O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com pedido de repetição de indébito (vide emenda à inicial de ID 255395156), ajuizada por Kaiser Serviços Médicos Ltda. em face da Fazenda Nacional. Pretende a autora a declaração de seu direito de não ser compelida ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal incidente sobre o aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias, o adicional de férias sobre as férias indenizadas, o auxílio-doença/acidente, o auxílio-alimentação, o salário-família, o vale-transporte e o abono-assiduidade. Requer, ainda, seja reconhecido seu direito à compensação e à restituição, administrativa ou judicialmente.

Proferida a sentença – integrada pela decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração – foi reconhecida a ausência de interesse de agir em relação à incidência sobre o salário-família e o vale-transporte pago em pecúnia; foi julgado parcialmente procedente o pedido, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de adicional relativo a férias indenizadas, auxílio-acidente, quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença, aviso prévio indenizado, abono-assiduidade, auxílio-alimentação in natura e, a partir de 11/11/2017, o auxílio-alimentação pago por meio de ticket-alimentação ou cartão-alimentação; e foi determinado à ré que, a partir do trânsito em julgado da sentença, receba como compensáveis os valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecedem a propositura da ação, bem como os respectivos valores pagos no decorrer desta, com tributos administrados pela Receita Federal, observado o art. 26-A, da Lei n. 11.457/2007, ou providencie a restituição via precatório, dos valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecederam a propositura da ação, bem como os respectivos valores pagos no decorrer desta. Restaram improcedentes os pedidos relativos ao auxílio-alimentação em pecúnia e ao terço constitucional de férias. Reconhecida a sucumbência recíproca, tanto a autora como a ré foram condenadas ao pagamento de honorários. Foi deferido, ainda, o pedido de tutela de urgência, determinando-se a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o auxílio-alimentação fornecido in natura ou por meio de ticket ou cartão-alimentação, bem como sobre o abono-assiduidade, o adicional relativo às férias indenizadas, o auxílio-acidente, os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e o aviso prévio indenizado.

Ambas as partes apelaram.

A União sustenta a ausência dos requisitos legais para a concessão de tutela de urgência, bem como a existência de perigo de dano reverso. Alega, ainda, a falta de interesse de agir em relação às rubricas auxílio-acidente e férias indenizadas. No mérito, defende a taxatividade do rol do art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/1991 e a natureza remuneratória das demais verbas, por serem pagas em contraprestação ao trabalho desenvolvido em caráter não eventual. Pleiteia a reforma da sentença, julgando-se improcedente o pedido relativo ao auxílio-alimentação – ressalvado o fornecido in natura ou por meio de ticket ou cartão, a partir de 11/11/2017 – bem como quanto ao valor correspondente à participação do trabalhador no benefício. Reconhece expressamente o pedido da parte autora quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas referentes aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, ao aviso prévio indenizado, ao abono assiduidade e ao auxílio-alimentação (in natura e pago mediante ticket ou cartão a partir de 11 de novembro de 2017), requerendo o afastamento da condenação em verba honorária, seja com fundamento no art. 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/2002, seja em virtude da alegada sucumbência mínima. Postula, por fim, que eventual restituição observe o regime de precatórios, facultando-se ao contribuinte a compensação nos termos da IN RFB nº 1.717/2017 e da Lei nº 13.670/2018, que introduziu o art. 26-A, inc. I, na Lei nº 11.457/2007.

A autora, por sua vez, sustenta que a sentença teria extrapolado os limites objetivos da lide ao apreciar a incidência da exação sobre o auxílio-alimentação pago em pecúnia, matéria que não integrou o pedido inicial. Aduz, ainda, a inaplicabilidade, ao caso concreto, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985, invocando o princípio da segurança jurídica e o entendimento em sentido diverso anteriormente consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 479. Ao final, requer que “sejam acolhidos os argumentos de mérito do recurso, no sentido de declarar-se o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos antecedentes à propositura da ação, uma vez que o Mandado de Segurança é a via correta para pleitear esse direito” (ID 255395518, p. 12).

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): De início, anoto que a sentença não foi submetida ao reexame necessário, por força da exceção prevista no art. 496, §3º, inc. I, do CPC.

Quanto à apelação da autora, verifico que o pedido formulado ao final não se harmoniza com a fundamentação expendida nem com a própria natureza da presente demanda, que não se trata de mandado de segurança. Desse modo, à luz da análise da peça recursal em sua integralidade, concluo que a insurgência limita-se ao reconhecimento de julgamento ultra petita quanto ao auxílio-alimentação pago em pecúnia, bem como ao afastamento da tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 985, no que se refere ao terço constitucional de férias.

Dito isso, passo à análise da admissibilidade recursal e das preliminares.

Tutela de urgência

Em sede recursal a União sustenta que “deve ser indeferida a tutela de urgência requerida pelo Autor, diante da ausência inequívoca dos requisitos autorizadores da sua concessão, nos moldes do art. 300, do CPC, pelo que se requer” (ID 255395516).

Não se mostra claro, contudo, se a insurgência recursal dirige-se ao capítulo da sentença que deferiu a tutela de urgência, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativamente às verbas excluídas da incidência da exação, porquanto não há pedido expresso de reforma da sentença, mas apenas de indeferimento da tutela provisória. Ademais, inexistindo menção específica à decisão impugnada, impõe-se o não conhecimento do recurso nesse ponto, por ausência de impugnação específica. De todo modo, consigno que a tutela de urgência deferida na sentença resta substituída pela tutela definitiva ora concedida. E, considerando que os recursos cabíveis contra o presente julgamento não possuem efeito suspensivo automático, não é caso de reapreciação dos requisitos da tutela de urgência.

Auxílio-alimentação in natura ou pago em tickets/vales

Em seu recurso, requer a União, “relativamente ao pedido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de o auxílio-alimentação (exceto in natura e pago mediante ticket ou cartão), e o valor correspondente à participação do trabalhador no auxílio-alimentação, que a sentença seja reformada e o pedido autoral seja julgado improcedente” (ID 255395516).

Ainda, “reconhece expressamente o pedido do autor quanto à não-incidência das contribuições previdenciárias em litígio sobre os valores pagos a título de [...] auxílio-alimentação (in natura e pago mediante ticket ou cartão a partir de 11 de novembro de 2017)” (ID 255395516).

Ocorre que a sentença julgou o pedido no mesmo sentido do pleito recursal:

“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos aos empregados a título de [...] auxílio-alimentação in natura e, a partir de 11/11/2017, o auxílio-alimentação pago por meio de ticket-alimentação ou cartão-alimentação [...] IMPROCEDEM os pedidos de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal os valores pagos a título de auxílio-alimentação em pecúnia [...]” (ID 255395514).

O valor correspondente à coparticipação do empregado não é objeto do presente feito.

Assim, impõe-se o reconhecimento da ausência de interesse recursal da União em relação a essa verba.

Restituição

Quanto ao tema, pretende a União, em sua apelação que “eventual restituição respeite o regime de precatórios” (ID 255395516).

Nesse ponto, a sentença também foi proferida no mesmo sentido:

“b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, para [...] determinar à ré que, a partir do trânsito em julgado desta, receba como compensáveis os valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecedem a propositura da ação, bem como os respectivos valores pagos no decorrer desta, com tributos administrados pela Receita Federal (cf. artigos 74 e §§ da Lei n. 9.430/96), observada a restrição prevista no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007, ou providencie a restituição via precatórios (tema 831/STF) dos valores indevidamente recolhidos a maior nos cinco anos que antecedem a propositura da ação, bem como os respectivos valores pagos no decorrer desta.” (ID 255395514, grifos nossos).

Assim, aqui também inexiste interesse recursal.

Auxílio-alimentação pago em dinheiro

Assiste razão à autora quanto à ocorrência de julgamento ultra petita.

Embora o pedido formulado na inicial refira-se, de forma genérica, a “auxílio-alimentação”, a fundamentação revela que a pretensão não inclui o auxílio pago em pecúnia:

“Nos autos do RESP 1185685 e ERESP 476.194, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não incide a contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio alimentação, nas hipóteses em que a alimentação é fornecida diretamente pela empresa (in natura), ou o pagamento do auxílio alimentação decorre de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Entendeu o STJ que não há incidência de contribuição previdenciária em razão da natureza indenizatória dessa verba, independentemente de a empresa ser beneficiária do PAT, com exceção se o pagamento da referida verba é realizado em dinheiro e de forma habitual (ERESP 476.194).” (ID 255395136, p. 24, grifos do original)

Com relação à menção ao “pagamento do auxílio alimentação decorrente de acordo ou convenção coletiva de trabalho”, verifico tratar-se também do auxílio pago in natura, que não integraria a base de cálculo do tributo “esteja o empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho” (ID 255395136, p. 25), conforme precedente reproduzido pela autora.

Quanto ao auxílio-alimentação pago por meio de tickets/vales, observo que, embora omissa a argumentação da autora, foi reproduzido na petição inicial, precedente que reconhece a não incidência de contribuição previdenciária sobre a referida verba. Tal circunstância, aliada ao fato de que a autora excepcionou expressamente apenas o auxílio pago em dinheiro, conduz à conclusão de que essa modalidade também se encontra abrangida pelo pedido inicial.

Diante disso, imperioso reconhecer que a sentença extrapolou os limites do pedido inicial, ao julgar improcedente o pedido quanto ao auxílio-alimentação pago em dinheiro, em violação ao disposto nos arts. 141 e 492, ambos do CPC.

Assim, delimito o âmbito do julgamento, no capítulo relativo ao auxílio-alimentação, às hipóteses de fornecimento in natura e por meio de tickets ou cartão-alimentação.

Auxílio-acidente

Também em sede preliminar, a União requer o reconhecimento da ausência de interesse de agir quanto à verba auxílio-acidente, por se tratar de benefício previdenciário, que não se inclui no salário de contribuição por expressa previsão legal (art. 28, §9º, “a”, da Lei n. 8.212/1991).

Ocorre que, nesse ponto, a sentença também excedeu os limites da inicial.

Em consulta à inicial, verifico que a autora, ao final, requereu o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre o “auxílio doença/acidente”. Todavia, à luz da análise da peça em sua integralidade (art. 322, §2º, do CPC), constata-se que o pedido refere-se, em verdade, aos valores pagos pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente.

Consta da petição inicial:

“4. DAS VERBAS SOBRE AS QUAIS DEVE SER EXCLUÍDA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL DE 20% A CARGO DO EMPREGADOR

4.1. VERBAS INDENIZATÓRIAS RECONHECIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO / TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS / ADICIONAL DE FÉRIAS RELATIVO ÀS FÉRIAS INDENIZADAS / AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE - QUINZE PRIMEIROS DIAS

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, nos autos do RESP 1.230.957, decidiu que não incide a contribuição previdenciária patronal sobre o aviso prévio indenizado (Tema 478), terço constitucional de férias (Tema 479), adicional de férias relativo a férias indenizadas (Tema 737) e auxílio doença (Tema 738):

(...)

Tema 738: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.” (ID 255395136, p. 24, grifos nossos)

Por sua vez, a sentença – integrada pela decisão que julgou os embargos –, fundamentou que:

“Auxílio doença e auxílio acidente – não incidência

Em relação ao período relativo aos 15 dias que antecedem a concessão do auxílio doença, é dominante no STJ o entendimento segundo o qual não são devidas as contribuições previdenciárias e a destinada a terceiros sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial.

Então, os valores pagos até o 15º dia pelo empregador são inalcançáveis pelas contribuições, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado no período.

Nesse sentido, aliás, é o tema repetitivo n. 738 do STJ:

‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’

Já o auxílio-acidente ostenta natureza indenizatória, porquanto se destina a compensar o segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual consubstancia verba não sujeita à incidência da contribuição previdenciária.

Ademais, o pagamento do auxílio-acidente não é obrigação do empregador, sendo benefício da Previdência Social, conforme artigo 86 da Lei 8213/91.” (ID 255395515).

Impõe-se, portanto, o reconhecimento de julgamento ultra petita também quanto ao auxílio-acidente, sendo de rigor a redução do alcance da procedência, a fim de excluir o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária sobre o valor desse benefício.

Em consequência, resta prejudicada a preliminar arguida pela União.

Adicional (terço constitucional) de férias indenizadas

Quanto ao interesse de agir, ensina a doutrina que:

“[o] interesse processual (secundário) pode ser definido como a necessidade da tutela jurisdicional para satisfação de um interesse substancial (primário), pois não atendido na realidade da vida de forma espontânea. [...] O raciocínio passa pela consideração de que a busca do processo deve resolver um problema do autor. Isso passa tanto pela existência efetiva do problema a ser resolvido (necessidade do meio processual) quanto pela eficácia do meio processual para o resolver (adequação do meio processual). Não existe interesse quando nada exista a solver, sendo a utilização do processo absolutamente desnecessária” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de Oliveira. Manual de Processo Civil. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2025, p. 102)

Nos pedidos de natureza meramente declaratória, como no presente caso, a caracterização do interesse processual depende da presença de uma incerteza, ainda que mínima, sobre determinada relação jurídica, hipótese em que a apreciação pelo Poder Judiciário se mostra necessária para a solução da indeterminação, pacificando os conflitos dela decorrentes. Se não há qualquer incerteza, nem mesmo potencial, não há problema a ser resolvido, sendo desnecessária a tutela jurisdicional para a satisfação do interesse da parte. Nesse sentido: 

“O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica. Excepcionalmente a lei pode autorizar a declaração de meros fatos. A incerteza jurídica determina ou pode determinar a eclosão de um conflito entre as partes; existe, portanto, no estado de incerteza jurídica um conflito atual ou ao menos o perigo de conflito” (CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 320)

No caso concreto, em relação à rubrica terço constitucional de férias indenizadas, verifico não estar presente a incerteza jurídica caracterizadora do interesse de agir nos pedidos declaratórios, sendo, por consequência, desnecessária a tutela jurisdicional. 

Isso porque, tal rubrica é parcela que, por expressa previsão legal, não integra o salário de contribuição (art. 28, § 9º, “d”, da Lei n. 8.212/1991), inexistindo qualquer divergência jurisprudencial quanto a sua não inclusão na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Observo, ainda, não constar da inicial informação de cobrança concreta da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a parcela em questão. 

Assim, considerando a submissão estrita da Administração aos ditames legais, por força do princípio da legalidade administrativa, bem como a ausência de qualquer incerteza jurídica sobre o tema, não vislumbro presente o interesse de agir no pedido da impetrante. 

Sobre o assunto, já decidiu esta Primeira Turma: 

“DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E A TERCEIROS. VERBAS INDENIZATÓRIAS E REMUNERATÓRIAS. INTERESSE DE AGIR. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação e remessa necessária interpostas contra sentença que, em sede de mandado de segurança, reconheceu o direito da impetrante à exclusão de diversas verbas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e destinadas a terceiros, além do direito à compensação tributária. A União recorre sustentando ausência de interesse de agir quanto a rubricas já excluídas por lei da base de cálculo e requerendo a manutenção da incidência sobre demais verbas, como auxílio-alimentação, assistência médica e folgas não gozadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de interesse de agir quanto a verbas cuja exclusão da base de cálculo já está prevista em lei; (ii) definir se há incidência de contribuições previdenciárias e parafiscais sobre verbas como auxílio-alimentação e assistência médica em diferentes regimes legais; (iii) determinar se valores pagos por folgas não gozadas integram o salário de contribuição.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Inexiste interesse de agir quanto a verbas cuja exclusão da base de cálculo já é expressamente prevista em lei, como abono de férias, auxílio-doença, vale-transporte e diárias, não se justificando pronunciamento judicial meramente declaratório.

O auxílio-alimentação pago por meio de tickets ou cartões integra a base de cálculo das contribuições até 11/11/2017, sendo excluído apenas após essa data, conforme alteração legislativa e Solução de Consulta COSIT nº 35/2019.

A assistência médica e odontológica somente é excluída da base de cálculo das contribuições até 11/11/2017 se comprovada a sua extensão à totalidade dos empregados e dirigentes, conforme redação vigente à época do art. 28, §9º, “q”, da Lei 8.212/91.

Os valores pagos por folgas não usufruídas possuem natureza indenizatória, conforme entendimento consolidado do STJ, e não devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e parafiscais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

É incabível o exame judicial de verbas cuja exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias e destinadas a terceiros já é prevista expressamente em lei.

O auxílio-alimentação pago em tickets ou cartões só deixa de integrar o salário de contribuição a partir de 11/11/2017, conforme nova redação legal.

A assistência médica e odontológica somente é excluída da base de cálculo até 11/11/2017 se estendida a todos os empregados e dirigentes.

Valores pagos por folgas não usufruídas possuem natureza indenizatória e não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias e parafiscais.

O contribuinte tem direito à compensação ou restituição de indébito tributário, respeitados os limites legais e condicionada ao trânsito em julgado da decisão.”

(TRF-3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec 5004294-62.2021.4.03.6108, Rel. Des. Federal Antônio Morimoto, j. 15/08/2025, grifos nossos)

Impõe-se, portanto, a reforma da sentença em relação à rubrica em questão, diante da ausência de interesse processual.

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

Do exame do art. 195 da Constituição Federal, conclui-se ser a contribuição social tributo devido, dentre outras hipóteses, pelo empregador, empresa e entidade a ela equiparada, sobre “a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

O inc. I, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 trata da base de cálculo da contribuição a cargo da empresa, a qual incide sobre o “total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Dessa forma, em regra, o fator materialmente delineador do fato gerador da obrigação consistirá no pagamento ou no crédito de qualquer espécie de remuneração às pessoas mencionadas, independentemente de seu nome, em contrapartida ao trabalho ou ao tempo posto à disposição do empregador ou do tomador do serviço, e o qual se caracterize, por contrato, convenção ou lei, como usualmente devido ou habitual. 

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.160/SC (Tema 20), estabeleceu como requisitos para a inclusão de determinada parcela na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, a sua natureza remuneratória e a sua habitualidade.

Verba remuneratória, conforme explicitado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689), é aquela que se destina a retribuir o trabalho, independentemente de sua forma, enquanto indenizatória é a importância que não corresponda a serviços prestados, nem a tempo à disposição do empregador.

Por sua vez, o §9º, do art. 28, da Lei n. 8.212/91 relaciona as diversas verbas sobre as quais não deve incidir a contribuição em tela, por não integrarem o salário-de-contribuição. O rol, contudo, não é taxativo, uma vez que parcelas indenizatórias ou eventuais, ainda que nele não inclusas, não compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, em atenção aos limites estabelecidos pelo texto constitucional e aos parâmetros fixados em precedentes vinculantes pelas Cortes Superiores.

Dito isso, passo à análise individual das rubricas.

Terço constitucional de férias gozadas

A verba possui natureza remuneratória, incidindo sobre ela as contribuições sociais. A questão está definida em tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1.072.485/PR: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias” (Tema 985). 

Importante observar, contudo, que o Plenário daquela Corte atribuiu efeito ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, em razão da alteração do entendimento que prevalecia nos Tribunais Superiores. Veja-se a ementa:  

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. TERÇO DE FÉRIAS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração que objetivam a modulação dos efeitos do acórdão que reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária do empregador sobre o terço constitucional de férias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Discute-se a presença dos requisitos necessários à modulação temporal dos efeitos da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Em 2014, o Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, assentou que o adicional de férias teria natureza compensatória, e, assim, não constituiria ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ele não incidiria contribuição previdenciária patronal. Havia, ainda, diversos precedentes desta Corte no sentido de que a discussão acerca da natureza jurídica e da habitualidade do pagamento das verbas para fins de incidência da contribuição previdenciária seria de índole infraconstitucional.

4. Com o reconhecimento da repercussão geral e o julgamento de mérito deste recurso, há uma alteração no entendimento dominante, tanto no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal quanto em relação ao que decidiu o Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo.

5. A mudança da jurisprudência é motivo ensejador de modulação dos efeitos, em respeito à segurança jurídica e ao sistema integrado de precedentes. CPC/2015 e decisões desta Corte.

IV. DISPOSITIVO

6. Embargos de declaração parcialmente providos, para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União.”

Da leitura da decisão, conclui-se que:

I) a partir de 15/09/2020, é devida a incidência de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias; e

II) até 15/09/2020, é indevida a cobrança de contribuições sociais sobre o terço constitucional de férias. Entretanto, se já pagas e não questionadas judicialmente, a União não estará obrigada a devolvê-las.

Dessa forma, a incidência de contribuições sociais sobre a rubrica em questão deverá observar os marcos temporais estabelecidos por aquela Corte.

No caso em exame, observo que a presente demanda foi ajuizada antes do marco temporal supra indicado, razão pela qual é indevido o recolhimento das contribuições sociais sobre a rubrica em questão até 15/09/2020.

Compensação

Compensação de débitos, no Direito Civil, é o instituto mediante o qual, havendo quem seja, reciprocamente, credor e devedor um do outro, pode-se extinguir as dívidas mutuamente, na medida em que os créditos se compensem, consonante art. 368 do Código Civil. Para tanto, requer-se que se tratem de dívidas líquidas exigíveis, conforme art. 369 do mesmo Diploma.  

No Código Tributário Nacional, o instituto possui regras específicas, em especial as dispostas nos artigos 170 e 170-A. Nesse passo, a compensação do indébito, que nesse caso pode abranger dívidas vencidas e vincendas (art. 170, CTN), deve observar a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), o trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito da parte autora (art. 170-A do CTN) e a Taxa Selic (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95), desde cada recolhimento indevido. 

Cumpre notar que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema n. 265, afirmou ser devida a observância da legislação vigente na data do ajuizamento da ação para fins de compensação tributária: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.” 

No entanto, ao apreciar o Tema n. 345 (REsp nº 1.164.452), a referida Corte esclareceu possível a adoção de legislação posterior à existente na data do ajuizamento, com a aplicação da lei vigente no momento do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos legais. Veja-se, a respeito, o voto proferido pelo então Relator, Ministro Teori Zavascki: 

"É importante não confundir esse entendimento com o adotado pela jurisprudência da 1a. Seção, a partir do Eresp 488.452 (Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07.06.04), precedente, que, às vezes, é interpretado como tendo afirmado que a lei aplicável à compensação é a data da propositura da ação. Não foi isso o que lá se decidiu, até porque, para promover a compensação tributária, não se exige o ajuizamento da ação. O que se decidiu, na oportunidade, após ficar historiada a evolução legislativa corrida nos anos anteriores tratando da matéria de compensação tributária, foi, conforme registrou a ementa, simplesmente que:

'6. É inviável, na hipótese, apreciar o pedido à luz do direito superveniente, porque os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies normativas, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e nem foi objeto de exame nas instâncias ordinárias'.

Em outras palavras, o que se disse é que não se poderia julgar aquela causa, então em fase de embargos infringentes, à luz do direito superveniente à propositura da demanda. De modo algum se negou a tese de que a lei aplicável à compensação é a vigente à data do encontro de contas. Pelo contrário, tal tese foi, na oportunidade, explicitamente afirmada no item 4 do voto que proferi como relator. Mais: embora julgando improcedente o pedido, ficou expressamente consignada a possibilidade da realização da compensação à luz das normas (que não as da data da propositura da ação) vigente quando da efetiva realização da compensação (ou seja, do encontro de contas)."

No que tange à legislação existente relativa à compensação, conquanto prevista no Código Tributário Nacional, ela só passou a ser efetivamente autorizada com a publicação da Lei n. 8.383/1991, cujo art. 66 limitava sua operabilidade aos tributos de mesma espécie, circunstância a qual veio a ser melhor esclarecida com a edição da Lei n. 9.250/1992 (art. 39), isto é, “imposto, taxa, contribuição federal ou receita patrimonial de mesma espécie e destinação constitucional”. 

Publicada a Lei n. 9.430/1996, todavia, alargou-se o critério para permitir a utilização de “quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal”. Seguiram-se as alterações promovidas pela Medida Provisória 66/2002, que criou a declaração de compensação (posteriormente convertida na Lei 10.637/2002) e pelas Leis n. 10.833/2003 e 11.051/2004, que também disciplinaram a matéria, em especial no tocante à observância dos requisitos, formalidades e seus efeitos. 

Editada a Lei n. 13.670/2018, foi incluído o art. 26-A à Lei n. 11.457/2007, a permitir a aplicação do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 às contribuições sociais incidente sobre a folha de salários, objeto da Lei n. 8.212/1991 e dos citados arts. 2º e 3º da Lei n. 11.457/2007, contudo, apenas nos moldes que estipula. Transcrevo os dispositivos:

Art. 74 da Lei n. 9.430/96:

“O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.”

Art. 26-A da Lei n. 11.457/2007: 

“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pela sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelas demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”

Ressalto, por oportuno, que o art. 26 da Lei n. 11.457/2007 não foi revogado, devendo ser aplicado a todas as hipóteses não previstas no art. 26-A da referida Lei.

Em suma: após a edição da Lei nº 13.670/2018, deve ser verificado o meio utilizado para a apuração das contribuições previdenciárias (GFIP ou eSocial): se o contribuinte utilizou a GFIP, a compensação dar-se-á apenas com contribuições previdenciárias devidas da mesma espécie e destinação constitucional, correspondentes aos períodos subsequentes. No entanto, se o contribuinte utilizou o eSocial, pode ser realizada a denominada compensação cruzada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, desde que observadas as restrições impostas pelo artigo 26-A, §1º, da Lei nº 11.457/2007. 

Honorários

Sobre os honorários, assim decidiu o juízo a quo:

“Considerando o reconhecimento da União em relação à contribuição previdenciária exigida sobre o abono assiduidade e o auxílio-alimentação in natura e pago por ticket-alimentação ou cartão-alimentação, deixo de condená-la em honorários unicamente no que tange a essas verbas, com fulcro no artigo 19 da Lei n.10.522/2002.

Por outro lado, condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da autora em 10% sobre o valor da condenação – leia-se contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas não salariais, quais sejam, aviso prévio indenizado, adicional sobre férias indenizadas, auxílio acidente e 15 dias que antecedem à concessão do auxílio doença, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, tudo a ser apurado em fase de liquidação.

Em relação aos valores de salário-família e do vale-transporte, ante a extinção sem resolução do mérito, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da ré em 5% sobre o valor do proveito econômico inicialmente pretendido com tais verbas, nos termos do artigo 85, §10, do Código de Processo Civil. Além disso, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da ré em 10% sobre o valor da condenação – leia-se contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas salariais (auxílio-alimentação pago em pecúnia e terço constitucional de férias), nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, tudo a ser apurado em fase de liquidação.”

Em sua apelação, pretende a União o afastamento de sua condenação em honorários, seja com fundamento no art. 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/2002, seja em virtude da alegada sucumbência mínima.

Sem razão, contudo.

A sucumbência da União incidiu sobre diversas rubricas, acerca das quais sequer se conhece, neste momento, o exato montante do indébito, razão pela qual não se configura hipótese de sucumbência mínima.

Ademais, o afastamento da condenação em honorários com fundamento na Lei nº 10.522/2002 pressupõe o reconhecimento, pela União, da “procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta” (art. 19, §1º, I).

No caso concreto, houve reconhecimento expresso, na contestação, apenas em relação ao abono assiduidade e ao auxílio-alimentação fornecido in natura ou pago após 11/11/2017, por meio de tickets ou vales, rubricas sobre as quais não houve condenação em honorários. O reconhecimento formulado apenas em sede de apelação não autoriza o afastamento dos ônus sucumbenciais.

Assim, mantenho a condenação da União ao pagamento dos ônus da sucumbência, devendo, contudo, quanto à base de cálculo da verba honorária, ser observado o ora reformado em relação às rubricas.

Ante o exposto, de ofício, (i) excluo do âmbito do julgamento a rubrica auxílio-acidente; acolho parcialmente a matéria preliminar suscitada, conheço parcialmente do recurso interposto pela União e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para (ii) reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante em relação à parcela do terço constitucional de férias indenizadas, julgando o feito parcialmente extinto, sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, e (iii) declarar que a compensação deverá observar os critérios acima indicados; e dou parcial provimento à apelação da autora para (i) excluir do âmbito do julgamento a rubrica auxílio-alimentação pago em dinheiro, e (ii) reconhecer a não incidência, até 15/09/2020, de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn
Desembargador Federal Relator

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. BASE DE CÁLCULO. VERBAS TRABALHISTAS. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INTERESSE DE AGIR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com repetição de indébito, ajuizada por pessoa jurídica contra a Fazenda Nacional. Pedido de afastamento da contribuição previdenciária patronal sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias, adicional relativo a férias indenizadas, valores pagos pelo empregador nos quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença, auxílio-alimentação e abono-assiduidade. Pedido de compensação e restituição.

2. Sentença que reconheceu ausência de interesse de agir quanto ao salário-família e ao vale-transporte pago em pecúnia. Julgamento parcialmente procedente para afastar a incidência sobre adicional relativo a férias indenizadas, auxílio-acidente, quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença, aviso prévio indenizado, abono-assiduidade e auxílio-alimentação in natura, bem como, a partir de 11/11/2017, auxílio-alimentação pago por ticket ou cartão. Improcedência quanto ao terço constitucional de férias e quanto ao auxílio-alimentação pago em pecúnia. Determinação de compensação e restituição, com previsão de precatório. Fixação de sucumbência recíproca e deferimento de tutela de urgência.

3. Apelações de ambas as partes. Recurso da União com alegações sobre tutela de urgência, interesse de agir, natureza das verbas, compensação, precatório e honorários. Recurso da autora com alegações de julgamento ultra petita quanto ao auxílio-alimentação pago em dinheiro e de inaplicabilidade do Tema 985/STF ao caso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão: (i) delimitar o pedido e verificar julgamento ultra petita quanto ao auxílio-alimentação pago em dinheiro e quanto ao auxílio-acidente; (ii) verificar interesse de agir quanto ao terço constitucional de férias indenizadas; (iii) definir a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas, com observância da modulação do Tema 985/STF; (iv) definir os critérios para compensação do indébito; (v) definir a verba sucumbencial.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Não se conhece do recurso da União quanto à tutela de urgência, por ausência de impugnação específica. A tutela provisória deferida na sentença é substituída pela tutela definitiva do julgamento.

6. Reconhece-se ausência de interesse recursal da União quanto ao auxílio-alimentação in natura e quanto ao auxílio-alimentação por ticket ou cartão a partir de 11/11/2017, porque a sentença já decidiu nesses exatos limites. A coparticipação do empregado não integra o objeto da demanda.

7. Reconhece-se ausência de interesse recursal quanto ao pedido de restituição observar o regime de precatórios, porque a sentença já previu essa forma de satisfação do indébito.

8. Configura-se julgamento ultra petita no capítulo em que a sentença apreciou auxílio-alimentação pago em dinheiro. O pedido e a causa de pedir não abrangem essa modalidade. Delimita-se o julgamento, nesse ponto, às hipóteses de fornecimento in natura e por ticket ou cartão.

9. Configura-se julgamento ultra petita quanto ao auxílio-acidente. O pedido, interpretado conforme o conjunto da inicial, refere-se aos valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente. Exclui-se a rubrica auxílio-acidente do âmbito do julgamento.

10. Reconhece-se ausência de interesse de agir no pedido declaratório relativo ao terço constitucional de férias indenizadas. A parcela é excluída do salário de contribuição por previsão legal. Não se identifica incerteza jurídica concreta que justifique tutela meramente declaratória. Extingue-se parcialmente o feito, sem resolução do mérito, nessa rubrica.

11. A incidência da contribuição previdenciária patronal exige verba de natureza remuneratória e habitualidade. Aplica-se o art. 195, I, da CF/1988. Aplica-se o art. 28, I, da Lei nº 8.212/1991. Consideram-se as exclusões do art. 28, § 9º, do mesmo diploma, sem prejuízo dos limites constitucionais.

12. O terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo, conforme Tema 985/STF. Observa-se a modulação de efeitos com eficácia ex nunc a partir de 15/09/2020. A ação foi ajuizada antes desse marco. Reconhece-se a não incidência até 15/09/2020.

13. A compensação do indébito observa o art. 170-A do CTN. Observa-se a prescrição quinquenal do art. 168 do CTN. Aplica-se a Taxa Selic do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995, a partir de cada recolhimento indevido. Considera-se o regime jurídico aplicável ao encontro de contas. Aplica-se o art. 74 da Lei nº 9.430/1996. Aplica-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, conforme a forma de apuração das contribuições. Mantém-se a incidência do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 nas hipóteses não abrangidas pelo art. 26-A.

14. Mantém-se a condenação em honorários. Não se aplica o art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002 ao reconhecimento formulado apenas em apelação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recursos parcialmente providos. Exclui-se, de ofício, do âmbito do julgamento a rubrica auxílio-acidente. Exclui-se do âmbito do julgamento a rubrica auxílio-alimentação pago em dinheiro. Extingue-se parcialmente o feito, sem resolução do mérito, quanto ao terço constitucional de férias indenizadas. Reconhece-se a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas até 15/09/2020. Define-se que a compensação observará os critérios indicados no voto. Mantêm-se os ônus sucumbenciais, com adequação da base de cálculo.

Tese de julgamento: “1. Configura julgamento ultra petita a apreciação de rubrica não abrangida pelo pedido, impondo-se a redução do alcance da sentença. 2. Não há interesse de agir em ação declaratória quando a parcela é excluída do salário de contribuição por previsão legal e não se evidencia incerteza jurídica. 3. O terço constitucional de férias gozadas sofre incidência de contribuição previdenciária patronal a partir de 15/09/2020, observada a modulação do Tema 985/STF. 4. A compensação de indébito de contribuições previdenciárias observa o art. 170-A do CTN e as regras dos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, conforme a forma de apuração das contribuições.”

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Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, I; CPC, arts. 141 e 492; CPC, art. 322, § 2º; CPC, art. 485, VI; CPC, art. 496, § 3º, I; CTN, arts. 168, 170 e 170-A; CC, arts. 368 e 369; Lei nº 8.212/1991, art. 28, I; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º, a e d; Lei nº 8.213/1991, art. 86, § 2º; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.522/2002, art. 19, § 1º, I; Lei nº 11.457/2007, arts. 26 e 26-A; Lei nº 13.670/2018.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 565.160/SC (Tema 20); STF, RE 1.072.485/PR (Tema 985); STJ, Tema 738; STJ, REsp 1.358.281/SP (Temas 687, 688 e 689); STJ, Tema 265; STJ, REsp 1.164.452 (Tema 345); STJ, EREsp 488.452; TRF-3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec 5004294-62.2021.4.03.6108, Rel. Des. Fed. Antônio Morimoto, j. 15/08/2025.