 12/04/2021)

No ponto, portanto, não prospera a pretensão de exclusão da exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre a rubrica em referência, notadamente por desafiar orientação vinculante firmada em sede de recursos repetitivos.  

3.6 - Adicional Noturno

Por ocasião do julgamento do REsp nº 1.358.281/SP, vinculado ao Tema 688, que tratou do adicional noturno, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento quanto à natureza remuneratória de tal verba, estando, portanto, suscetíveis à incidência da contribuição previdenciária.  

Descabe, portanto, conferir guarida à pretensão de não incidência das contribuições previdenciárias sobre referido adicional, porquanto inconteste a sua dissonância com os entendimentos firmados pelo STJ, de observância obrigatória.   

3.7 - Do aviso prévio indenizado e reflexos

O aviso prévio indenizado corresponde a uma compensação pela ausência de pré-aviso de término do contrato de trabalho, de natureza indenizatória.  

Por não se tratar de verba de natureza salarial, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 478), firmou tese quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.  

A respeito dos reflexos do aviso prévio indenizado sobre outras verbas, além do décimo terceiro salário, o STJ possui orientação cristalizada quanto à sua incidência, in verbis: 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. Nos termos da Súmula 568 desta Corte e do art. 255, § 4º, do RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver entendimento dominante sobre o tema.

3. Hipótese em que a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive o décimo terceiro proporcional.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.836.748/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021.) (grifos acrescidos)

Da compensação

O reconhecimento do indébito fiscal gera direito à sua repetição, observada a prescrição quinquenal, conforme estabelece o art. 168 do CTN.  

No tocante à compensação, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.137.738/RS, submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil (Tema 265/STJ), consolidou entendimento no sentido de que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda". Eventuais modificações legislativas posteriores podem ser reconhecidas diretamente na esfera administrativa, mas não integram o objeto do processo, in verbis:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).

2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).

3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e Compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7º, do Decreto-Lei 2.287/86.

4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".

5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.

6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.

7. Em conseqüência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.

8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."

9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).

[...]

17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

Assim, aplicando-se a lei vigente à época da propositura da demanda (Tema 265/STJ) e observada a prescrição quinquenal, a compensação administrativa deve observar as limitações à compensação recíproca entre tributos previdenciários e não previdenciários, na forma prevista no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, ficando, ainda, vedada a sua realização antes do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme prevê o art. 170-A do CTN (Tema 345/STJ). 

Sobre os pagamentos indevidos, é devida a incidência exclusiva da taxa SELIC, sem a cumulação com qualquer índice de correção monetária e de juros de mora, conforme critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.  

A comprovação e liquidação dos valores envolvidos ocorrerá na via administrativa, mediante procedimento próprio.  

Da restituição do indébito

A Súmula 461 do STJ expressamente estabelece que o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 

Por sua vez, a Segunda Turma da Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou pela possibilidade de aplicação da Súmula 461 do STJ aos casos de mandado de segurança.

Contudo, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do RE nº 1.420.691, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1.262), não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, sob pena de violação ao regime constitucional de precatórios (art. 100 da CF).  

A vedação, porém, limita-se à restituição administrativa direta, não abrangendo, portanto, o direito do contribuinte à compensação administrativa, atendidos os requisitos legais, assim como a restituição judicial de indébitos tributários, pela via do precatório.  

Com base no entendimento firmado pelo STF, no Tema 831 de Repercussão Geral, o mandado de segurança pode ser utilizado para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela restituição por precatório, conforme disposto na aludida Súmula 461 do STJ.  

Apesar da existência de entendimentos jurisprudenciais admitindo a possibilidade de restituição judicial das parcelas anteriores à impetração, cabe registrar que, em julgamento realizado após a fixação da tese no Tema 1.262/STF, o Supremo Tribunal Federal, no RE 1.480.775-ED, reafirmou sua jurisprudência quanto à possibilidade restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança, apenas quanto aos valores recolhidos após a impetração, permanecendo, portanto, em vigor as clássicas vedações quanto à impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais pretéritos no writ, conforme Súmulas 269 e 271 do STF.  

Por oportuno, traz-se à colação a ementa da precedente em referência:  

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE, UNICAMENTE EM RELAÇÃO AOS VALORES DEVIDOS A CONTAR DA IMPETRAÇÃO. 1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 2. No Tema 1262 da repercussão geral, o PLENÁRIO do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”. 3. O ora embargante sustenta que, a partir desse precedente, o SUPREMO passou a admitir a restituição, por precatório, de valores anteriores à impetração do mandado de segurança. 4. No tema 1262, discutiu-se essencialmente a compatibilidade da restituição administrativa com o art. 100 da Constituição, entendendo-se pela inconstitucionalidade de tal modo de adimplemento dos débitos da Fazenda Pública. 5. Em nenhum momento o precedente do Tema 1262 revoga as clássicas orientações das Súmulas 269 e 271 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 6. A restituição por precatório no âmbito de mandado de segurança já foi expressamente admitida por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, apenas quanto aos valores entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, ao qual se nega provimento.

(RE 1480775 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 11-06-2024  PUBLIC 12-06-2024)

Assim, a impetrante poderá receber seu crédito via precatório dos valores devidos após a impetração, observando o art. 100 da CF, ou optar pela compensação tributária, respeitando-se a prescrição quinquenal, conforme a Súmula 461 do STJ. 

Imperiosa, portanto, a reforma parcial da r. sentença.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de LIDERPRIME para reconhecer a inexigibilidade de recolhimentos sobre o salário-maternidade. DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da UNIÃO e à remessa necessária, a fim de reconhecer a exigibilidade sobre o terço de férias gozadas, com observância da modulação de efeitos, bem como para fixar os critérios de compensação e restituição, nos termos da fundamentação. No mais, NEGO PROVIMENTO aos recursos do SESC e SENAC.

É como voto.