A Desembargadora Federal Giselle França:

Trata-se de mandado de segurança destinado a reconhecer o direito ao creditamento de PIS e de COFINS sobre despesas com publicidade propaganda e marketing, bem como declarar o direito à compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente desde os 5 (cinco) anos anteriores à impetração e durante o curso da ação, atualizados pela taxa SELIC.

A r. sentença (ID 352725479) julgou improcedente o pedido, com resolução de mérito, com base no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e denegou a segurança. Não foram fixados honorários advocatícios conforme artigo 25 da Lei Federal nº 12.016/2009.

Apelação da impetrante (ID 352726332), na qual alega que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento sobre o conceito de insumo, que deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada. Nesse sentido, afirma que os dispêndios com marketing, publicidade e propaganda são essenciais para a atividade desempenhada. Sustenta que impedir o creditamento afronta os princípios constitucionais da não cumulatividade, da capacidade contributiva, da legalidade e do não confisco. Destaca que os dispêndios com marketing, publicidade e propaganda, caso deixem de ser realizados, abala fortemente a atividade comercial, impactando de forma direta e significativa no faturamento da empresa, portanto estão diretamente ligadas à capacidade de empresa permanecer ativa e lucrativa. Sustenta o direito à repetição do indébito tributário.

Contrarrazões à apelação (ID 352726337).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 353039980).

É o relatório.

A Desembargadora Federal Giselle França:

De início, é necessário frisar que a não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12).

Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social: Tema 179 – STF, Tribunal Pleno, RE 587108, j. 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020, Relator(a): EDSON FACHIN.

Paralelamente, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso vinculante, declarou a ilegalidades das INs RFB nº. 247/2002 e 404/2004 por entender que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte” (Temas 779 e 780 – STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.221.170/PR, j. 22/02/2018, DJe de 24/04/2018, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

Nesse contexto, passa-se a analisar a essencialidade das despesas referidas pela agravante, considerada a atividade empresária. No ponto, o objeto da empresa está assim descrito no Estatuto Social (ID 321968952):

“Cláusula 3ª – A sociedade tem por objeto o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, supermercados, fabricação de produtos de padaria e confeitaria com predominância de produção própria, fornecimento de alimentos preparados predominantemente para consumo domiciliar, lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, e o comércio varejista de carnes de bovino, suíno, caprino, aves e similares.”

As despesas com propaganda, publicidade ou marketing não são essenciais ao desenvolvimento da atividade empresária.

De fato, como já reconhecido por esta Corte Regional, “Embora o item mencionado pela impetrante possa caracterizar uma despesa significativa para o contribuinte, não é essencial ou relevante a um processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa” (TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5005789-72.2020.4.03.6110, j. 28/04/2023, Intimação via sistema DATA: 03/05/2023, Rel. Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA).

Cito, a propósito, precedentes específicos de todas as Turmas de Direito Tributário desta Corte Regional:

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. DESPESAS COM PUBLICIDADE, PROPAGANDA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA.

1. O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi submetido à disciplina infraconstitucional, conforme se extrai do disposto no art. 195, §12, da Constituição Federal, operando-se a não-cumulatividade, consistindo-se na redução da base de cálculo da exação, mediante a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 1º) permitidas as deduções legais expressamente previstas (art. 3º).

2. Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade.

3. O C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.221.170/PR, firmou entendimento no sentido de que conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

4. Para que sejam insumos relevantes para a não cumulatividade do PIS e da COFINS é necessário que tais insumos sejam diretamente utilizados na fabricação/produção dos produtos destinados à venda ou na prestação dos serviços.

5. Na espécie, consta do estatuto social que a recorrente tem como objeto social: “instalação, manutenção, serviços auxiliares de construção civil, reformas prediais de edificações, elétrica, hidráulica, eletrônica, ar condicionado, telefonia, telecomunicações, limpeza e conservação em imóveis, locação de mão-de-obra efetiva ou temporária, agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis, comércio de produtos para construção, reformas prediais, engenharia civil, elétrica, hidráulica, eletrônica, ar condicionado, telefonia, telecomunicações e locações de máquinas e equipamentos” - Id. 289648592.

6. Em que pese reconhecer que as despesas relativas a publicidade e propaganda representam um valor relevante dos gastos da recorrente, não se caracterizam como insumos, visto que não são essenciais ao processo produtivo ou à prestação de serviços já que não se encontram intrinsecamente ligadas ao exercício de suas atividades, tratando-se de mero custo operacional e, por esta razão, não comportam a pretendida caracterização como insumos, não sendo cabível o creditamento postulado.

7. Apelo desprovido.

(TRF-3, 4ª Turma, ApCiv 5000814-32.2023.4.03.6100, j. 23/09/2024, Intimação via sistema DATA: 04/10/2024, Rel. Des. Fed. MARCELO MESQUITA SARAIVA).

AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INSUMOS. BASE DE CÁLCULO. PUBLICIDADE E PROPAGANDA. EXCLUSÃO. IMPOSSÍVEL. RECURSO NEGADO.

1. Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de o contribuinte excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor correspondente às despesas com publicidade e propaganda.

2. O §12, do art. 195, da CF, incluído pela EC 42/03, dispõe que caberá a lei definir as hipóteses de incidência não cumulativa das contribuições sociais, cumprindo-lhe, consequentemente, definir como se dará a não-cumulatividade.

3. Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do REsp nº 1.221.170/PR (tema 779 e tema 780), definiu que o conceito de insumos, para fins de creditamento de PIS e COFINS, deverá ser aferido no caso concreto, à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.

4. Restou assentado, ainda, que os critérios de essencialidade e relevância da atividade tida por insumo deve ter relação intrínseca com o próprio objeto social exercido pelo contribuinte, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, ainda, quando a falta do insumo prive o serviço/produto de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

5. No mais, considerando o disposto no artigo 111, do Código Tributário Nacional, tem-se que benefícios fiscais devem ser interpretados de forma restritiva.

6. Nesse sentido, considerando as premissas fixadas pelo E. STJ, a princípio, não se pode considerar que as despesas com publicidade e propaganda se apresentem como elemento essencial e/ou relevante para a atividade comercial da apelante.

7. Conforme se depreende do contrato social da empresa, o seu objeto social é o comércio varejista de artigos de óptica por meio da internet (ID 148312520), dentre os quais não se encontram serviços de publicidade e propaganda de qualquer natureza.

8. Assim, ainda que o marketing seja relevante para o incremento do faturamento das empresas que almejam o lucro, não é essencial nem de relevância inafastável ao desenvolvimento da sua atividade fim, qualificando-se como meros custos operacionais.

9. Por fim, vale destacar que a jurisprudência dos Tribunais já se consolidou no sentido de que as despesas com publicidade e propaganda são despesas incorridas pela pessoa jurídica e qualificam-se como custos do negócio.

10. Dessa forma, as despesas alegadas pela apelante, por não serem essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade mercantil desempenhada devem ser incluídas a base de cálculo do PIS e da COFINS.

11. Agravo interno a que se nega provimento.

(TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5018667-25.2021.4.03.6100, j. 22/07/2024, Intimação via sistema DATA: 15/08/2024, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. INSUMOS. DESPESAS REALIZADAS COM MARKETING. PUBLICIDADE. PROPAGANDA. CREDITAMENTO. NÃO RECONHECIMENTO.

1. A r. decisão apresentou de maneira clara e suficiente as razões que nortearam a convicção esposada. Na realidade, a parte agravante não concorda com as premissas e fundamentos adotados na decisão, buscando, em verdade, externar seu inconformismo com a solução adotada que lhe foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada.

2. Como é cediço, o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

3. Quanto à hipótese contida no § 3º do art. 1.021 do CPC, entendo que a vedação só se justifica na hipótese de o agravo interno interposto não se limitar à mera reiteração das razões de apelação, o que não é o caso do presente agravo, como se observa do relatório.

IV. Agravo interno não provido.

(TRF-3, 3ª Turma, ApCiv 5000179-24.2023.4.03.6109, j. 22/07/2024, Intimação via sistema DATA: 23/07/2024, Rel. Des. Fed. ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PIS E COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. CREDITAMENTO. INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 841.979 (Tema nº 756) submeteu à sistemática da repercussão geral questão sobre o alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS. Ao julgar o mérito do recurso, entendeu que (i) o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança e (ii) é infraconstitucional a discussão sobre a expressão insumo presente no art. 3º, II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 e sobre a compatibilidade, com essas leis, das IN SRF nºs 247/02 (considerada a atualização pela IN SRF nº 358/03) e 404/04.

2. O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu no Resp nº 1.221.170/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, decidiu que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância.

3. Compulsando os autos, depreende-se ter a impetrante como objeto social a fabricação e o comércio de peças e dispositivos especiais e componentes para máquinas industriais, máquinas e equipamentos de corte, solda, ferragens, o comércio de softwares de automação de máquinas e equipamentos industriais, o comércio atacadista e varejista de peças e acessórios para veículos automotores, tratamento e revestimento de metais, representação comercial por conta de terceiros, a importação e exportação, a prestação de serviços de manutenção, conserto, treinamentos, assistência técnica, locação de máquinas e equipamentos industriais e a participação em outras sociedades na condição de quotista ou acionista (Id 282643380).

4. Embora relevantes para o incremento do faturamento (fato comum a todas as empresas que almejam lucro), a publicidade e a propaganda não são essenciais ou relevantes ao processo produtivo ou à prestação de serviços, não se relacionando diretamente à atividade-fim da empresa impetrante.

5. Assim, não há como, no presente caso, caracterizar as despesas com publicidade e propaganda como insumos, de modo a não ser cabível o creditamento postulado. Precedentes.

6. Agravo interno desprovido.

(TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 5003156-23.2022.4.03.6109, j. 24/05/2024, Intimação via sistema DATA: 24/05/2024, Rel. Juiz Fed. Conv. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO).

Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante.

Não são devidos honorários advocatícios em mandado de segurança nos termos da Lei Federal nº. 12.016/09.

É o voto.