A parte autora ajuizou a presente demanda para requerer a revisão de seu benefício pensão por morte. 

O juiz singular proferiu sentença e julgou improcedente o pedido.  

Inconformada, recorre a parte autora para postular a reforma da sentença.  

Ausentes contrarrazões.  

É o relatório.  

  

No caso concreto verifico que a sentença restou assim fundamentada: 

“Vistos. 

Trata-se de ação ajuizada por KETHELLYN (...) e KAREN (...) em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, na qual pretende a revisão da renda mensal inicial do seu benefício pensão por morte, sob o fundamento de inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, da EC 103/2019, a fim de que sejam mantidas as regras de cálculo e coeficiente previstas no artigo 44 da Lei nº 8.213/91. 

Citado, o INSS apresentou contestação, pugnando pela improcedência do pedido. 

É a síntese do necessário. Decido. 

A ação comporta o julgamento antecipado do pedido, nos termos do art. 355, I, do CPC, tendo em vista a desnecessidade de produção de outras provas. 

Não se pode olvidar que vetusta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece diretiva segundo a qual inexiste direito adquirido a regime jurídico e, por consequência, a regimes previdenciários. 

Ademais, todo o sistema normativo está sob o pálio do princípio tempus regit actum. Vale dizer, no momento em que surge o fato gerador alusivo a situações fáticas previstas no regime previdenciário (morte, invalidez, aposentadoria etc) verifica-se em que momento houve o implemento da completude dos requisitos legais para, só então, saber quais são as regras aplicáveis em conformidade com três variáveis, a saber: (i) submissão total ao vetusto regime; (ii) submissão às regras de transição; e, por fim, (iii) a aplicação do novo regime. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico, consoante ementa a seguir reproduzida: 

“CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA LEI IMPUGNADA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PERDA PARCIAL DO OBJETO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE PREJUDICADA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ARTIGO 36, § 1º, DA LEI Nº 3.189, DE 22 DE FEVEREIRO DE 1999, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, POR VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA A DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a revogação expressa ou tácita da norma impugnada, bem como sua alteração substancial, após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes. Vocação dessa espécie de ação constitucional a assegurar a higidez da ordem jurídica vigente. Considerando a alteração substancial do ato normativo impugnado, a ação direta de inconstitucionalidade está parcialmente prejudicada. 2. Alegação de inconstitucionalidade material por violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal. O artigo 36 da Lei Estadual nº 3.189/199 efetivou a extinção dos pensionamentos aos dependentes de servidores do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro, derivados do regime especial instituído pela Lei nº 7.301/73. O parágrafo 1º ressalva os pensionamentos já devidos à época da edição da lei, cujo pagamento passou a ser efetuado pela RIOPREVIDÊNCIA. Impossibilidade de extensão da ressalva a quem tinha mera expectativa de direitos, não protegida constitucionalmente. O STF tem entendimento assente no sentido de que não se pode invocar direito adquirido a regime jurídico, inclusive o previdenciário. 3. Ação conhecida em parte para julgar o pedido improcedente.” (ADI 2049, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 25-11-2019 PUBLIC 26-11-2019). 

Nessa linha, a Emenda Constitucional estabeleceu expressamente em seu artigo 3º, verbis: 

“Art. 3º A concessão de aposentadoria ao servidor público federal vinculado a regime próprio de previdência social e ao segurado do Regime Geral de Previdência Social e de pensão por morte aos respectivos dependentes será assegurada, a qualquer tempo, desde que tenham sido cumpridos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte. 

§ 1º (omissis) 

§ 2º Os proventos de aposentadoria devidos ao segurado a que se refere o caput e as pensões por morte devidas aos seus dependentes serão apurados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios.”   

Nessa perspectiva, o poder constituinte derivado pode alterar situações em relação às quais ainda não houve o implemento de todos os requisitos da lei anterior, não havendo possibilidade de o Poder Judiciário alterar o que previsto na novel Emenda Constitucional se, para tanto, não houve visceral afronta a cláusulas pétreas. 

Forçoso concluir assim que, diante da inexistência de direito adquirido a regime previdenciário, pode a Constituição prever novas regras previdenciárias, as quais incidirão imediatamente, consoante decidido pelo Supremo no AI 583.202-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 8-11-2011, Primeira Turma. 

Embora ainda não tenha sido encerrado o julgamento da ADI 6279 que questiona o art. 26 da EC 103/2019, já foi proferido voto pelo Min. Relator Roberto Barroso julgando improcedente o pedido. Ademais, já foi analisada e afastada, no julgamento da ADI 7051, a inconstitucionalidade do art. 23 da EC 103/2019, que pela conexão com a matéria aqui tratada, passo a transcrever: 

"Direito constitucional e previdenciário. Ação direta de inconstitucionalidade. Reforma da Previdência Social. Emenda Constitucional nº 103/2019. Critérios de cálculo da pensão por morte no RGPS. 1. Ação direta contra o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixou novos critérios para o cálculo da pensão por morte no regime geral (RGPS) e nos regimes próprios de previdência social (RPPS). A requerente se volta, especificamente, contra a norma referente ao RGPS. O contexto da nova Reforma da Previdência 2. A população brasileira está vivendo mais. De acordo com projeções da Organização das Nações Unidas, em 2100, o Brasil será o 10º maior país do mundo em proporção de idosos. Em paralelo, a população em idade ativa vem diminuindo, em razão da queda na taxa de fecundidade. Com isso, há menos jovens para financiar os benefícios dos mais idosos. 3. O déficit previdenciário é incontestável e teve piora significativa nos últimos anos. O pagamento de aposentadorias e pensões consome fatia relevante do PIB e do orçamento estatal, deixando poucos recursos para setores como saúde e educação. Reformas na Previdência Social que reduzam o endividamento público podem ter impactos macroeconômicos positivos, como o estímulo ao consumo e à produção. Vetores interpretativos aplicáveis ao caso 4. Dever de autocontenção judicial. As questões abrangidas pela reforma previdenciária são divisivas, de difícil obtenção de consenso. A cautela e deferência próprias da jurisdição constitucional acentuam-se aqui pelo fato de se tratar de uma emenda à Constituição, cuja aprovação tem o batismo da maioria de três quintos de cada Casa do Congresso Nacional. Além disso, a intervenção do Poder Judiciário deve ter em conta os limites impostos por sua capacidade institucional e pelos efeitos sistêmicos que as decisões judiciais podem produzir nessa matéria. Análise do vício de inconstitucionalidade alegado 5. Novos critérios de cálculo da pensão por morte (art. 23 da EC nº 103/2019), que asseguram uma cota familiar de 50%, mais uma cota por dependente de 10% dos proventos do segurado falecido. O patamar está próximo à realidade de outros países e é compatível com os valores de pensão alimentícia comumente fixados pelo Poder Judiciário. Ademais, leva em conta as condições de elegibilidade para os benefícios previdenciários estabelecidas pela legislação brasileira, tais como a idade dos beneficiários e o tempo de convívio marital ou de união estável. Qualquer interferência judicial no montante da prestação deveria considerar todos esses aspectos, o que se mostra praticamente inviável. Os limites oriundos da capacidade institucional do Judiciário e o risco de efeitos sistêmicos recomendam, também aqui, a autocontenção. Conclusão 6. Improcedência do pedido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: 'É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social'. 

Decisão 

Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que julgava improcedente o pedido formulado na ação direta e propunha a fixação da seguinte tese de julgamento: "É constitucional o art. 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte no Regime Geral e nos Regimes Próprios de Previdência Social", no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli e André Mendonça, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Falou, pelo amicus curiae, o Dr. Anderson de Tomasi Ribeiro. Plenário, Sessão Virtual de 17.2.2023 a 28.2.2023."   

Assim, diante do Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 7.051/DF, que declarou a constitucionalidade do artigo 23, caput, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a pensão por morte, não se pode haver outra interpretação em relação ao artigo 26, § 2º, inciso III e §5º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, que fixa novos critérios de cálculo para a aposentadoria por incapacidade permanente, haja vista a inegável similaridade das matérias. 

Por outro lado, quanto à inconstitucionalidade especificamente suscitada pela parte autora, do artigo 26, §2º, inciso III, e §5º, da EC 103/2019, que alterou o método de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria por invalidez, por sua vez, base de cálculo da pensão por morte, cumpre observar que, no âmbito do RE 1396466, de relatoria da Min. Rosa Weber, julgado em 08/09/2022, restou decidida a manutenção da legislação em vigor, rejeitando-se a alegação de inconstitucionalidade dos dispositivos em comento: 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI) DA PENSÃO POR MORTE. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 279/STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 

(...) Sustenta a recorrente a inconstitucionalidade da alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 103/2019 relacionada à alteração da base de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) da pensão por morte. Defende a revisão da RMI de acordo com as regras vigentes anteriormente à alteração constitucional. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 1º, III, e 3º, III, da Lei Maior. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. A 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul manteve a sentença que julgou improcedente o pedido autoral, porquanto tratando-se de óbito ocorrido depois da entrada em vigor da EC nº 103/2019, o cálculo da RMI da pensão por morte deve ser realizado de acordo com as novas regras. O acórdão está assim fundamentado: “Confirmo a sentença por seus próprios fundamentos, dentre os quais destaco: Trata-se de ação em que a parte autora pretende a revisão da RMI de sua pensão por morte, concedida a partir de 17/12/2020. Sustentou que a sistemática de cálculo da RMI da pensão por morte, introduzida pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, acarreta severa supressão de direitos, afrontando flagrantemente a garantia da cobertura do evento morte e, principalmente, a vedação ao retrocesso. Aduziu, outrossim, que a situação enfrentada também caracteriza severa violação a fundamentos – dignidade da pessoa humana – e objetivos da República Federativa do Brasil – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e regionais –, nos termos do artigo 1º, inciso III, e artigo 3, inciso III, ambos do Texto Constitucional. Inicialmente, destaco que se aplicam à pensão por morte as regras em vigor na data do óbito. Nesse sentido, a Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.’ Desse modo, considerando que o óbito da instituidora da pensão ocorreu em 04/04/2020, aplicam-se ao caso concreto as normas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019. No que se refere ao cálculo da RMI da pensão por morte, estabelece o art. 75 da Lei n.8.213/91: Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) A parte autora pretende que o valor da sua pensão por morte seja apurado exatamente na forma do dispositivo legal em questão. Acontece, no entanto, que a sistemática de cálculo da RMI da pensão por morte foi significativamente alterada com o advento da EC n. 103/2019, que assim estabelece no seu art. 23: Art. 23. A pensão por morte concedida a dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social ou de servidor público federal será equivalente a uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento). § 1º As cotas por dependente cessarão com a perda dessa qualidade e não serão reversíveis aos demais dependentes, preservado o valor de 100% (cem por cento) da pensão por morte quando o número de dependentes remanescente for igual ou superior a 5 (cinco). § 2º Na hipótese de existir dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão por morte de que trata o caput será equivalente a: I - 100% (cem por cento) da aposentadoria recebida pelo segurado ou servidor ou daquela a que teria direito se fosse aposentado por incapacidade permanente na data do óbito, até o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e II - uma cota familiar de 50% (cinquenta por cento) acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento), para o valor que supere o limite máximo de benefícios do Regime Geral de Previdência Social. §3º Quando não houver mais dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, o valor da pensão será recalculado na forma do disposto no caput e no § 1º. § 4º O tempo de duração da pensão por morte e das cotas individuais por dependente até a perda dessa qualidade, o rol de dependentes e sua qualificação e as condições necessárias para enquadramento serão aqueles estabelecidos na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. § 5º Para o dependente inválido ou com deficiência intelectual, mental ou grave, sua condição pode ser reconhecida previamente ao óbito do segurado, por meio de avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar, observada revisão periódica na forma da legislação. § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica. § 7º As regras sobre pensão previstas neste artigo e na legislação vigente na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderão ser alteradas na forma da lei para o Regime Geral de Previdência Social e para o regime próprio de previdência social da União. [...] Tratando-se de óbito ocorrido depois da entrada em vigor da EC n. 103/2019, o cálculo da RMI da pensão por morte deve ser realizado de acordo com as novas regras. A parte autora sustenta, contudo, que a nova forma de cálculo do valor da pensão por morte violou princípios constitucionais, na medida em que importou demasiado prejuízo ao dependente previdenciário. Não há dúvida de que os critérios de cálculo introduzidos pela EC n. 103/2019, para fins de apuração da RMI da pensão por morte, são prejudiciais ao dependente previdenciário, quando comparados aos critérios anteriores. Todavia, não verifico inconstitucionalidade da emenda constitucional neste ponto. Com efeito, o direito à concessão do benefício de pensão por morte aos dependentes previdenciários do segurado falecido foi preservado, ou seja, não houve violação ao princípio da proibição de retrocesso. Além disso, não há norma constitucional que determine que o valor da pensão por morte deve corresponder ao valor da aposentadoria percebida pelo segurado instituidor. É possível, portanto, que o valor da pensão por morte seja calculado em percentual (menor do que 100%) incidente sobre o valor da aposentadoria do segurado instituidor. A definição dos critérios de cálculo da pensão por morte, desde que não importem supressão do próprio benefício, constitui prerrogativa do legislador (no caso dos autos, do poder constituinte derivado). Em resumo, a redução do valor da pensão por morte, respeitados o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, não significa que houve violação a princípios constitucionais. Ressalto que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em recente julgado, decidiu pela aplicação da sistemática de cálculo introduzida pela EC n. 103/2019: […] É inegável que o fato gerador do direito ocorreu após a vigência da EC 103/2019, o que, pelo princípio do tempus regit actum, impõe a observância de suas regras no cálculo da prestação. Tenho, tal como a sentença, por constitucional tal alteração de regra de cálculo da pensão por morte, ainda que tenha reduzido, por exemplo, os percentuais de cotas/coeficientes em comparação com a legislação anterior, ressaltando que a alteração se aplica de forma isonômica a todos dependentes de segurados que faleceram após o começo de sua vigência, tampouco havendo óbice material à mencionada mudança de forma de apuração da prestação. Ministra Rosa WeberRE 1396466 / RS - RIO GRANDE DO SUL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ROSA WEBER Julgamento: 08/09/2022 Publicação: 13/09/2022   

No mesmo sentido, precedente do TRF da 3ª Região: “... tratando-se de novo benefício não acidentário, cujos requisitos foram cumpridos posteriormente à vigência da EC 103/2019, são aplicáveis as correspondentes disposições, mormente quanto à forma e cálculo do valor do benefício. (APELAÇÃO CÍVEL 50734203520224039999; Relator(a) Des. Fed. LEILA PAIVA; Origem TRF - TERCEIRA REGIÃO; Órgão julgador 10ª Turma; Data 28/09/2023)  

Em suma, considerando que, no caso dos autos, o óbito do segurado instituidor do benefício de pensão por morte ocorreu já na vigência da EC 103/2019, a renda mensal do referido benefício deva ser calculada segundo as novas regras da EC 103/19, de sorte que a parte autora não faz jus à revisão pretendida na petição inicial.   

DISPOSITIVO 

Diante do exposto, resolvo o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTE o pedido. 

Sem custas e honorários. 

Defiro a gratuidade de justiça. 

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa no sistema processual. 

Publicada e registrada neste ato. 

Intimem-se.”  

   

Recorre a parte autora para sustentar a possibilidade de revisão do benefício com base nas normas anteriores à EC 103/2019. Para tanto, aduz que deve ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 26, §2º, III e § 5º da EC 103/2019. 

Em que pesem as alegações da recorrente, verifico que o Juízo a quo analisou a questão devolvida com acerto e a sentença restou bem fundamentada. 

Com efeito, os benefícios por incapacidade temporária e permanente têm fatos geradores distintos. Para um, o fato gerador é o início da incapacidade temporária e, para outro, da incapacidade permanente. 

Nesse sentido:   

EMENTA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RMI. REGRAS DE CÁLCULO. EC 103/2019. CONSTITUCIONALIDADE.  

1. A DII PERMANENTE É INCONTROVERSA E POSTERIOR AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 103/2019, DE 13/11/2019, MOTIVO PELO QUAL O CÁLCULO DEVE OBEDECER O REGRAMENTO LÁ DISPOSTO. NESSE SENTIDO: 5064327-56.2020.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS, RELATORA ALESSANDRA GÜNTHER FAVARO, JULGADO EM 15/03/2021.   

2. A ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DA RMI DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE PROMOVIDA PELO ART. 26, §§ 2º E 5º, DA EC N 103/2019, NÃO AFRONTA O ART. 60, §4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, TAMPOUCO VIOLA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFÍCIOS E DA ISONOMIA, DE MODO QUE APLICÁVEL A TODOS OS SEGURADOS QUE FICARAM INVÁLIDOS APÓS O INÍCIO DE SUA VIGÊNCIA – EM SITUAÇÃO NÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO, DOENÇA PROFISSIONAL E DOENÇA DO TRABALHO.  

( 5000292-02.2022.4.04.7138, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ANDRÉ DE SOUZA FISCHER, julgado em 18/10/2022)   

 

A matéria está em análise na TNU que afetou a questão no Tema 318, ainda pendente de julgamento.  

Nessa toada, tendo expressa previsão legal e não sendo constatada flagrante inconstitucionalidade, não cabe ao Judiciário inovar o comando legal de forma incidental, em obediência ao princípio da separação dos poderes.   

 Nestes termos, a sentença deve ser mantida, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, que adoto como alicerce desta decisão, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/95.   

Destaco que o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, chancelou essa prática, fixando a seguinte tese: 

“Não afronta a exigência constitucional de motivação dos atos decisórios a decisão de Turma Recursal de Juizados Especiais que, em consonância com a Lei 9.099/1995, adota como razões de decidir os fundamentos contidos na sentença recorrida” (STF, Plenário Virtual, RE 635.729 RG/SP, rel. min. Dias Toffoli, j. 30/6/2011, DJe 23/8/2011, Tema 451).   

 

Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação.  

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), devidos pela parte autora, recorrente vencida. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98 do CPC – Lei nº 13.105/15. 

É o voto.  

  

 

 

  

 

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. PARTE AUTORA SUSTENTA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 26, § 2º III DA EC Nº 103/2019. BENEFÍCIOS COM FATOS GERADORES DISTINTOS. SENTENÇA MANTIDA.  RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.