Cuida-se de demanda revisional previdenciária ajuizada aos 12.07.2022 por JOÃO BATISTA APOLINÁRIO em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, visando ao recálculo da RMI de sua aposentadoria por incapacidade permanente desde a DER (20.07.2021) nos moldes do art. 44 da Lei n. 8.213/91.

A r. sentença, não sujeita ao reexame necessário, julgou procedente a pretensão inicial, condenando o ente autárquico à revisão da aposentadoria por incapacidade permanente da parte autora e ao pagamento da verba honorária (ID 323339113). Foi concedida tutela de urgência satisfativa, para a imediata retificação da RMI do benefício.

Apela o INSS. Em suas razões recursais, afirma a constitucionalidade da base de cálculo para a aposentadoria por incapacidade permanente prevista no art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019. Afirma, ainda, a ocorrência do fato gerador à concessão do benefício sob a vigência do novo regime jurídico aplicável. Pede a reforma da r. sentença e a total improcedência dos pedidos formulados à exordial. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta e. Corte Regional.

É o relatório.

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Cinge-se a discussão dos autos à definição da base de cálculo aplicável à aposentadoria por incapacidade permanente concedida à parte autora; isto é, se é devida a apuração da RMI desse benefício sob a sistemática do art. 44 da Lei n. 8.213/91 ou do art. 26, § 2º, III, da EC n. 103/19.

Ab initio, consigno que a constitucionalidade da norma insculpida no art. 26, § 2º, III, da Emenda à Constituição n. 103/19 não é controvertida nestes autos, à luz da presunção de constitucionalidade das leis e dos precedentes jurisprudenciais do e. Supremo Tribunal Federal, razão pela qual inexiste a necessidade de invocação da cláusula de reserva de Plenário.

A controvérsia sob análise diz respeito apenas à aplicabilidade da norma ao caso concreto pelas regras de direito intertemporal.

Pois bem.

Consoante remansosa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a legislação aplicável ao cálculo da RMI de benefícios previdenciários é aquela vigente quando preenchidos todos os requisitos legais à sua concessão, à luz do primado tempus regit actum e em conformidade com inciso XXXVI do art. 5º da Constituição da República, como se vê:

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECÁLCULO DA RMI NOS TERMOS DO ARTIGO 144 DA LEI N.º 8.213/1991. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NO MOMENTO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AGRAVO DESPROVIDO. I - O direito à aplicação de disposição constante da Lei nº 6.950/81, pertinente ao teto dos benefícios previdenciários não se compatibiliza com a regra inserta no art. 144 da Lei 8.213/91, por configurar sistema híbrido de normas previdenciárias. II - O cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários obedece às regras contidas no diploma legal vigente ao tempo em que preenchidos os requisitos para a concessão do benefício. III - Agravo desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg nos ED no REsp 1.182.387, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 09.11.2010, p. 22.11.2010)”

“AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DEVIDO NOS MOLDES DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR NA DATA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que inexiste "direito adquirido à preservação de regime jurídico previdenciário já revogado, devendo ser aplicada a lei vigente à época em que foram implementados os requisitos para a obtenção do benefício" (AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.137.665/RJ). 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.107.647, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 20.10.2009, p. 07.12.2009)”

No âmbito dos benefícios por incapacidade previstos no RGPS, a reunião dos requisitos necessários à sua concessão é aferida, como regra, na Data de Início da Incapacidade (DII) do segurado, momento em que se perfectibiliza o fato gerador do direito ao benefício, desde que presentes a qualidade de segurado e a carência legal. Excepcionalmente, caso o afastamento do segurado empregado de suas atividades laborais habituais se der após o início da incapacidade laboral, verifica-se a reunião dos requisitos na data do afastamento do trabalho (DAT).

Por representar a eclosão do fato gerador apto à concessão do benefício por incapacidade, a DII – ou, excepcionalmente, a DAT – é também o momento em que se fixa o Período Básico de Cálculo atinente ao respectivo benefício previdenciário, parâmetro temporal para a apuração do salário-de-benefício, conforme dispõe a regulamentação da matéria albergada pela Instrução Normativa INSS/PRES n. 128/2022, como se vê:

“Art. 221. Considera-se Período Básico de Cálculo:

I - para os filiados ao RGPS a partir de 29 de novembro de 1999, data da publicação da Lei nº 9.876, de 1999, todo o período contributivo;

II - para os filiados ao RGPS até 28 de novembro de 1999, véspera da publicação da Lei nº 9.876, de 1999:

a) todas as contribuições a partir de julho de 1994 ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência, caso tenham implementado as condições para a concessão do benefício após 28 de novembro de 1999;

b) os últimos 36 (trinta e seis) salários de contribuição, apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses imediatamente anteriores àquela data, caso tenham implementado todas as condições para a concessão do benefício até 28 de novembro de 1999.

Art. 222. Para fins de fixação do PBC, deverá ser observado, conforme o caso:

I - data de entrada do requerimento - DER;

II - data do afastamento da atividade ou do trabalho - DAT;

III - data do início da incapacidade - DII;

IV - data do acidente; ou

V - data do direito adquirido, em se tratando de aposentadorias programáveis, que poderá ocorrer na:

a) data da publicação da Emenda Constitucional nº 103, de 2019;

b) data da publicação da Lei nº 9.876, de 1999 - DPL;

c) data da publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998 - DPE; ou

d) data de implementação das condições necessárias à concessão do benefício - DICB, na situação prevista no art. 234.

§ 1º O término do PBC será fixado no mês imediatamente anterior ao da ocorrência de uma das situações previstas nos incisos I ao V do caput.

§ 2º O disposto no inciso V não altera a fixação da Data de Início do Benefício - DIB, que deverá ser na DER.

§ 3º Na hipótese de ser identificado o direito a mais de uma forma de cálculo de aposentadoria, fica resguardada a opção pelo cálculo mais vantajoso, observada a reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo a critério do segurado, se for o caso, na forma do art. 577.

§ 4º Em se tratando de benefício por incapacidade, o PBC deverá ser fixado na DII, ressalvado nos casos de segurado empregado em que a DII é anterior à DAT, quando deverá ser fixado na DAT, observados os critérios estabelecidos para estes benefícios.

§ 5º Em se tratando de auxílio-acidente não precedido de auxílio por incapacidade temporária, a fixação do PBC deverá corresponder à data do acidente.

§ 6º Em caso de pedido de reabertura de CAT, com afastamento inicial até 15 (quinze) dias consecutivos, o PBC será fixado em função da data do novo afastamento

[...]

Art. 227. O salário de benefício é o valor básico utilizado para cálculo da renda mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, exceto o salário-família, a pensão por morte, o salário-maternidade, o auxílio-acidente, o auxílio-reclusão e os demais benefícios de legislação especial.

§ 1º Os benefícios do RGPS serão calculados com base no salário de benefício.

§ 2º Para fins de apuração do salário de benefício, deve ser estabelecido o período básico de cálculo.

Art. 228. Para fins de cálculo do salário de benefício, será utilizada a média aritmética simples de 100% (cem por cento) dos salários de contribuição e das remunerações constantes no PBC.

§ 1º Para fins do cálculo das aposentadorias programadas, para as quais seja exigido tempo mínimo de contribuição, poderão ser excluídas da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, desde que mantido o tempo mínimo de contribuição exigido, vedada a utilização do tempo excluído para qualquer finalidade, inclusive para os acréscimos previstos no do art. 233, para a averbação em outro regime previdenciário ou para a obtenção dos proventos de inatividade das atividades de que tratam os arts. 42 e 142 da Constituição Federal.

§ 2º Para fins da exclusão a que se refere o § 1º, devem ser consideradas as aposentadorias programadas, especial e por idade do trabalhador rural, bem como as aposentadorias transitórias por idade e por tempo de contribuição, para as quais se exige tempo mínimo de contribuição.

§ 3º Para o segurado especial, o salário de benefício consiste no valor equivalente ao salário mínimo, ressalvado o disposto no inciso II do § 2º do art. 39 do RPS.

Art. 229. Para os filiados até 13 de novembro de 2019, data da publicação da Emenda Constitucional nº 103, que tenham implementado todas as condições para a concessão do benefício até essa data, o cálculo do salário de benefício será composto pela média aritmética simples de 80% (oitenta por cento) dos maiores salários de contribuição constantes no PBC” g. n.

Ou seja, a base de cálculo aplicável para apurar o salário-de-benefício dos auxílios por incapacidade é aquela vigente na data de início da incapacidade (DII), sendo irrelevante para este fim a DER do respectivo benefício.

Esse entendimento foi corroborado com a definição do Tema 1300/STF (RE 1.469.150, Pleno, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 18.12.2025), ocasião em que se fixou a seguinte tese jurídica:

"É constitucional o pagamento do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente nos termos fixados pelo art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019 para os casos em que a incapacidade para o trabalho seja constatada posteriormente à Reforma da Previdência".

Da leitura da tese firmada, extrai-se, de forma inequívoca, que o marco temporal determinante para a incidência da norma constitucional reformadora é a data da constatação da incapacidade laboral, e não a data da entrada do requerimento ou da conversão do benefício.

Assim, se a incapacidade laborativa foi constatada antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103, em 13.11.2019, a aposentadoria por incapacidade permanente deve ser concedida e calculada pelas regras então vigentes.

Em se tratando de aposentadorias por incapacidade permanente precedidas de auxílios por incapacidade temporária, e concedidas com esteio no mesmo fato gerador, o salário-de-benefício do benefício ulterior deve ser apurado segundo os parâmetros que ensejaram a concessão do que o antecedeu, consoante a tese firmada no julgamento do Tema 704/STJ (1ª Seção, REsp 1.410.433/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 11.12.2013, p. 18.12.2013):

“A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral”.

De igual sorte enuncia, nos seguintes termos, a Súmula 557/STJ:

“A renda mensal inicial (RMI) alusiva ao benefício de aposentadoria por invalidez precedido de auxílio-doença será apurada na forma do art. 36, § 7º, do Decreto n. 3.048/1999, observando-se, porém, os critérios previstos no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/1991, quando intercalados períodos de afastamento e de atividade laboral”.

Noutro giro, quando o benefício é concedido ou alterado em decorrência de novo fato gerador, caracterizado por agravamento do quadro clínico com fixação de nova data de início da incapacidade ou modificação substancial da natureza da prestação, deve se aplicar a legislação vigente à ocasião do recrudescimento da moléstia, ante a alteração do quadro fático a ensejar o deferimento do benefício almejado.

DO CASO CONCRETO

Insurge-se o INSS em face da r. sentença que julgou procedente a pretensão formulada por JOÃO BATISTA APOLINÁRIO, determinando o recálculo da RMI de sua aposentadoria por incapacidade permanente desde a DER (20.07.2021) nos moldes do art. 44 da Lei n. 8.213/91.

No caso dos autos, a parte autora permaneceu em gozo do auxílio por incapacidade temporária NB 31/624.207.426-9, ininterruptamente, a partir de 02.08.2018. Ao exame dos laudos médicos emitidos administrativamente, constato que o benefício foi concedido com base no CID-10 M10.9, com início da incapacidade fixado em 14.06.2018 (ID 359431082 – fls. 21/28).

Em 20.07.2021, em perícia destinada à prorrogação daquele auxílio, seu benefício foi convertido em aposentadoria por incapacidade permanente.

Consoante o laudo médico emitido pela Perícia Médica do INSS (ID 359431082 – fls. 35/36), a conversão do benefício decorreu do mesmo diagnóstico CID-10 M10.9, mantido igualmente o início da incapacidade em 14.06.2018 (DII).

Verifica-se, portanto, a eclosão da incapacidade laboral da parte autora, reunidos os demais requisitos legais à concessão do benefício, ocorreu antes da edição da Emenda à Constituição n. 103/19.

Para a base de cálculo do benefício, portanto, deve ser aplicada a norma insculpida no art. 44 da Lei n. 8.213/91, à luz do primado tempus regit actum:

“Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.”

Destarte, é devido o recálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por incapacidade permanente da parte autora, observando-se o enunciado da Súmula 557/STJ, sendo de rigor a manutenção da r. sentença.

Atente-se que os valores pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de benefícios inacumuláveis no período, deverão ser integralmente abatidos do débito.

CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A correção monetária e os juros de mora incidirão conforme a legislação de regência, observando-se os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que se reporta à aplicação da EC 113/2021, atentando-se ao disposto na alteração trazida pelo art. 3º da EC n. 136/2025.

Quanto aos juros, destaque-se que são devidos até a data da expedição do ofício precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV), conforme o Tema 96/STF, firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 579.431, observando-se, a partir de então, o teor da Súmula Vinculante 17/STF.

A Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento de custas e emolumentos no âmbito da Justiça Federal e nas ações processadas perante a Justiça Estadual de São Paulo, por força do artigo 4º, I, da Lei Federal 9.289/1996, e do artigo 6º da Lei Estadual paulista 11.608/2003.

A isenção, porém, não a exime do reembolso das despesas judiciais eventualmente recolhidas pela parte vencedora, desde que devidamente comprovadas nos autos, consoante o parágrafo único do referido artigo 4º da Lei 9.289/1996.

Quanto às demandas aforadas no Estado de Mato Grosso do Sul, a isenção prevista nas Leis Estaduais sul-mato-grossenses 1.135/91 e 1.936/98 foi revogada pela Lei Estadual 3.779/09 (artigo 24, §§ 1º e 2º), razão pela qual cabe ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais naquele Estado.

Contudo, a parte vencida deverá arcar com as despesas processuais e as custas somente ao final, na forma do artigo 91 do CPC.

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba exclusivamente em favor da parte autora deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, §§ 3º a 5º, todos do CPC; e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111/STJ).

Deve aplicar-se, também, a majoração dos honorários advocatícios, prevista no art. 85, § 11, do CPC, observados os critérios e percentuais estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

Por fim, quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e, de ofício, explicito os consectários legais e a verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.