A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Trata-se de agravo interno interposto por AUTO POSTO THABOR LTDA, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC), em face de r. decisão que rejeitou a preliminar e negou provimento à apelação da impetrante, nos termos do artigo 932 do CPC, a fim de manter a sentença que, em mandado de segurança objetivando a declaração do direito ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, calculados respectivamente sob as alíquotas de 1,65% e 7,6%, incidentes sobre a aquisição de itens tributados pelo sistema monofásico destinados a revenda, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, devidamente atualizados, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito pela ilegitimidade ativa da impetrante.

Em suas razões recursais, sustenta que:

• a presente demanda tem como finalidade determinar a exclusão do ICMS apurado pelo regime da substituição tributária da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS;

• adquire o combustível das distribuidoras e no valor pago pela aquisição da mercadoria encontra-se incluído tanto o montante apurado à título de PIS e COFINS, quanto o montante à título de ICMS, recolhido pelo fornecedor por meio da sistemática de substituição tributária;

• ainda que não realize o recolhimento direto das importâncias, suporta o encargo financeiro decorrente da repercussão econômica do tributo, embutido no preço de aquisição do combustível;

• apesar do recolhimento ser realizado de maneira antecipada pelo fabricante, tal fato não exime os contribuintes subsequentes de suportarem o encargo financeiro decorrente da operação, já que a parcela a título de ICMS-ST se encontra incluída indevidamente nas bases de cálculo do PIS e da COFINS apurados pelo regime monofásico;

• devida a aplicação do entendimento exarado em sede do RE 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal e do Tema 1125 do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não fez nenhuma distinção quanto ao regime de tributação a que estaria submetido o ICMS para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo ser reconhecida a sua legitimidade e, no mérito, a concessão da segurança.

Requer seja conhecido e provido o agravo interno para reforma da decisão agravada, dando provimento ao recurso de apelação interposto, a fim de que seja afastada a sua ilegitimidade ad causam e, no mérito, para que seja concedida a segurança, julgando o pedido totalmente procedente.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos. 

É o relatório.

mcn

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora): 

Não sendo o caso de retratação e presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC), conheço do presente recurso. 

Antes de adentrar ao mérito recursal, transcrevo excerto da r. decisão objeto do presente recurso (ID 344606807): 

"O cerne da questão controvertida diz respeito à legitimidade ativa da impetrante para pleitear o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre a aquisição de itens tributados pelo sistema monofásico destinados a revenda.

Com efeito, necessário averiguar a legitimidade ativa das distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis para pleitear o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre a aquisição de itens tributados pelo sistema monofásico destinados a revenda.

A Lei Complementar nº 70/1991 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante e, posteriormente, a Lei n. 9.718/1998, conforme redação dada pela Lei n. 9.990/2000, definiu que os contribuintes do PIS e COFINS são os produtores e importadores de derivados de petróleo, os quais, conforme artigo 23 da Lei n. 10.865/2004, podem optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento.

Confira-se, a respeito, o disposto nos artigos 4°, 5º e 6º da Lei n. 9.718/1998:  

"Art. 4º As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

(...)"

"Art. 5º  A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008). (Produção de efeitos) (Vide Medida Provisória nº 1.157, de 2023)

(...)"

"Art. 6º O disposto no art. 4o desta Lei aplica-se, também, aos demais produtores e importadores dos produtos ali referidos. (Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000) (Vide arts. 42, parágrafo único e 92, da Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)

(...)"

Já o artigo 23 da Lei n. 10.865/2004, dispõe que:

"Art. 23. O importador ou fabricante dos produtos referidos nos incisos I a III do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, e no art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, poderá optar por regime especial de apuração e pagamento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, no qual os valores das contribuições são fixados, respectivamente, em:

(...)."

Desse modo, a partir da entrada em vigor da Lei n. 9.990/2000, que alterou a redação dos artigos 4º, 5º e 6º da Lei n. 9.718/1998, somente os produtores e importadores de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível foram responsabilizados pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, ou seja, a referida atividade passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência das referidas contribuições.

Os comerciantes varejistas de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível, por sua vez, ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no artigo 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, in verbis:

"Art.  42.  Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;

(....)"

Com isso, ficou afastada a tributação, pelo regime da substituição tributária, sobre os comerciantes varejistas, os quais, sob o regime monofásico, não são contribuintes de fato ou de direito das contribuições ao PIS e COFINS, remanescendo a carga tributária somente em relação aos produtores e importadores de combustíveis, únicos sujeitos passivos das contribuições ao PIS e COFINS.

Observa-se que a intenção do legislador foi onerar o início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes a fim de facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação.

Ademais, verifica-se que, diferentemente do instituto da substituição tributária, no regime monofásico não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero, conforme ocorreu no presente caso. 

Ressalte-se que o repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, já que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para esse fim, devendo haver relação direta com o fato gerador na condição de contribuinte ou que a obrigação do pagamento derive da lei, nos termos do artigo 121 do CTN.

Desse modo, é possível constatar que somente os produtores e importadores de combustíveis podem pleitear a devolução de valores referentes ao PIS e à COFINS, carecendo as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis de legitimidade ativa para tal desiderato.

O E. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Nesse sentido, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.
I. Embargos de Divergência opostos a acórdão publicado na vigência do CPC/2015. Incidência, na espécie, do Enunciado Administrativo 3/STJ ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016)
serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC").
II. De acordo com o art. 1.043 do CPC/2015, os Embargos de Divergência são cabíveis quando os acórdãos embargado e paradigma forem de mérito, o que se verifica, no caso, em que a Primeira Turma do STJ, ao prolatar o acórdão embargado, adentrou o mérito do Recurso Especial e rejeitou a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73, ao entendimento de que "a questão arguida apenas em sede de embargos de declaração [condição da ação] constitui-se inovação inviável de ser examinada pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública", enquanto a Segunda Turma do STJ, ao prolatar o acórdão paradigma, também examinou o mérito do respectivo Recurso Especial e adotou entendimento divergente sobre a mesma questão, ao acolher a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73, sob o entendimento de que "a ausência de legitimidade ativa, por se tratar de uma das condições da ação, é matéria de ordem pública cognoscível a qualquer tempo e grau, sendo insuscetível de preclusão nas instâncias ordinárias. Ressalte-se que, em se tratando de matéria de ordem pública, pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo inclusive ser conhecida de ofício".
III. Na forma da jurisprudência do STJ, "'o cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de discrepância de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual não se exige haja identidade de questões de direito material decididas nos acórdãos em confronto. O que interessa para ensejar o cabimento dos embargos de divergência em matéria processual é que a mesma questão processual, em conjuntura semelhante, tenha recebido tratamento divergente' (EREsp 1.080.694/RJ, Rel. Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 27/06/2013)" (STJ, AgRg nos EAREsp 300.967/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 20/11/2015). Segundo a jurisprudência desta Corte, em princípio, "a análise da existência dos vícios previstos no art. 535 do CPC/1973, correspondente ao atual art. 1.022 do CPC/2015, envolve matéria a ser dirimida em embargos de declaração, e não de embargos de divergência, por envolver, em regra, verificação casuística" (STJ, EAREsp 15.042/SP, Rel. p/ acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/02/2018). Com efeito, via de regra, "não há falar em dissídio jurisprudencial com relação ao entendimento firmado no acórdão embargado quanto à existência ou não de ofensa ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que a verificação de ocorrência dos vícios apontados nesse dispositivo processual depende das circunstâncias particulares do caso concreto" (STJ, EREsp 952.439/RO, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 12/03/2019).
IV. Todavia, o caso em tela revela controvérsia bem delimitada, com contornos estritamente de direito, de vez que a questão de direito processual objeto dos Embargos de Divergência consiste em definir se é ou não considerada omissão, a caracterizar violação ao art. 535 do CPC/73, correspondente ao art. 1.022 do CPC/2015, quando o acórdão recorrido se recusa a enfrentar questão de ordem pública, não suscitada antes, trazida apenas com a oposição de embargos de declaração. Segundo a orientação da Corte Especial do STJ, a divergência que autoriza a interposição de Embargos de Divergência pode verificar-se na aplicação do art. 535 do CPC/73 (correspondente ao atual art. 1.022 do CPC/2015). Nesse sentido: STJ, EREsp 1.178.856/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/06/2013; EDcl nos EREsp 991.176/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, DJe de 02/10/2019.
V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero".
Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal.
Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante.
Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência.
VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016;
AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017.
VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015).
No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010).
VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie.
(EAREsp n. 146.473/ES, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP Nº 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e COFINS sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.
Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e COFINS não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021.)

No mesmo sentido, seguem julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE.  REMESSA OFICIAL E APELO PROVIDOS.
- Quanto ao ICMS-ST, apesar da proximidade, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero.
- A atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo e de álcool combustível passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, a partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 (que alterou os artigos 4º, 5º e 6º da Lei 9.718/98), com a concentração da tributação na receita empresarial auferida por seus produtores, importadores e distribuidores (no caso do álcool, ressalvada a venda adicionada à gasolina). Os comerciantes varejistas daqueles produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001 e na própria Lei 9.718/98, conforme se vê.
- Verifica-se assim que, preferiu-se focar a incidência tributária no início da cadeia produtiva, desonerando as demais operações e seus agentes. Somente as refinarias de petróleo mantiveram a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, com a desoneração da tributação então ocorrida nas demais operações para facilitar a fiscalização e a celeridade da arrecadação. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação jurídica tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, razão pelo qual não podem se titularizar da pretensão dela derivada.
- A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN.
- Evidente a ausência de legitimidade da impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis/revendedor, para pleitear os créditos oriundos da eventual indevida inclusão de valores de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente em regime monofásico. O comerciante varejista de combustíveis, não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais (PIS e COFINS), visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero conforme se verifica dos dispositivos citados. Precedentes.
  -Preliminar acolhida. Apelação da União e remessa oficial providas.                  

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001738-82.2020.4.03.6121, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/11/2024, Intimação via sistema DATA: 06/12/2024)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGESSIVA. REGIME MONOFÁSICO. ORIENTAÇÃO VINCULANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRITÉRIOS PARA COMPESAÇÃO DO INDÉBITO. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE REGINONAL.
1- A partir da alteração legislativa realizada na Lei nº 9.718/98, os comerciantes varejistas de derivados do petróleo e de álcool combustível ficaram sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.
2- O comerciante varejista de combustíveis não é contribuinte nem de direito nem de fato. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. A ilegitimidade ativa obsta a análise da hipótese material de incidência tributária, de forma que é inaplicável ao caso concreto a tese de mérito fixada no Tema nº. 1.125-STJ.
3- A impetrante, na condição de varejista de combustíveis, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não participam da relação tributária, seja como contribuinte de fato ou de direito.
- Apelação da impetrante desprovida.                                    

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010823-87.2022.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 29/11/2024, Intimação via sistema DATA: 05/12/2024)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA. 
1. A jurisprudência do C. STJ, julgada sob o rito do art. 543-C, do CPC/1973, já reconheceu a ilegitimidade ativa ad causam dos revendedores varejistas de combustíveis, contribuintes de fato, para discutirem a relação jurídico-tributária.
2. A legitimidade para discutir a relação jurídica é apenas daqueles que se encontram em um dos polos da mencionada relação.
3. A Lei Complementar nº 70/1991 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante e, após, a Lei nº 9.718/1998 definiu que os contribuintes dos tributos em análise são as refinarias de petróleo.
4. A Lei nº 10.865/2004, em seu art. 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento.
5. Portanto, não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação.
6. A impetrante não tem relação jurídico-tributária com a União Federal, sendo de rigor o reconhecimento da sua ilegitimidade para a discussão dos tributos em questão.
7. Apelação não provida.                                   

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001940-52.2021.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, julgado em 22/11/2024, Intimação via sistema DATA: 25/11/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.  MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIRETO E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. VAREJISTA. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1. Os presentes aclaratórios merecem acolhimento.
2. A impetrante possui como objeto social principal, conforme o disposto em seu contrato social, cláusula segunda, o "(...)  comércio varejista de derivados de petróleo, álcool e de gás natural veicular (...) , de gás liquefeito de petróleo (...), de lubrificantes, (...)" - Id. 144677263.
3. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadoras de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia, 
4. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias  e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos.
5. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, conforme o entendimento consolidado no AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; na ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; na ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023 e, a final, na ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023.
6.  Embargos de declaração, opostos pela União Federal, acolhidos no sentido de sanar a omissão apontada e julgar improcedente o pedido, denegando-se a segurança.                                    

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004304-37.2020.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 09/08/2024, Intimação via sistema DATA: 13/08/2024)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. LEGITIMIDADE ATIVA NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. À luz do regime de tributação anteriormente estabelecido pela Lei nº 9.718/98, competia às refinarias, na condição de substitutas tributárias "para frente", a antecipação e o recolhimento do PIS/COFINS incidente sobre todas as operações com combustíveis que, presumidamente, ocorreriam na cadeia de fornecimento.
2. A partir da Medida Provisória nº 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, teve-se a extinção do regime de substituição tributária, passando as refinarias a recolherem exclusivamente o PIS/COFINS em que figuram como as próprias contribuintes. Deixando de responderem pelo recolhimento de valores devidos por terceiros.
3. Embora os distribuidores e varejistas efetivamente suportem o ônus econômico do tributo, que é repassado pelas refinarias no preço do produto, por não figurarem como sujeitos passivos nessa relação tributária, falta-lhes a legitimidade para demandarem em juízo.
4. Ausência de legitimidade da agravante para demandar a exclusão do ICMS ou ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS devido e recolhido pelas refinarias, pois sujeito estranho à referida relação jurídico tributária.
5. Agravo interno improvido.                                    

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5016539-66.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS, julgado em 26/07/2024, Intimação via sistema DATA: 31/07/2024)

AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. MANUTENÇÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REITERAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
- A controvérsia cinge-se na possibilidade de manutenção do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS.
- A impetrante é empresa que atua no comércio varejista de combustíveis para veículos automotores e de lubrificantes e pugna pela exclusão/compensação dos valores de ICMS-ST incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS, e recolhidos por outros agentes da cadeia produtiva, no regime monofásico.
Na condição de revendedora de mercadorias adquiridas sob aludido regime, não é o contribuinte de fato nem contribuinte de direito das exações fiscais.
Logo, não lhes assistem (ilegitimidade ativa) o direito de pugnar pela exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, com o advento da Medida Provisória 1.991-15/2000, convertida na Lei nº 9.990/2000, a incumbência pelo recolhimento/retenção das exações passou única e exclusivamente às refinarias de petróleo (regime monofásico).
- Agravo interno desprovido.                                 

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000281-83.2022.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 12/07/2024, Intimação via sistema DATA: 18/07/2024)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS-ST. PIS. COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA - ARTIGO 4º DA LEI N. 9.718/98. SUPRESSÃO DO REGIME. MP N. 1.991-15/00, LEI N. 9.990/00. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE.
1. A impetrante atua no mercado varejista de combustíveis (GLP). Nesse contexto, a antiga redação do art. 4º da Lei nº 9.718/98 atribuía às refinarias a responsabilidade de recolher as contribuições ao PIS/COFINS, devidas pelas distribuidoras e varejistas de combustíveis, por meio da sistemática da substituição tributária. Desse modo, o valor recolhido de forma antecipada pelas refinarias era embutido no preço do produto e, vendido ao distribuidor, este o repassava quando da venda ao varejista que, por sua vez, repassava-o ao consumidor final.
2. Contudo, com a redação dada à Lei nº 9.718/98 pelas Leis nº 9.990, de 21 de julho de 2000, e nº 10.865, de 30 de abril de 2004, bem como pela MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, a sistemática de recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS em relação aos combustíveis derivados de petróleo foi alterada, devendo o recolhimento do tributo ocorrer de forma monofásica, incidindo sobre a receita bruta auferida pelas refinarias de petróleo, restando desonerados do pagamento das citadas exações os distribuidores e comerciantes varejistas, cujas receitas decorrentes de suas vendas foram submetidas à incidência de alíquota zero.
3. Assim, tendo em vista in casu que as referidas contribuições incidirão apenas sobre a receita auferida pela refinaria, somente essa tem legitimidade para pleitear a restituição ou compensação de tais exações, inclusive do ICMS que compõe as suas bases de cálculo. Portanto, não havendo mais o regime de substituição tributária progressiva a partir da Lei nº 9.990/00, não há que se falar em legitimidade ativa dos distribuidores e varejistas de combustíveis.
4. Outrossim, o fato de suportar os ônus financeiros decorrentes da incidência da aludida contribuição, embutida no preço do combustível comercializado, não confere legitimidade ativa à impetrante, posto que essa depende de previsão legal, não se aplicando ao caso dos autos porquanto o regime em discussão não contempla qualquer espécie de substituição tributária, nem efetiva nem disfarçada.
5. Desse modo, carece a impetrante de legitimidade ativa para seu pleito, restando o exame de mérito prejudicado e, consequentemente, a análise da apelação por ela interposta.
6. Remessa oficial provida e apelação da impetrante não conhecida.                  

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5009143-04.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 26/04/2024, Intimação via sistema DATA: 26/04/2024)

No presente caso, a impetrante tem como objeto social "a) Comércio Varejista de Combustíveis, Lavagem de Veículos, Lubrificação de Veículos, Comércio de Peças e Acessórios; b) Comércio Varejista de Bebidas c) Comércio de Jornais e Revista; d) Lanchonete", conforme contrato social (ID 210480238 - Págs. 03/11).

Frisa-se que, embora possua atividades secundárias, a impetrante não informou receitas financeiras a esses títulos, tendo apresentado notas fiscais tão somente em relação a produtos derivados de petróleo (IDs 210480239 e 210480240), além do que o objeto do seu pedido inicial e razões de apelo referem-se às receitas auferidas em sua atividade principal. Portanto, a impetrante, por se tratar de empresa varejista de combustível, não possui legitimidade ad causam para pleitear o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre a aquisição de itens tributados pelo sistema monofásico destinados a revenda.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Quarta Turma:      

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS/COFINS. COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. VAREJISTA. REGIME MONOFÁSICO. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. PIS/COFINS. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELA LEI 9.718/98. RECOLHIMENTOS NO PERÍODO COMBATIDO NÃO COMPROVADOS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.
1. Os presentes aclaratórios merecem acolhimento.
2. Quanto à primeira questão de fundo, atinente ao comércio de combustíveis, verifica-se que a autora, consoante o fixado na cláusula primeira do seu contrato social, tem como objeto "(...) a exploração do comércio de derivados de petróleo, álcool, peças e acessórios para veículos, bebidas, refrigerantes, produtos alimentícios em embalagens para viagem, carvão vegetal, cigarros, lavagem, lubrificação, borracharia e estadia de veículos" - Id. 156360094, vol. 1, fls. 16 e ss.
3. Nesse andar, importa assinalar que a Lei nº 9.718/98, em seus artigos 4º a 6º, com a redação conferida pela Lei nº 9.990/00, e finalmente alterada pela Lei nº 10.865/04, atribuiu somente às refinarias e importadores de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição ao PIS e à COFINS, afastando o regime da substituição tributária e instituindo o regime da monofasia.
4. Dessa forma, decorre a conclusão lógica de que o sujeito passivo mirado pelo legislador, dos recolhimentos aqui combatidos, reveste-se exclusivamente na figura das refinarias  e importadores de petróleo, excluindo-se, destarte, a incidência nas etapas seguintes da cadeia de comercialização dos produtos.
5. Nesse exato sentido, torrencial jurisprudência, do C. STJ e desta E. Corte, incluindo esta C. Turma julgadora, conforme o entendimento consolidado no AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 11/10/2021, DJe 18/10/2021; na ApCiv 5027109-48.2019.4.03.6100/SP, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, j. 03/04/2023, p. 13/04/2023; na ApCiv 5001529-96.2022.4.03.6104/SP, Relator Desembargador Federal NERY JUNIOR, Terceira Turma, j. 09/05/2023, p. 15/05/2023 e, a final, na ApCiv 5006211-49.2022.4.03.6119/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma, j. 28/05/2023, p. 31/05/2023.
6. Acerca do segundo tema, envolvendo os demais ramos de atividade comercial da autora - a saber, o comércio de peças e acessórios para veículos, bebidas, refrigerantes, produtos alimentícios em embalagens para viagem, carvão vegetal, cigarros, lavagem, lubrificação, borracharia e estadia de veículos -, impende se debruçar sobre os termos da informação exarada pela Delegacia da Receita Federal - Unidade Taubaté/SP, Id. 156360099, vol. 5, parte 2, fl. 1.004 -, mediante provocação do Exmº Procurador da PFN, da mesma circunscrição regional - Id. 156360098, vol. 5, parte 1, fl. 1.003 -,  onde restou lá consignado, verbis: "Em atendimento ao pedido feito pela Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Taubaté analisei as Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica(DIPJ) do contribuinte acima citado, dos anos calendários de 2001 a 2004 e constatei que a empresa não informou receitas financeiras naqueles anos. A empresa em tela informa ser revendedora de combustíveis e conseqüentemente as receitas decorrentes da venda de combustíveis por terem a alíquota 0% foram excluídas da base de cálculo do PIS e da COFINS, as demais receitas entraram nos cálculos das contribuições citadas." - destacou-se.
7. Nesse diapasão, como bem anotou a União, em suas contrarrazões à apelação interposta pela autora - Id. 156360099, vol. 5, parte 2, fls.  1.032 e ss. -, esta não logrou comprovar o recolhimento aqui combatido, verbis: "Faz-se mister ressaltar que o Autor não apresentou documentação suficiente para comprovar o direito que alega possuir. Mesmo que se entenda pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da COFINS, pelo § 12 do artigo 32 da Lei nº 9.718/98, ainda assim não merece prosperar a pretensão autoral. Veja-se: Como se pode notar no documento de fls. 1003/1004, há a informação de que a autora não declarou qualquer espécie de recolhimento de COFINS incidente sobre eventuais Receitas Brutas Financeiras. Observando-se atentamente o Contrato Social da autora, em anexo a sua inicial, pode ser verificado que a mesma é de fato contribuinte da COFINS, submetendo-se, no entanto, a duplo regime de tributação pela exação. (...) Entretanto, o comércio de combustíveis não é o único objeto social da empresa, como verificado na transcrição do Contrato Social. A Receita Bruta Operacional, ou seja, o faturamento, advindo da comercialização de peças e acessórios para veículos, bebidas, refrigerantes, produtos alimentícios em embalagens para viagem, carvão vegetal, cigarros, lavagem, lubrificação, borracharia e estadia de veículos sujeita-se normalmente à tributação pela COFINS. E relativamente a esta Receita, a que não decorrente da comercialização de combustíveis, entrou no cálculo da referida exação. Mas, conforme se verifica das informações prestadas pela RFB, não houve qualquer menção, nas DIPJ's da autora dos anos de 2001/2004, sobre o auferimento de Receita Bruta Financeira. É, portanto, plenamente destituído de interesse de agir a pretensão à restituição de valores recolhidos a título de COFINS sobre a receita financeira, uma vez que a mesma não existiu." - destacou-se.
8. Embargos de declaração, opostos pela União Federal, acolhidos no sentido de sanar as omissões apontadas e julgar improcedente o pedido, consoante os termos aqui explicitados, condenando-se a autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado - R$ 7.343,17, com posição em dezembro/2006, -, na forma do disposto no artigo 85, § 3º, do CPC.            

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000016-64.2007.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 06/03/2024, Intimação via sistema DATA: 02/04/2024)

Assim, é de ser mantida a sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito pela ilegitimidade ativa da impetrante."

O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida.

Quanto ao mérito da decisão impugnada, verifica-se que a matéria foi analisada de acordo com entendimento do C. STF, em sede de repercussão geral, e desta E. Quarta Turma.

Portanto, considerando que no presente agravo não foi apresentado nenhum fundamento apto a infirmar a decisão transcrita, mantenho integralmente o posicionamento adotado. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno da impetrante.  

É o voto.