PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
4ª Turma
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5029053-80.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TRANS PANTANAL LTDA
Advogado do(a) APELADO: CARLA ANDREIA ALCANTARA COELHO PRADO - SP188905-A
OUTROS PARTICIPANTES:
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Relatório
Trata-se de embargos de declaração (ID 354168030) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 349242918) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Trans Pantanal Ltda., em face de ato do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal do Brasil em São Paulo, objetivando obter provimento jurisdicional objetivando provimento jurisdicional que assegure o direito da impetrante de não incluir o ISS, ICMS-ST, PIS e COFINS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como da base de cálculo do IRPJ e CSLL no período em regime de apuração pelo lucro presumido. Requereu, ainda, o reconhecimento o direito à compensação do indébito tributário, relativo aos valores recolhidos indevidamente. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado: “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. ICMS-ST. TEMA 1125 DO STJ. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese:“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” 2. Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. 3. Consignou que: “Se o ICMS-ST não for expurgado do quantum devido relativamente às referidas contribuições, impõe-se reconhecer que se está a permitir que a União exija essas exações sobre grandezas não previstas tanto no texto constitucional quanto nos diplomas legais de regência, autorizando a cobrança de tributo além do que previsto no nosso ordenamento jurídico, em descompasso com o princípio da legalidade estrita, o que ensejaria enriquecimento sem causa”. 4. O contribuinte substituído tributário tem direito à exclusão do ICMS-ST, destacado na nota fiscal do substituto tributário, da base de cálculo do PIS e da COFINS e, consequentemente, direito à repetição dos valores indevidamente recolhidos, por meio da compensação, respeitando-se a prescrição tal qual como fixada na r. sentença, considerando que não houve irresignação da parte contrária quanto a esse tópico, sob pena de reformatio in pejus. 5. Incabível o provimento ao pedido subsidiário, qual seja, a limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final, porquanto resultaria ofensa ao princípio da isonomia, diferenciando o contribuinte próprio do contribuinte substituído. 6. Entendo ser plenamente cabível a aplicação em relação ao ISS do mesmo raciocínio utilizado no julgamento do RE nº 574.706, o qual estabeleceu o afastamento do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, porquanto o referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributos devido aos Municípios. 7. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014, uma vez que tal tributo apresenta a mesma sistemática de arrecadação do ICMS. 8. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, todavia, diante da falta de insurgência da impetrante quanto ao tema, deve ser mantido os termos expostos na r. sentença. 9. Apelo e remessa oficial desprovidos.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois a exclusão do ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF no RE nº 574.706, sendo que o C. STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, ainda, a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616 (tema nº 118). Quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, restou omisso o v. acórdão, consubstanciado no novo marco temporal fixado pelo C. STJ no julgamento do tema 1125 e o entendimento exarado pelo STF no tema 1279, entende-se necessário o aclaramento do v. acórdão para que seja considerada como indevida a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS somente para os FATOS GERADORES ocorridos após 15/03/2017 e não do recolhimento indevido. E, ainda, tratando-se de compensação operada na via administrativa, aplica-se o tema 345 do STJ, de modo que a compensação é regida pela lei vigente à época do encontro de contas, o que equivale, no âmbito da Receita Federal do Brasil, à data da apresentação de cada DCOMP. Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada manifestou-se nos autos (ID 333704134). É o relatório.
Voto
Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III). Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacados nas notas fiscais dos serviços do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE nº 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN. Ademais, entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito. É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). Com relação à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS com razão a embargante. O C. Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema 1125, sob o rito dos recursos repetitivos, que trata sobre possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS devidas pelo contribuinte substituído, firmou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária “progressiva.” Confira-se a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.) grifei. Nesse mesmo julgamento houve, ainda, a modulação dos efeitos que se deu da seguinte forma: “Na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.” Entendeu a Corte Superior que há a necessidade de conferir ao ICMS-ST o mesmo tratamento dado ao ICMS ordinário, na forma da orientação proveniente da Suprema Corte (Tema 69 da repercussão geral). Em ambos os casos se verifica a existência de ônus fiscal e não receita ou faturamento do contribuinte, sendo incabível distinção diversa, que ultrapasse a sistemática relativa ao mecanismo de arrecadação. E mais, ainda consignou que: “Se o ICMS-ST não for expurgado do quantum devido relativamente às referidas contribuições, impõe-se reconhecer que se está a permitir que a União exija essas exações sobre grandezas não previstas tanto no texto constitucional quanto nos diplomas legais de regência, autorizando a cobrança de tributo além do que previsto no nosso ordenamento jurídico, em descompasso com o princípio da legalidade estrita, o que ensejaria enriquecimento sem causa”. Ademais, o C. STJ, em nova modulação, em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial nº 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF, transcrevo o julgado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. EXCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. MARCO TEMPORAL. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA. TEMA 69 DO STF. OBSERVÂNCIA. 1. Figurando a modulação de efeitos como elemento constante expressamente do voto condutor do precedente, a circunstância de não haver menção dela na ementa ou na certidão de julgamento não torna o acórdão obscuro ou omisso. 2. O acórdão embargado, proferido sob o regime dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva" (Tema 1.125 do STJ). 3. No voto condutor do julgado, restou evidente o entendimento da Primeira Seção segundo o qual os contribuintes do ICMS – sujeitos ou não ao regime de substituição tributária – se encontram em equivalente situação jurídica, havendo distinção apenas quanto ao mecanismo especial de recolhimento do tributo estadual, o que não justificaria tratamento diverso quanto ao cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, à luz do disposto nas leis federais de regência, do princípio da igualdade tributária e da tese fixada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, a saber: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.” 4. Deve-se reconhecer que a modulação dos efeitos, tal como redigida no acórdão embargado, representou obscuridade que merece ser esclarecida, porquanto, diante da identidade entre os Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, reconhecida por toda a extensão do voto e da ausência de mutação jurisprudencial do STJ, deve ser ressaltado que a modulação a ser observada é aquela já definida pela Suprema Corte, onde efetivamente sobreveio nova orientação, que se mostrou contrária à Súmula 258 do extinto TFR e ensejou inclusive o cancelamento das Súmulas 67 e 94 do STJ. 5. A modulação dos efeitos busca concretizar parâmetros de segurança jurídica, na forma do art. 927, § 3º, do CPC/2015, sendo mais coerente com a finalidade da referida norma se valer, para fins de fixação de regra de transição, do mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, em relação ao qual o presente recurso especial representativo de controvérsia guarda clara simetria. 6. Embargos de declaração acolhidos parcialmente.” (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.958.265 – SP, Primeira Seção, jul. 20/06/2024, Publicação em 26/06/2024) Ressalto que o E. Supremo Tribunal Federal interpretou a tese definida no Tema 69 (RE 574.706-PR) para estabelecer que, à vista da modulação dos efeitos, no caso das ações propostas após 15 de março de 2017, os valores a serem compensados devem abranger os fatos geradores ocorridos a partir dessa data. Precedentes: RE 1.446.174, RE 1.426.778, RE 1.413.879, RE 1.427.658, RE 1.429.928. Nesse sentido, confira-se: “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de admitir o recebimento de embargos de declaração como agravo interno, na hipótese de a parte recorrente impugnar todos os fundamentos da decisão embargada e buscar os excepcionais efeitos infringentes. Precedente. 2. Em atenção à celeridade processual, na hipótese de os fundamentos apresentados serem suficientes para a compreensão da controvérsia, dispensa-se, inclusive, a intimação da parte para complementar as razões. Precedente: Rcl 32.796-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes. 3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. 5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 6. Embargos de declaração recebidos como agravo interno, a que se nega provimento.” (g.n.) (STF, RE 1437139-ED, Primeira Turma, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-s/n DIVULG 18-07-2023, PUBLIC 19-07-2023 JULG-03-07-2023) No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 11/11/2022 de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, com observância da prescrição quinquenal. Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos pela taxa SELIC e com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação, conforme entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 170-A do CTN. No mais, considerando a data do ajuizamento da demanda e o decidido pelo e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, sob o regime dos recursos repetitivos, no qual foi firmado o entendimento de que "em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente". (destaque nosso) O direito da impetrante à compensação administrativa, regulada pelo regime normativo vigente no momento do encontro de contas, deve ser analisado pela Autoridade administrativa, desde de que atenda aos requisitos próprios. No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 5º, LXX, ‘b’, 97, 145, §1º, 150, I, 155, §2º, I, 156, III e §3º, e 195, I, “b”, da CF, artigos 3º, 109, 110, 113, §1º, 156, 168, I, 170, e 170-A, do CTN, artigos 468, 472 e 474; 489, §1º, IV a VI; 502; 503; 506; 926; 927, III e §3º; 1.022; 1.030, III; 1.035, §5º; 1.036, §1º; 1.039 e 1.040, II e III, do CPC, artigos 354; 368; 375; e 379, do CC, art. 5º da LINDB; artigos 6º, § 3º e 22 da Lei 12.016/2009, art. 2º-A da Lei 9.494/1997, artigos 93 e 103 da Lei 8.078/90 (CDC); artigo 27 da Lei 9.868/99, artigos 5º e 7º da LC 116/2003, art. 3º da LC 7/70, art. 2º da LC 70/91, art. 12, §1º, III e §5º do Decreto-lei nº 1.598/77; art. 3º da Lei nº 9.718/1998, artigos 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; artigos 74 e 74-A da Lei 9.430/1996; artigo 89, §3º da Lei 8.212/1991 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil. Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, apenas para estabelecer que a compensação deve ser restrita aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, com observância da prescrição quinquenal, conforme decido no Tema 1125 do C. STJ e Tema nº 69 do E. STF. É o voto.
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Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO EXISTENTE. TEMA 1279 DO E. STF. FATO GERADOR. MODULAÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos pela União Federal com a finalidade de sanar omissão quanto à modulação na exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS determinado no Tema nº 1279 do E. STF, bem como pela indevida exclusão do ISS base de cálculo do PIS e da COFINS. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão/contradição no acórdão embargado acerca da modulação considerando o fato gerador (a partir de 15/03/2017) e não o pagamento indevido do tributo, bem como pela não aplicação do Tema 69 do E. STF para a exclusão do ISS. III. Razões de decidir 3. Os embargos de declaração somente são cabíveis em casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com parcial razão a União Federal, vez que a ação foi ajuizada em 11/11/2022 de maneira que os valores a serem compensados serão restringidos aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, com observância da prescrição quinquenal. IV. Dispositivo e tese 4. Embargos parcialmente acolhidos. Tese de julgamento: "Existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, acolhem-se parcialmente os embargos opostos sob tais fundamentos.” Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 1279; STJ, EDcl no REsp nº 1.958.265 – SP, Primeira Seção, jul. 20/06/2024, Publicação em 26/06/2024. |
ACÓRDÃO
Relator do Acórdão
