O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO e pela parte impetrante contra acórdão proferido por esta 3ª Turma, que, por maioria, exerceu juízo parcialmente positivo de retratação, “para assegurar a fruição dos benefícios fiscais do PERSE enquanto vigentes, assim como a repetição de indébito, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.05.2022”.

  

Em suas razões recursais (ID 350764663), a União sustenta a ocorrência de contradição no v. acórdão quanto à aplicação da tese repetitiva do Tema 1283, “ao afirmar que o impetrante apresentou comprovante da inscrição no Cadastur, com data de validade de 30.05.2022 a 30.05.2024, fazendo jus ao enquadramento no PERSE para fins de fruição dos respectivos benefícios fiscais enquanto vigentes, para os fatos geradores ocorridos a partir de 30.05.2022 (data de sua inscrição no CADASTUR), conforme previsto na Lei n.º 14.859/2024”.

 

Alega omissão no julgado “ao examinar a matéria à luz do art. 4º-B, §2º, da Lei 14.148/2021, incluído pela Lei 14.859/2024, segundo o qual ‘a habilitação posterior não impede a aplicação do benefício fiscal sobre períodos Anteriores’”, não retroagindo ao período precedente ao regime estabelecido pela Lei 14.859/2024. Afirma omissão quanto à aplicação da regra do art. 111 do CTN.

 

Pontua a ocorrência de omissão quanto ao fato de que a ampliação do marco temporal para regularização no Cadastur somente se aplica às atividades econômicas listadas na nova redação do § 5º do art. 4º da Lei 14.148/21, dada pela Lei nº 14.859/2024, que regularizaram tal cadastro até 30/05/2023, razão pela qual a impetrante não faria jus ao benefício, uma vez que a atividade por ela exercida, qual seja, CNAE 56.11-2-03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, não estaria abarcada nas atividades previstas na Lei nº 14.859/2024.

 

A parte impetrante, em seu recurso (ID 352289701), argumenta a existência de omissão no v. acórdão, uma vez que deixou de especificar expressamente a possibilidade de restituir e/ou compensar os valores indevidamente recolhidos.

 

Intimadas para os fins do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, a União deixou de apresentar resposta aos aclaratórios (ID 352694093) e a parte impetrante apresentou impugnação (ID 352711765). 

  

É o relatório.

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

 

Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil são hipóteses de cabimento dos embargos de declaração em face de qualquer decisão judicial a existência de erro material, de obscuridade, de contradição ou de omissão relativa a ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. 

 

 

DOS ACLARATÓRIOS DA UNIÃO

 

No que tange ao recurso da União, em que apontada contradição quanto à aplicação da tese repetitiva do Tema 1283 do STJ, omissão em ao examinar a matéria à luz do art. 4º-B, §2º, da Lei 14.148/2021, incluído pela Lei 14.859/2024, e omissão no que concerne à aplicação do art. 111 do CTN, assim constou do v. acórdão (ID 347417454):

 

“A 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n.º 1.283 (REsp n.ºs 2.126.428, 2.126.436, 2.130.054, 2.138.576, 2.144.064 e 2.144.088), firmou tese no sentido de que ‘1) É necessário que o prestador de serviços turísticos esteja previamente inscrito no CADASTUR, conforme previsto na Lei 11.771/2008, para que possa se beneficiar da alíquota zero relativa ao PIS/COFINS, à CSLL e ao IRPJ, instituído pelo art. 4º da Lei 14.148/2021 no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE)’

[...]

Entretanto, no curso da presente demanda (ajuizada em 13.02.2023), entrou em vigor a Lei n.º 14.859/2024, publicada em 23.05.2024, a qual, em seu artigo 1º, modificou a redação do artigo 4º da Lei n.º 14.148/2021, passando a dispor, sem alteração quanto à exigência de exercício, na data de 18 de março de 2022, das atividades econômicas objeto do benefício fiscal, que, para o enquadramento no PERSE de pessoas jurídicas prestadoras de serviços turísticos cujos CNAE expressamente relacionou, há necessidade de regularidade da situação no Cadastur, seja na data de 18 de março de 2022, seja por meio de regularização naquele cadastro até 30 de maio de 2023:

[...]

No caso concreto, o acórdão desta 3ª Turma, ora objeto de juízo de retratação, ao estabelecer "o reconhecimento da ilegalidade do quanto disposto no § 2º, do artigo 1º, da Portaria ME n.º 7.163/2021 e, por consequência, o direito ao enquadramento no PERSE", afastou-se da tese firmada pelo c. STJ no Tema Repetitivo n.º 1.283.

 

Entretanto, no curso da presente demanda (ajuizada em 13.02.2023), entrou em vigor a Lei n.º 14.859/2024, publicada em 23.05.2024, a qual, em seu artigo 1º, modificou a redação do artigo 4º da Lei n.º 14.148/2021, passando a dispor, sem alteração quanto à exigência de exercício, na data de 18 de março de 2022, das atividades econômicas objeto do benefício fiscal, que, para o enquadramento no PERSE de pessoas jurídicas prestadoras de serviços turísticos cujos CNAE expressamente relacionou, há necessidade de regularidade da situação no Cadastur, seja na data de 18 de março de 2022, seja por meio de regularização naquele cadastro até 30 de maio de 2023”.

No caso em tela, verifica-se, ainda, que a União, em seu recurso, afirma que “o contribuinte não faz jus ao gozo do benefício, pois não possuía inscrição no CADASTUR à época da edição da Lei 14.148/2021 (Tema Repetitivo 1283), e sua atividade - 56.11-2-03 - Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares - não está abarcada dentre as atividades previstas na Lei nº 14.859/2023 e que poderiam se beneficiar da extensão do prazo para inscrição no CADASTUR até 30/05/2023”.

 

Quanto ao ponto, tal questão foi tratada no acórdão originário (ID 290068805), em que foi reconhecido que o contribuinte faria jus ao benefício do Perse, limitando a fruição, independentemente da comprovação de situação regular no Cadastur em 18.03.2022, apesar da exclusão do CNAE pela Portaria ME nº 11.266/22, enquanto durasse a anterioridade.

 

No juízo de retratação, restrito à matéria devolvida à apreciação da corte, qual seja, apenas e tão somente à necessidade de inscrição prévia no Cadastur, foi feita a restrição do direito, antes fixado a partir de 18.03.2022, para a data de 30.05.2022, sem alteração do termo final após as anterioridades, constando do item 3 da ementa “Há que se apreciar a alteração legislativa ocorrida no curso da demanda, em que viabilizada a regularização no Cadastur até 30.05.2023, conforme previsto na Lei n.º 14.859/2024, o que encontra respaldo legal na previsão contida no artigo 493 do CPC, cabendo ressaltar que as normas da parte geral do Código de Processo Civil aplicam-se subsidiariamente ao mandado de segurança (Lei n.º 12.016/2009).  Precedente da 3ª Turma”.

 

 

DOS ACLARATÓRIOS DA PARTE IMPETRANTE

 

Da análise do acórdão recorrido, tem-se que fora reconhecida a fruição dos benefícios fiscais do PERSE enquanto vigentes, assim como a repetição de indébito, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 30.05.2022. Não foram, contudo, estabelecidos os critérios para realização da repetição do indébito

 

Assim, acolho os embargos de declaração para complementar o v. acórdão de ID 347417454 a fim de sanar a omissão. 

 

Observa-se que na inicial a parte impetrante requereu que fosse “declarado o seu direito de ser restituída dos valores indevidamente recolhidos a título de tais tributos desde a competência 01/01/2023 e/ou que eventualmente venham a ser recolhidos no curso do presente mandamus - respeitando-se o prazo de 60 meses do benefício -, seja via compensação com débitos de tributos federais vencidos ou vincendos ou restituição em espécie (via cumprimento de sentença ou restituição administrativa), nos termos dos artigos 74 da Lei nº 9.430/1996, 156, II, 165, I, 168, I, 170 e 170-A do CTN e 26-A, da Lei nº 11.457, de 2007, bem como das Súmulas STJ nºs. 213 e 461, acrescendo-se ao crédito restituível juros de mora calculados pela taxa SELIC”.

 

Assim, observado o prazo quinquenal de prescrição disposto no artigo 168, I, do CTN, contado da data do ajuizamento desta ação, reconheço o direito à compensação e restituição dos valores recolhidos indevidamente a partir da competência 01.01.2023, restritos a fatos geradores ocorridos a partir de 30.05.2022.

 

Quanto ao ponto, o reconhecimento do direito à compensação não é de cunho de meramente declaratório, mas, sim, condenatório, uma vez que obriga a União a suportar a compensação daquilo cuja conclusão, em regra, implicaria execução nos próprios autos.  

  

Na forma dos artigos 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95 e 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, bem como das teses fixadas nos Temas n.º 810/TSF e 905/STJ, os créditos serão atualizados pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic (composta de taxa de juros moratórios e correção monetária), calculada a partir do recolhimento indevido (Súmula STJ n.º 162) até o mês anterior ao da repetição, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.   

 

Após o trânsito em julgado (artigo 170-A do CTN), poderá ser requerida a compensação do indébito administrativamente junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, observando-se o disposto nos artigo 74 da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A da Lei n.º 11.457/2007, vigentes na data da propositura da ação, ressalvando-se o direito de proceder à compensação em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos da tese firmada pelo c. STJ no julgamento do Tema Repetitivo n.º 265 (REsp n.º 1.137.738/SP).  

 

Ressalta-se que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar os procedimentos necessários para o requerimento administrativo da compensação (artigo 74, § 14, da Lei n.° 9.430/96 e artigo 26-A, § 2º, da Lei n.º 11.457/2007).

 

No que tange à restituição, em espécie, do indébito, tem-se que, na via administrativa, encontra-se expressamente assegurada e regulamentada nos artigos 165 do CTN, 66, § 2º, da Lei n.º 8.383/91 e 73 da Lei 9.430/96:  

  

CTN: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:  

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...]” (g.n..)  

  

Lei n.º 8.383/91: “Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente. [...]  

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição. [...]” (g.n.)  

  

Lei n.º 9.430/96: “Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.”  

  

Contudo, na hipótese da restituição decorrente de decisão judicial, estabeleceu-se dissenso jurisprudencial quanto à possibilidade de sua realização na via administrativa, ainda que não houvesse óbice da Administração Tributária.  

  

A questão resulta do quanto disposto no artigo 100 da Constituição, que estabelece que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.  

  

O e. Supremo Tribunal Federal, em 08.08.2015, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 831, delimitado como “obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva”, reafirmou sua jurisprudência e firmou tese no sentido de que “o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.  

  

Posteriormente, em 13.09.2019, a Corte Suprema julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 250/DF para estabelecer a necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor):  

  

“ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.” (STF, Pleno, ADPF 250, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.09.2019)  

  

Ainda, em 10.02.2010, no julgamento pelo c. Superior Tribunal de Justiça do Tema Repetitivo n.º 228 (REsp n.ºs 1.114.404/MG e 937.890/SP), delimitado como “questiona-se se é facultado ao contribuinte que detém crédito contra a Fazenda Pública por tributo indevidamente pago optar pela restituição via precatório ou compensação, conforme previsão legal do ente tributante”, e assim analisado, fixou-se a tese no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, posteriormente convertida na Súmula STJ n.º 461.  

  

É importante frisar que, após o decidido pelo e. STF, a Secretaria da Receita Federal do Brasil passou a obstar a restituição, na via administrativa, de valores decorrentes de condenação judicial, conforme se verifica no Parecer PGFN/CAT n.º 2.093/2011, na Solução de Consulta COSIT n.º 239/2019, e posteriores redações das Instruções Normativas que regulam a restituição tributária na via administrativa, em relação àquela que constava do artigo 70 da revogada Instrução Normativa RFB n.º 900/2008.  

  

Não obstante, a Corte Superior vinha adotando entendimento no sentido de que o contribuinte pode optar pela restituição na via administrativa, mormente em sede de mandado de segurança, conforme precedentes de suas 1ª e 2ª Turmas:  

  

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ/CSLL. MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO A DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO NA VIA ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...]  

4. Também em relação à possibilidade de se assegurar, na via administrativa, o direito à restituição do indébito tributário reconhecido por decisão judicial em mandado de segurança, o acórdão embargado seguiu a jurisprudência firmada por ambas as turmas integrantes da Primeira Seção de que "o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1.895.331/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021). [...]” (STJ, 1ª Turma, EDcl/REsp 1951855, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, j. 13.03.2023)  

   

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei 8.383/1991 e 74, caput, da Lei 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito, e não à restituição por precatório ou RPV. Isso porque a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, possibilitando o posterior recebimento desse valor pela mediante precatório, implica utilização do Mandado de Segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269 do STF. 2. Agravo Interno não provido.” (STJ, 2ª Turma, AgInt/AREsp 1945394, relator Ministro Herman Benjamin, j. 21.02.2022)  

 

Sedimentando a questão, o Tribunal Pleno do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à matéria (Tema n.º 1.262 – RE 1.420.691) e, reafirmando sua jurisprudência, firmou tese no sentido de que “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”: Segue a ementa do acórdão: 

  

“Recurso extraordinário. Representativo da controvérsia. Direito constitucional e tributário. Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial. Inadmissibilidade. Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100). Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário provido. 1. Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2. Recurso extraordinário provido. 3. Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (STF, Pleno, relatora Ministra Rosa Weber, j. 21.08.2023)  

  

  

Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, a quem compete assegurar o devido atendimento dos preceitos da Carta, entendo que é incabível a restituição, em espécie, na via administrativa.  

  

Assim, uma vez reconhecida judicialmente a existência de valores de tributos recolhidos indevidamente ou a maior, cabe ao contribuinte optar pela sua compensação, na via administrativa, ou por sua restituição em espécie, por meio de precatório.  

   

Quanto ao ponto, cabe destacar a situação peculiar do contribuinte que, por opção própria, elege a via judicial mandamental para satisfação de seus direitos. 

  

Previsto na Constituição (artigo 5º, LXIX) como garantia fundamental para proteção de direito líquido e certo, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, o mandado de segurança não se confunde – nem pode ser confundido – com ação de cobrança, sob pena de se aviltar seu caráter garantidor de direitos fundamentais especialmente protegidos pela Carta. 

  

Nesse sentido, a Corte Suprema já editara os enunciados de Súmula n.ºs 269 (“O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”) e 271 (“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”). 

  

Destaca-se que a Lei n.º 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança, estabeleceu em seu artigo 14, § 4º, que “o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”. 

  

Nessa compreensão de executoriedade, na própria via mandamental, de valores devidos a partir da impetração, reafirmada pelo e. STF para o quanto devido pela Fazenda Pública independentemente da natureza jurídica do crédito, entendo possível a restituição em espécie do indébito tributário, por meio de cumprimento de sentença nos próprios autos do mandado de segurança, apenas dos valores devidos a partir da impetração, até a efetiva implementação da ordem concessiva. 

 

Quanto aos valores pretéritos à impetração reconhecidos na ordem concessiva, caberá ao contribuinte, nas vias próprias, pugnar pela restituição em espécie, por meio de precatório. 

  

Ante o exposto, nego provimento aos embargos de declaração opostos pela parte União e dou parcial provimento aos embargos de declaração opostos pela impetrante para sanar a omissão aduzida, fixando os parâmetros supra definidos quanto à compensação e restituição.

 

É como voto.