Cuida-se de ação de procedimento comum ajuizada por Itaú Unibanco S.A. em face da União Federal visando à suspensão de exigibilidade do débito objeto do Processo Administrativo nº 16327.910478/2011-68, no valor de R$ 197.349,19 (cento e noventa e sete mil trezentos e quarenta e nove reais e dezenove centavos), mediante depósito judicial, com posterior conversão em renda em favor da União do importe de R$ 51.843,83 (cinquenta e um mil oitocentos e quarenta e três reais e oitenta e três centavos), e o reconhecimento de crédito no valor de R$ 145.505,36 (cento e quarenta e cinco mil quinhentos e cinco reais e trinta e seis centavos), homologando a compensação pleiteada no Processo Administrativo nº 16327.910421/2011-69.

Sustenta a autora que realizou pedido eletrônico de compensação de crédito relativo a pagamento indevido de CPMF do período de apuração de 10 de outubro 2007, para pagamento de débito de CPMF do segundo decênio do mesmo mês, cuja homologação foi negada pela autoridade administrativa.

Sustenta, ademais, que apresentou manifestação de inconformidade, juntando documentação comprobatória de que o pagamento a maior ocorreu em razão da retenção indevida de valores a título de CPMF sobre operações imunes à sua incidência ou sobre operações de redução do saldo de devedor de seus clientes.

Aduz que a Delegacia Regional de Julgamento reconheceu a existência de crédito no valor de R$ 331.606,20 (trezentos e trinta e um mil seiscentos e seis reais e vinte centavos). Destaca que, quanto à parcela não reconhecida, entendeu a DRJ que o montante estornado não correspondia aos valores aplicados às bases de cálculo indicadas pela autora.

Alega, outrossim, que contra a decisão da DRJ foi interposto recurso voluntário ao CARF, que foi parcialmente provido pela 3ª Câmara da 1ª Turma Ordinária da Terceira Seção para reconhecer, adicionalmente, a existência de crédito no importe de R$ 13.919,61 (treze mil novecentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), em razão do recolhimento indevido de CPMF. A autora informa que interpôs, ainda, recurso especial, ao qual foi negado seguimento, e Agravo, rejeitado pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, esgotando a via administrativa.

Após realizado o depósito judicial, o Juízo deferiu a tutela e determinou a intimação da União para, verificada a suficiência do montante depositado, adotar as providências cabíveis quanto à anotação da suspensão de exigibilidade do crédito debatido nos autos, fornecendo as certidões de regularidade fiscal e obstando a cobrança dos valores, assim como a negativação do nome da autora nos órgãos de proteção de crédito ou demais medidas de cobrança cabíveis.

A União veio aos autos informar o cumprimento da decisão.

A União contestou o feito. Sustentou, em síntese, que a demanda reproduz discussão já travada no âmbito do processo administrativo, transcrevendo trechos do acórdão prolatado pelo CARF, que há suficiência na fundamentação exarada nos despachos decisórios, bem assim que a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Acerca da defesa apresentada, manifestou-se a autora.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, consignando que a constituição do crédito é formalmente hígida, não havendo sido produzida qualquer prova para afastar as presunções que dela decorrem. Verba honorária fixada sobre o valor da causa atualizado, mediante aplicação dos percentuais mínimos estabelecidos no § 3º do art. 85 do CPC.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Em apelação, a autora requereu, preliminarmente, a conversão do julgamento em diligência, para produção de prova pericial, ou, subsidiariamente, a declaração de nulidade da sentença, por vício na fundamentação. No mérito, defendeu a existência do crédito pleiteado.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

Cinge-se a controvérsia à verificação da existência e suficiência de créditos em decorrência do recolhimento indevido de CPMF, a possibilitar a compensação pela apelante.

Preliminarmente, a apelante requer a conversão do feito em diligência, ante a necessidade de produção de prova pericial, suscitando a aplicação do art. 938, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.

§ 1º Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

§ 2º Cumprida a diligência de que trata o § 1º, o relator, sempre que possível, prosseguirá no julgamento do recurso.

§ 3º Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.

§ 4º Quando não determinadas pelo relator, as providências indicadas nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso.

Defende a necessidade da medida, ante a não designação da prova técnica pelo Juízo. Sustenta que não foi observado o dever de designação de ofício das provas necessárias ao julgamento do feito.

Contudo, sem razão a apelante.

As disposições do Código de Processo Civil não podem ser interpretadas isoladamente, sob pena de desvirtuação de sua teleologia.

Ao tratar da atividade probatória, o diploma processual assim dispõe:

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 ;

IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

(...)

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

 Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

 Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

 Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

 Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Depreende-se, portanto, que o direito à produção de prova não é absoluto, devendo ser exercido a tempo e modo adequados, sob análise de necessidade e pertinência pelo magistrado.

Noutro giro, não se pode olvidar que o CPC impõe a todos, que de qualquer forma participem do processo, os deveres de boa-fé e lealdade (art. 5º) e de cooperação (art. 6º).

Ainda, o código prevê o direito das partes à paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades, meios de defesa e ônus processuais (art. 7º), bem assim o dever do juiz de assegurar tal paridade (art. 139, I).

Nesse contexto, a iniciativa probatória do juiz deve ser exercida com parcimônia e sem substituir a atuação das partes, a quem recai o ônus de demonstrar concretamente as alegações deduzidas em juízo.

No caso em análise, apesar de haver requerimento genérico para produção de prova pericial na petição inicial, instadas as partes a especificarem as provas que pretendiam produzir, a apelante expressamente consignou a desnecessidade de realização de outras provas, entendendo ser a matéria exclusivamente de direito, e requereu o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Assim, ante a inequívoca negativa da apelante, não poderia o juiz substituir a sua vontade e determinar a realização de prova pericial, sob pena de violação à imparcialidade e ao dever de tratamento igualitário que impõe a legislação processual.

Da mesma forma, inaplicável o disposto no art. 938, § 3º, do CPC quando, por iniciativa da parte, a prova não foi produzida. Não se está diante de hipótese de negativa da produção probatória ou não apreciação do pedido.

Possibilitar a produção da prova em sede recursal em casos como o presente implicaria, além da supressão de instância, a vulneração da cognição exauriente do juízo singular, beneficiando indevidamente aquele que deixou de requerer sua realização no momento devido, e descaracterizando, injustificadamente, a ocorrência de preclusão consumativa.

Melhor sorte não assiste à apelante quanto à preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

A referência aos argumentos contidos em documento, parecer do Ministério Público ou decisão anterior, fundamentação per relationem, não implica em nulidade da sentença quando exponha adequadamente os motivos que alicerçam a conclusão do juízo e enfrente os argumentos capazes de, em tese, infirmar tal conclusão.

Ao apreciar a questão, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 1.306, fixou a seguinte tese:

“1. A técnica da fundamentação por referência (per relationem) é permitida desde que o julgador, ao reproduzir trechos de decisão anterior, documento e/ou parecer como razões de decidir, enfrente, ainda que de forma sucinta, as novas questões relevantes para o julgamento do processo, dispensada a análise pormenorizada de cada uma das alegações ou provas; 2. A reprodução dos fundamentos da decisão agravada como razões de decidir para negar provimento ao agravo interno, na hipótese do §3º do artigo 1.021 do CPC, é admitida quando a parte deixa de apresentar argumento novo e relevante a ser apreciado pelo colegiado".

Elucidativa é a passagem do voto condutor, que passo a transcrever:

No campo da doutrina, como bem apontam os insignes subscritores da manifestação do IBDP (fls. 640-662), a fundamentação por referência apresenta duas formas habituais: (i) a exclusiva (ou pura); e (ii) a integrativa (ou moderada). Veja-se:

A fundamentação per relationem exclusiva (ou pura) é a que se limita à reprodução pura e simples da decisão anterior como razão de decidir, confirmando a decisão “por seus próprios fundamentos”, por ser “de inequívoco acerto”, por “não terem sido apresentados argumentos aptos à modificação das conclusões”, ou outras fórmulas gerais que não revelam efetiva análise autônoma por parte da Corte incumbida do julgamento do recurso. O que caracteriza essa forma de motivação per relationem é a ausência de efetivo diálogo com as razões do recurso, na medida em que a mera reprodução da decisão anterior sequer permite aferir se houve análise dos fundamentos do recurso interposto. [...] Uma segunda forma de motivação per relationem – que se pode designar integrativa (ou moderada) – é aquela em que, para além de reproduzir total ou parcialmente a decisão anterior como razão de decidir, realiza-se efetiva análise dos fundamentos do recurso, seja para rejeitá-los, seja para acolhêlos. Conforme frequente referência da jurisprudência do STJ, é a fundamentação que, embora reproduza fundamentos da decisão anterior, aporta “elementos próprios de convicção” de modo a “enfrentar todas as questões relevantes para o julgamento”. A decisão anterior é integrada ao discurso justificativo da decisão da Corte que examina efetivamente os fundamentos do recurso, de modo autônomo, reproduzindo a decisão anterior naquilo em que seja necessário para exame das razões recursais, “acompanhada da exposição de fundamentos autônomos em corroboração às manifestações transcritas”, relacionando “ao caso dos autos aos fundamentos apresentados no recurso ou relativos à causa”. (BUENO, Cássio Scarpinella; ALVIM, Teresa Arruda; FLACH, Daisson; LUCCA, Rodrigo Ramina de; e DOTTI, Rogéria Fagundes.)

Ao analisar a sentença, verifica-se que a premissa para adoção da fundamentação por referência foi a ausência de apresentação de outras provas, além daquelas apreciadas pelo CARF e que não foram suficientes para comprovação do direito na via administrativa.

Não houve, igualmente, o requerimento de produção de novas provas nem a demonstração de fundamentos aptos a afastar a presunção de legitimidade e veracidade de que dotado o ato administrativo.

Assim, a sentença explicita de maneira adequada as razões de decidir, ou seja, os fundamentos que conduzem a conclusão alcançada pelo Juízo, não havendo que se falar em ausência de fundamentação.

De rigor, dessa forma, a rejeição das preliminares arguidas.

Passo ao exame do mérito.

Sustenta a apelante estar devidamente demonstrada a existência e suficiência dos créditos a serem compensados, bem como a regularidade dos procedimentos contábeis de que se utilizou para formalizar as compensações.

A Contribuição Provisória Sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, extinta ao final do ano de 2007, foi instituída pela Lei 9.311/96, que em seu art. 2º previa a incidência da tributação sobre:

“Art. 2° O fato gerador da contribuição é:

I - o lançamento a débito, por instituição financeira, em contas correntes de depósito, em contas correntes de empréstimo, em contas de depósito de poupança, de depósito judicial e de depósitos em consignação de pagamento de que tratam os parágrafos do art. 890 da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, introduzidos pelo art. 1° da Lei n° 8.951, de 13 de dezembro de 1994, junto a ela mantidas;

II - o lançamento a crédito, por instituição financeira, em contas correntes que apresentem saldo negativo, até o limite de valor da redução do saldo devedor;

III - a liquidação ou pagamento, por instituição financeira, de quaisquer créditos, direitos ou valores, por conta e ordem de terceiros, que não tenham sido creditados, em nome do beneficiário, nas contas referidas nos incisos anteriores;

IV - o lançamento, e qualquer outra forma de movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, não relacionados nos incisos anteriores, efetuados pelos bancos comerciais, bancos múltiplos com carteira comercial e caixas econômicas;

V - a liquidação de operação contratadas nos mercados organizados de liquidação futura;

VI - qualquer outra movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira que, por sua finalidade, reunindo características que permitam presumir a existência de sistema organizado para efetivá-la, produza os mesmos efeitos previstos nos incisos anteriores, independentemente da pessoa que a efetue, da denominação que possa ter e da forma jurídica ou dos instrumentos utilizados para realizá-la.”

Excepcionava-se, de outro lado, dentre outras operações financeiras, o lançamento incorreto e seu respectivo estorno, desde que não caracterizasse anulação da operação efetivamente contratada (art. 3º, II), e as movimentações financeiras ou transmissões de valores e crédito das entidades beneficentes de assistência social (art. 3º, V).

Segundo defende a apelante, o crédito, cuja compensação se pleiteia, decorre da inocorrência do fato gerador da CPMF, vez que as operações tributadas resultaram em posteriores estornos de redução do saldo devedor, estorno de transferência de valores ou estorno em razão da imunidade dos clientes pessoa jurídica.

No entanto, os documentos acostados junto a inicial não demonstram de maneira segura e concreta a existência e suficiência dos créditos alegados. Em diversos documentos, como exemplificam os docs. 10 (id 309195563), 11 (id 309195564) e 12 (id 309195570), verifica-se a divergência entre os valores cobrados a título de CPMF e os montantes referentes à contribuição estornados. Os dados dos extratos demonstram o estorno completo da base de cálculo e o estorno parcial da CPMF, o que não foi explicado a contento pela apelante.

Dessa forma, a apelante não logrou demonstrar a existência e a suficiência dos créditos alegados, a legitimar seu pedido de compensação, sendo de rigor a manutenção da sentença de improcedência.

Honorários recursais fixados em 1% sobre o valor da causa, a teor do art. 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

TRIBUTÁRIO. CPMF. COMPENSAÇÃO. PRELIMINARES REJEITADAS. EXISTÊNCIA E SUFICÊNCIA DO CRÉDITO. NÃO DEMONSTRADAS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Cinge-se a controvérsia à verificação da existência e suficiência de créditos em decorrência do recolhimento indevido de CPMF, a possibilitar a compensação pela apelante.

2. O direito a produção de prova não é absoluto, devendo ser exercido a tempo e modo adequados, sob análise de necessidade e pertinência pelo magistrado.

3. O código prevê o direito das partes à paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades, meios de defesa e ônus processuais (art. 7º), bem assim o dever do juiz em assegurar tal paridade (art. 139, I).

4. A iniciativa probatória do juiz deve ser exercida com parcimônia e sem substituir a atuação das partes, a quem recai o ônus de demonstrar concretamente as alegações deduzidas em juízo.

5. Possibilitar a produção da prova em sede recursal em casos como o presente implicaria, além da supressão de instância, a vulneração da cognição exauriente do juízo singular, beneficiando indevidamente aquele que deixou de requerer sua realização no momento devido, e descaracterizando, injustificadamente, a ocorrência de preclusão consumativa.

6. A referência aos argumentos contidos em documento, parecer do Ministério Público ou decisão anterior, fundamentação per relationem, não implica nulidade da sentença quando exponha adequadamente os motivos que alicerçam a conclusão do juízo e enfrente os argumentos capazes de, em tese, infirmar tal conclusão. Tema 1.306 do STJ.

7. Preliminares rejeitadas.

8. A Contribuição Provisória Sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, extinta ao final do ano de 2007, foi instituída pela Lei 9.311/96, que em seu art. 2º elencava as hipóteses de incidência do tributo, excepcionando as operações financeiras contidas em seu art. 3º.

9. Os documentos acostados junto a inicial não demonstram de maneira segura e concreta a existência e suficiência dos créditos alegados. Verifica-se a divergência entre os valores cobrados a título de CPMF e os montantes referentes à contribuição estornados. Os dados dos extratos demonstram o estorno completo da base de cálculo e o estorno parcial da CPMF, o que não foi explicado a contento pela apelante.

10. Apelação não provida.