A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ UBIRAJARA FANTIN contra decisão proferida pelo R. Juízo da 3ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo que, em execução fiscal ajuizada contra a empresa TSC – TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE CURVAÇÃO DE VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME (autos nº 5012028-41.2018.4.03.6182), rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada (ID 262755838).

Afirma que foi incluído na execução fiscal ajuizada contra a empresa TSC – TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE CURVAÇÃO DE VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, na qualidade de responsável tributário, mesmo sendo parte ilegítima para o feito; sustenta a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto os documentos relativos ao requerimento da exequente, bem como os referidos na decisão agravada não estão disponíveis ao agravante, devendo a decisão ser anulada; além disso, o redirecionamento ocorreu sem que lhe fosse dada a oportunidade de se manifestar acerca dos extratos CCS, do Banco Central do Brasil, juntados pela exequente.

Sustenta a necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ (art. 133 e ss do CPC) para apurar a responsabilidade de terceiros que não constam da CDA, assegurando o exercício do contraditório e ampla defesa, em obediência à decisão do Órgão Especial desta Corte Regional nos autos do IRDR nº 017610-97.2016.4.03.0000; assim, requer seja declarada nula a decisão agravada, excluindo-o do polo passivo da execução.

Narra que se retirou da sociedade antes da constatação da dissolução irregular desta, não se enquadrando no disposto do art. 135, do CTN; além disso, é ilegal a responsabilização do agravante com base nas informações do sistema CCS, sendo que tal notícia não demonstra que participou do encerramento irregular da empresa.

Destaca ainda que a conferência do imóvel à empresa JD3 Administradora de Bens e Participações S/A ocorreu em 10/08/2016 e o encerramento da executada somente foi constatado em 22/11/2018; aduz que apresentou provas de que a TSC permaneceu em funcionamento após a constituição e transferência do imóvel para a empresa JD3, além de não haver à época qualquer débito inscrito em nome do recorrente; além disso, foi incluído no polo passivo em 10/03/2022, razão pela qual não há fundamento para a alegação de blindagem patrimonial a ensejar a responsabilidade pretendida.

Ressalta que apresentou comprovação da existência de grupo econômico e sucessão empresarial entre TSC VIDROS BLINDADOS LTDA - e TERRA DE SANTA CRUZ VIDROS E CRISTAIS DE SEGURANÇA LTDA, tendo sido sócio de ambas, porém delas se retirou formalmente e transferiu as cotas sociais para o Sr. Claudio Roberto Lopes conforme demonstra a última alteração societária datada de 22/01/2018 (Terra de Santa Cruz) e 30/01/2018 (TSC Vidros), com a continuidade da atividade, se tratando na espécie de sucessão empresarial, uma vez que as empresas atuam no mesmo ramo de atividade e possuem o mesmo quadro societário e administração. A executada somente foi considerada inapta em 07/02/2019. Os atuais sócios (Srs. Claudio Roberto Lopes e Lauro Kinkeyd Sodré de Oliveira) é que devem ser responsabilizados pelos débitos e não o agravante.

Por fim, aduz que como foi injustamente incluído no polo passivo da lide, tem o direito de oferecer bens da empresa executada e requerer a inclusão do grupo econômico, sendo que não houve oposição da exequente à tal oferta.

Desta forma, deve ser reformada a r. decisão agravada para que seja deferida penhora no rosto dos autos da Ação Trabalhista – Processo nº 1001707-93.2017.5.02.0006 - 6ª Vara do Trabalho/SP, onde já se encontra penhorado IMÓVEL DE MATRÍCULA Nº 52.968 e 52.993, ambas do 7º Cartório de Registro de Imóveis de São Paulo, avaliadas em R$ 17.300.000,00 (ID 248623892), pertencente a empresa do mesmo grupo econômico, visto que pertencente aos mesmos sócios e com mesma atividade econômica, conforme comprovado nos autos (ID 248623376).

Requer, por fim, o acolhimento da exceção de pré-executividade apresentada para reconhecer a ilegitimidade passiva do recorrente para integrar o polo passivo da execução fiscal; subsidiariamente, caso o entendimento desta Turma seja pela necessidade de dilação probatória, requer o reconhecimento da nulidade processual a partir do pedido de inclusão no polo passivo da lide, por cerceamento de defesa e a necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica - IDPJ.

Processado o recurso sem a análise do pedido de antecipação de tutela recursal.

Com contraminuta (ID 267539079).

Após, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA):

O presente agravo de instrumento será julgado em conjunto com o AI 5011229-70.2025.403.0000, uma vez que as partes foram incluídas no polo passivo da mesma execução fiscal (EF nº 5012028-41.2018.4.03.6182).

Não assiste razão ao agravante.

Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.

Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).

A alegação de ilegitimidade passiva é passível de análise em sede de exceção de pré-executividade, desde que aferível de plano e sem necessidade de dilação probatória.

Na hipótese em análise, o presente recurso foi interposto contra decisão que rejeitou a exceção de pré executividade apresentada pelo ora agravante, bem como não conheceu do pedido de penhora de bens da empresa apontada como sucessora (ID 262755838 da execução)

Do que consta dos autos a execução fiscal originária foi ajuizada em 15/08/2018 contra a empresa TSC – TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE CURVAÇÃO DE VIDROS INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA – ME que não foi localizada quando de sua citação pelos Correios, ao que se sucedeu a tentativa de citação e demais atos por Oficial de Justiça, quando restou certificado, em 22/11/2018, que a devedora não fora localizada no endereço registrado como sua sede, na Rua Coronel Albino Bairão, 465 – Belenzinho – São Paulo/SP, porquanto, o imóvel encontra-se fechado, sem qualquer indício de que sirva de residência ou de que ali esteja sendo exercida algum tipo de atividade comercial. Encontrei também uma placa de “aluga-se” da “Imobiliária Pecorari” afixada no local. (ID’s 10107966, 10870884, 12499727).

Instada a se manifestar, a exequente requereu a citação da empresa por edital e, após, o rastreamento e bloqueio de valores eventualmente existentes em contas correntes da executada, o que foi deferido (ID’s 12793177, 13678460, 14037135).

Ato contínuo, a União pugnou pela inclusão de  José Ubirajara Fantin, José Pereira Torres, Ibelson Ferreira de Souza, JD3 Administradora e Participações Ltda. e Priority Participações Ltda., sob o argumento de que se caracterizou, em relação aos três primeiros, a hipótese prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, e por terem as duas últimas sido constituídas com a finalidade de blindar o patrimônio dos administradores da executada original, o que foi deferido pelo magistrado singular (ID 245274514).

Após a citação, o ora agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando sua ilegitimidade passiva para o feito, que foi indeferida, ensejando a interposição do presente recurso.

Da alegação de cerceamento de defesa e nulidade da decisão agravada

Não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que o agravante apresentou exceção de pré-executividade, ainda que indeferida; de igual modo, não se verifica a nulidade no que diz respeito ao acesso aos documentos constantes dos autos, os relatórios CCS do Banco Central do Brasil.

Não obstante a alegada ausência de acesso aos referidos relatórios constantes da petição de ID 40748521 submetidos a sigilo, bastaria a parte, ora agravante, solicitar tal providência à Secretaria da Vara ou ao Juízo.

De se destacar ainda que o ora recorrente não se insurgiu a esse respeito na exceção de pré-executividade apresentada (ID 248622745).

Ademais, consoante se verifica da decisão de ID 309793764 foi levantado o sigilo de todas as manifestações e documentos dos autos, dando-se visualização para todas as partes, de modo que não remanesce interesse na discussão deste ponto.

Desnecessidade da instauração do Incidente da Personalidade Jurídica – IDPJ para apuração da responsabilidade

No que diz respeito à controvérsia acerca da necessidade de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ para responsabilização de terceiros para com os débitos exigidos na execução fiscal, fundado no reconhecimento da existência de grupo econômico de fato, razão não assiste à agravante.

Em 10/02/2021, O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, cujo acórdão recebeu a seguinte ementa:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º , 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021) [Destaque nosso]

Há determinação expressa no Código de Processo Civil no sentido da obrigatoriedade da observância das teses jurídicas fixadas no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito de atuação do Tribunal respectivo, sob pena de reclamação (art. 927, III e art. 932, IV, “c” e V, “c”, 985, do CPC).

Contudo, o mesmo Diploma Processual dispõe no §1º, do art. 987, que:

Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.

§ 1º O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.

§ 2º Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.

No caso, ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela exequente nos próprios autos da execução fiscal independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REVISAO. SÚMULA N. 7/STJ. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1. Aferir a exclusão da agravante do polo passivo da execução fiscal demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a este Tribunal em vista do óbice da Súmula n. 7 do ST J.

2. "A jurisprudência da Segunda Turma do STJ é no sentido de que não é condição para o redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundada nos arts. 124, 133 e 135 do CTN, a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica". (AgInt no REsp n. 2.025.462/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2022, DJe de 19/12/2022.) Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.135.698/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. REDIRECIONAMENTO. INCABÍVEL INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA IMEDIATA DO IRDR/TRF3/1. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO NACIONAL QUANTO AO TEMA REPETITIVO 1209/STJ. AUSÊNCIA DE ABUSO OU ILEGALIDADE NA DECISÃO RECORRIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A responsabilização de terceiros por obrigações de natureza tributária se encontra disciplinada nos artigos 128 e seguintes do CTN. A previsão de responsabilização de terceira pessoa por obrigação tributária decorre de um vínculo jurídico entre esta e o contribuinte originário e da inobservância de deveres relacionados ao referido vínculo, os quais o legislador reputou especialmente relevantes para fins de imposição da responsabilidade tributária. 

2. Importante frisar que a solidariedade tributária, prevista no artigo 124 do CTN, não é forma de responsabilização tributária, mas tão somente dispõe sobre a gradação da responsabilidade atribuída aos coobrigados (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). Estabelecida a responsabilidade solidária, a autoridade administrativa resta autorizada a direcionar a execução da obrigação tributária em face de quaisquer dos coobrigados, cada qual respondendo pela integralidade da dívida, sem observância de benefício de ordem (artigo 124, parágrafo único, do CTN). 

3. Ao dispor sobre a responsabilidade solidária de terceiros, o artigo 134 do CTN incorreu em atecnia, posto que se trata de responsabilidade subsidiária, na exata medida em que o acionamento do terceiro para adimplemento da obrigação somente se dá “nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (confira-se: STJ, 1ª Seção, EREsp 446955, relator Ministro Luiz Fux, j. 09.04.2008). 

4. Observa-se que o artigo 134 do CTN prevê a responsabilização de terceiros em razão destes possuírem deveres próprios de fiscalização ou de boa administração, de sorte que, se devidamente cumpridos, assegurariam o cumprimento das obrigações tributárias. Descumpridos esses deveres de fiscalização ou boa administração, “nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis”, os terceiros passam a garantir o crédito tributário com seu patrimônio próprio. 

5. No contexto da responsabilização tributária de terceiros é corrente a questão relacionada à autonomia patrimonial da sociedade empresária, justamente em razão das situações em que terceiros passam a responder com seu próprio patrimônio por dívida da sociedade empresária. Uma vez caracterizada as hipóteses de responsabilização tributária expressamente previstas no Código Tributário Nacional, surge o direito-dever do Fisco de exigir o cumprimento da obrigação tributário daqueles que violam específicos deveres obrigacionais com o sujeito passivo tributário originário. 

6. Por se tratar de norma tributária específica, que autoriza a responsabilização tributária, não há necessidade de observância de norma geral constante do artigo 50 do Código Civil, que prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica decorrente do abuso desta, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Por consequência, para fins de redirecionamento da execução fiscal ao terceiro responsabilizado pela obrigação tributária, é prescindível a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) previsto no artigo 133 e seguintes do CPC. 

7. Não é demais ressaltar que a execução fiscal é regida por lei especial (Lei de Execução Fiscal – LEF n.º 6.830/1980), de sorte que apenas de forma subsidiária se aplicam as disposições do CPC e desde que não sejam conflitantes com as demais normas previstas na LEF. Assim, a regra de suspensão da tramitação do processo executivo por força da instauração do IDPJ (artigo 134, § 3º, do CPC) é incompatível com o conjunto normativo da LEF, que somente admite a suspensão da tramitação do feito executivo por força de oposição da parte executada quando integralmente garantida a dívida executada. 

8. O Órgão Especial deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região no julgamento, em 10.02.2021, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR autuado sob n.º 0017610-97.2016.4.03.0000 (IRDR n.º 01), firmou entendimento no sentido de que “não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”. Contudo, interpostos recursos excepcionais e diante de decisão proferida pelo c. STJ, em 05.12.2023, no REsp n.º 1.985.935, forçoso reconhecer que a tese firmada no IRDR/TRF3 n.º 01 não possui eficácia vinculante imediata, tendo sido determinada a observância do efeito suspensivo recursal legal, além da necessidade de sobrestamento dos IDPJs em tramitação, assegurados o direito de defesa e a adoção de medidas que garantam a efetividade da execução. 

9. Para além da pendência de recursos excepcionais nos autos do IRDR/TRF3 n.º 1, verifica-se que, em 28.08.2023, a 1ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema Repetitivo n.º 1.209: “Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório” (REsp n.ºs 2.039.132/SP 2.013.920/RJ, 2.035.296/SP, 1.971.965/PE e 1.843.631/PE). Houve determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ. Ressalta-se entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento de temas de natureza repetitiva, haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.036, § 1º, do CPC, não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177). 

10. Não demonstrado qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

11. Recurso desprovido. 

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024)

De se ressaltar ainda que a matéria foi objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.

Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ.

Dessa forma, nada obsta a análise e deferimento do pedido de inclusão de terceiros no polo passivo da lide, nos autos da própria execução, sem a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Da alegação de ilegitimidade passiva

A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação.

Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.

No mesmo sentido é o art. 4º, V da Lei nº 6.830/80 quando dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias de pessoas jurídicas.

Portanto, não resta dúvida que o representante legal da sociedade pode ser responsabilizado em razão da prática de ato com abuso de poder, infração à lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade.

A responsabilidade nestes casos deixa de ser solidária e se transfere inteiramente para o representante da sociedade que agiu com violação de seus deveres.

Entretanto, não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade.

Por outro lado, se a empresa devedora deixar de prestar as informações à repartição pública competente no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, visto não ter sido encontrada no endereço indicado como de sua sede, afigura-se legítima a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica e a inclusão de seu representante legal no polo passivo da execução, sendo irrelevante que conste da CDA o nome do sócio.

Tal entendimento resultou na edição da Súmula n.º 435, do E. Superior Tribunal de Justiça:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

A propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."

Na mesma direção, a Corte Superior, em  julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp  1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."

Consoante já relatado, a empresa executada originária não foi localizada no endereço registrado como sua sede, conforme consta da certidão do Oficial de Justiça (ID 12499727 da execução fiscal).

A decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade foi assim lançada:

(...) Em relação à primeira alegação, constou da decisão na qual foi determinada a inclusão de terceiros no polo passivo dos autos que o excipiente, de fato, retirou-se do quadro societário em 21.09.2016, em data anterior a da diligência na qual a sociedade não foi localizada, realizada em 22.11.2018 (ID 12499727).

Constatou-se, todavia, que tal desligamento foi apenas formal, tendo o coexecutado continuado a administrar a sociedade.

E isso porque, mesmo após a saída, continuou a ter autorização para movimentar as contas da sociedade, como se pode observar pelos extratos do sistema CCS, do Banco Central do Brasil, anexados no documento de ID 40748886.

Ora, se o excipiente realmente tivesse se retirado da pessoa jurídica, não haveria qualquer razão para que tal autorização fosse mantida.

Conclui-se, por conseguinte, que, no momento em que constatada a dissolução, Jose Ubirajara Fantin ainda era responsável pela gerência da sociedade, de modo a autorizar a aplicação do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

A par disso, a atribuição da responsabilidade, no caso do excipiente, decorreu também de ter ele realizado atos de blindagem patrimonial, com vistas a impedir que seu patrimônio, na condição de administrador da executada dissolvida irregularmente, viesse a ser atingido.

Nesse sentido, foi por ele constituída, em novembro de 2015, a empresa JD3 Administradora de Bens e Participações S.A., que tinha como diretores o próprio José Ubirajara e sua esposa Dirce Maria Sitta Fantin, sociedade esta que foi transformada em 14.06.2016 (ID 40749160).

Pelo que se pode verificar das fichas cadastrais anexadas nos documentos de IDs 40749166, 40749172 e 40749178, referida sociedade passou por outras duas transformações, tendo José Ubirajara se retirado do quadro societário, sendo substituído por seu filho José Ubirajara Fantin Junior.

Quanto à sua esposa Dirce, sua retirada ocorreu em 12.09.2016, como se verifica pelo registro nº 399.343/16-7, da ficha anexada no documento ID 40749164, logo após a alteração de contrato social por meio da qual foi aumentado o capital da sociedade (ID 40749172), o que só foi possível pela conferência do imóvel de matrícula nº 90.673, pertencente justamente ao casal (Dirce e Jose Ubirajara), informação que consta tanto da alteração societária mencionada acima, quanto da matrícula do bem (ID 40749804).

Tal circunstância também constitui indicativo da existência de blindagem patrimonial, seja porque a conferência coincide com o encerramento das atividades da executada original, seja porque logo após sua realização, a esposa de José Ubirajara (coproprietária do imóvel), retirou-se da JD3 Administradora de Bens e Participações Ltda.

De se ressaltar, ainda, que José Ubirajara, muito embora tenha se retirado do quadro social, continuou a atuar como procurador de seu filho (ID 40749166 – pgs. 8/10).

Não fossem tais circunstâncias suficientes para demonstrar o uso indevido da pessoa jurídica para dificultar o pagamento da dívida tributária, há outra a ser considerada, consistente no fato de ter a JD3 adquirido, em 21.01.2016, o imóvel de matrícula 115.413 (ID 40749637), mesmo não tendo tido qualquer movimentação financeira naquele ano. Vide, a esse respeito, o extrato de ID 130160569.

(...)

Finalmente, não conheço do pedido subsidiário do executado, de penhora de bens da “empresa sucessora”, seja porque a busca pela satisfação do crédito, no processo executivo, compete ao credor, seja porque se trata, como mencionado na própria exceção, de bem de terceiro e não do próprio executado, não sendo possível equiparar tal pleito ao de oferecimento de bem a penhora.

Prejudicado, nesse aspecto, o pedido de ID 254564814.

No caso, embora o agravante tenha se retirado do quadro societário da executada em 21/09/2016 (ID 248623354), antes da constatação de dissolução irregular, foram apresentados indícios de que a retirada se deu apenas formalmente, uma vez que permaneceu com a autorização de movimentação de contas da executada, sendo que os sócios ingressantes sequer constam das informações bancárias trazidas pela exequente.

A propósito, vale transcrever trechos da decisão que incluiu, entre outros, o agravante no polo passivo da lide (ID 245274514):

Na hipótese em tela, consta da certidão lavrada pelo oficial de justiça encarregado de cumprir o mandado de citação (ID 12499727), que a executada não foi localizada no endereço que consta como sendo o de sua sede em sua Ficha Cadastral (ID 40748881).

Pela leitura desta última, percebe-se que os sócios José Ubirajara Fantin, José Pereira Torres e Ibelson Ferreira de Souza nela ingressaram em 25.02.2015, tendo mantido a condição de administradores desde essa data e até aquela em que se retiraram do quadro social (21.09.2016).

Não obstante a saída formal, verifico, pelos extratos do sistema CCS, do Banco Central do Brasil, anexados no documento de ID 40748886, que todos os três possuem, até hoje, autorização para movimentar as contas da executada, informação esta que também pode ser considerada veemente indicativo de que sua retirada do quadro societário foi, repita-se, apenas formal.

Em outras palavras, se realmente tivessem se retirado da pessoa jurídica, não haveria qualquer razão para que tal autorização fosse mantida.

Conclui-se, por conseguinte, que, no momento em que constada a dissolução, os três sócios ainda eram responsáveis pela gerência da sociedade, de modo a autorizar a aplicação do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.

(...)

Em relação a José Ubirajara Fantin e José Pereira Torres Ubirajara, há, ainda, outros dados a considerar.

No que tange ao primeiro, foi por ele constituída, em novembro de 2015, a empresa JD3 Administradora de Bens e Participações S.A., que tinha como diretores o próprio José Ubirajara e sua esposa Dirce Maria Sitta Fantin, sociedade esta que foi transformada em limitada em 14.06.2016 (ID 40749160).

Pelo que se pode verificar das fichas cadastrais anexadas nos documentos de IDs 40749166, 40749172 e 40749178, referida sociedade passou por outras duas transformações, tendo José Ubirajara se retirado do quadro societário, sendo substituído por seu filho José Ubirajara Fantin Junior.

Quanto à sua esposa Dirce, sua retirada ocorreu em 12.09.2016, como se verifica pelo registro nº 399.343/16-7, da ficha anexada no documento ID 40749164, logo após a alteração de contrato social por meio da qual foi aumentado o capital da sociedade (ID 40749172), o que só foi possível pela conferência do imóvel de matrícula nº 90.673, pertencente justamente ao casal (Dirce e Jose Ubirajara), informação que consta tanto da alteração societária mencionada acima, quanto da matrícula do bem (ID 40749804).

Tal circunstância também constitui indicativo da existência de blindagem patrimonial, seja porque a conferência coincide com o encerramento das atividades da executada original, seja porque logo após sua realização, a esposa de José Ubirajara (coproprietária do imóvel), retirou-se da JD3 Administradora de Bens e Participações Ltda.

De se ressaltar, ainda, que José Ubirajara, muito embora tenha se retirado do quadro social, continuou a atuar como procurador de seu filho (ID 40749166 – pgs. 8/10).

Não fossem essas evidências suficientes para demonstrar o uso indevido da pessoa jurídica para dificultar o pagamento da dívida tributária, há outra a ser considerada, consistente no fato de ter a JD3 adquirido, em 21.01.2016, o imóvel de matrícula 115.413 (ID 40749637), mesmo não tendo tido qualquer movimentação financeira naquele ano. Vide, a esse respeito, o extrato de ID 130160569. (...)

Assim, diante das circunstâncias narradas pela exequente e acolhidas em primeiro grau, as alegações do agravante mostram-se incompatíveis com a via da exceção de pré-executividade, uma vez que a alegação de ilegitimidade passiva, bem como a aplicação do Tema 962/STJ, demandam dilação probatória, devendo ser deduzida em sede de embargos à execução que possuem cognição ampla.

A parte recorrente, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar, sem necessidade de dilação probatória, a ausência de responsabilidade quanto ao débito em cobrança, considerando os fundamentos da inclusão, como a continuidade da administração da executada originária e a blindagem patrimonial, não bastando para tanto, a alegação de que se retirou do quadro societário antes da constatação da dissolução irregular.

Igualmente, não há que se falar em oferecimento de bens de terceiro à penhora.

Dessa forma, fica mantida a decisão agravada nos termos em que proferida.

Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DO FEITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 135, III, DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ART. 50, CC. BLINDAGEM PATRIMONIAL. DESVIO DE FINALIDADE. PRÁTICA DE ATOS ILÍCITOS NÃO AFASTADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DESPROVIDO.

I.CASO EM EXAME

1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOSÉ UBIRAJARA FANTIN contra decisão que, em execução fiscal ajuizada contra a empresa TSC – TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE CURVAÇÃO DE VIDROS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA-ME (autos nº 5012028-41.2018.4.03.6182), rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada.

II.QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Cinge-se a controvérsia recursal acerca da necessidade de instauração de Incidente de desconsideração da personalidade jurídica – IDPJ para apuração da responsabilidade pelo débito, bem como a possibilidade de análise da ilegitimidade passiva do agravante, continuidade das atividades da executada originária formulados em sede de exceção de pré-executividade.

III.RAZÕES DE DECIDIR

3. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

4. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exequente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

5. A questão pertinente ao cabimento da exceção de pré-executividade encontra-se sumulada pelo E. Superior Tribunal de Justiça: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. (Súmula 393/STJ).

6. A alegação de ilegitimidade passiva é passível de análise em sede de exceção de pré-executividade, desde que aferível de plano e sem necessidade de dilação probatória.

7. Do que consta dos autos a execução fiscal originária foi ajuizada em 15/08/2018 contra a empresa TSC – TECNOLOGIA EM SERVIÇOS DE CURVAÇÃO DE VIDROS INDÚSTRIA E COMERCIO LTDA – ME e a empresa não foi localizada quando de sua citação pelos Correios, ao que se sucedeu a tentativa de citação e demais atos por Oficial de Justiça, , quando restou certificada, em 22/11/2018 que a devedora não fora localizada no endereço registrado como sua sede, na Rua Coronel Albino Bairão, 465 – Belenzinho – São Paulo/SP, porquanto, o imóvel encontra-se fechado, sem qualquer indício de que sirva de residência ou de que ali esteja sendo exercida algum tipo de atividade comercial. Encontrei também uma placa de “aluga-se” da “Imobiliária Pecorari” afixada no local. Instada a se manifestar, a exequente requereu a citação da empresa por edital e, após, o rastreamento e bloqueio de valores eventualmente existentes em contas correntes da executada, o que foi deferido.

8. A União requereu a inclusão de José Ubirajara Fantin, José Pereira Torres, Ibelson Ferreira de Souza, JD3 Administradora e Participações Ltda. e Priority Participações Ltda., sob o argumento de que se caracterizou, em relação aos três primeiros, a hipótese prevista no artigo 135, inciso III, do CTN, e por terem as duas últimas sido constituídas com a finalidade de blindar o patrimônio dos administradores da executada original, o que foi deferido. Após a citação, a parte agravante apresentou exceção de pré-executividade alegando sua ilegitimidade passiva para o feito, que foi indeferida, ensejando a interposição do presente recurso.

9.Não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que o agravante apresentou exceção de pré-executividade, ainda que indeferida; de igual modo, não se verifica a nulidade no que diz respeito ao acesso aos documentos constantes dos autos, os relatórios CCS do Banco Central do Brasil. Não obstante a alegada ausência de acesso aos referidos relatórios constantes da petição de ID 40748521 submetidos a sigilo, bastaria a parte, ora agravante, solicitar tal providência à Secretaria da Vara ou ao Juízo.

10. De se destacar ainda que o ora recorrente não se insurgiu a esse respeito na exceção de pré-executividade apresentada. Ademais, consoante se verifica da decisão de ID 309793764 foi levantado o sigilo de todas as manifestações e documentos dos autos, dando-se visualização para todas as partes, de modo que não remanesce interesse na discussão deste ponto.

11.O C. Órgão Especial desta Corte Regional concluiu o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0017610-97.2016.4.03.0000, fixando a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12.Ambas as partes interpuseram recursos excepcionais, o que, por si só, suspende a eficácia imediata do julgado até a apreciação do mérito pelos Tribunais Superiores, momento a partir do qual a tese jurídica adotada será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre a questão, nos termos do art. 987, caput e §§ 1º e 2º, do CPC.

13.Em decisão monocrática publicada em 14/09/2023, o relator do processo na Corte Superior, Min. Francisco Falcão, não conheceu dos recursos especiais interpostos em mencionado IRDR (REsp 1.915.935/SP) ao que seguiu a interposição, pela União Federal, de agravo interno com pedido de tutela provisória.

14.Ao analisar o pleito da Fazenda Nacional, o e. Ministro Relator, em decisão monocrática publicada em 06/12/2023, reconsiderou a decisão agravada, que não conheceu os recursos especiais, e, prosseguindo, consignou que, em razão do efeito suspensivo legal, ficam, por consequência lógica, restabelecidos os efeitos da decisão proferida pelo relator do IRDR nº 0017610- 97.2016.4.03.0000, Desembargador Baptista Pereira, que determinou a suspensão dos Incidentes de Desconsideração da Personalidade Jurídica em tramitação na Justiça Federal da 3ª Região, todavia, sem prejuízo do exercício do direito de defesa nos próprios autos da execução, seja pela via dos embargos à execução, seja pela via da exceção de pré-executividade, conforme o caso, bem como mantidos os atos de pesquisa e constrição de bens necessários à garantia da efetividade da execução.

15. Assim, tendo em vista que o entendimento firmado no IRDR permanece com a aplicação suspensa, nada obsta a apreciação e deferimento pelo magistrado de origem, do pleito de redirecionamento formulado pela União Federal, nos próprios autos da execução fiscal, independentemente de instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na decisão que os incluiu no polo passivo da demanda executiva.

16. De se ressaltar que a matéria é objeto de afetação pelo rito dos recursos repetitivos pelo E. Superior Tribunal de Justiça, para que seja apreciada a seguinte tese, Tema 1209: Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório. Não há determinação de suspensão nacional dos processos, mas tão somente aqueles com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação em Segunda Instância ou no STJ.

17.A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação.

18. Consoante art. 135, III, do Código Tributário Nacional, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatutos.

19. Não se pode aceitar, indiscriminadamente, quer a inclusão quer a exclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal. Para a exequente requerer a inclusão deve, ao menos, diligenciar início de prova das situações cogitadas no art. 135, III, do CTN, conjugando-as a outros elementos, como inadimplemento da obrigação tributária, inexistência de bens penhoráveis da executada, ou dissolução irregular da sociedade.

20. A  propósito da inclusão do sócio administrador no polo passivo da execução fiscal, em julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp 1377019/SP (Tema 962), o E. Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."

21.Na mesma direção,  a Corte Superior, em  julgado pela sistemática dos recursos repetitivos, REsp  1.643.944/SP (Tema 981), sedimentou o entendimento de que: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN."

22.No caso vertente, a executada originária não foi localizada no endereço registrado como sua sede, conforme consta da certidão do Oficial de Justiça.

23. Colhe-se da decisão que incluiu a parte agravante no polo passivo da demanda fiscal: Em relação à primeira alegação, constou da decisão na qual foi determinada a inclusão de terceiros no polo passivo dos autos que o excipiente, de fato, retirou-se do quadro societário em 21.09.2016, em data anterior a da diligência na qual a sociedade não foi localizada, realizada em 22.11.2018 (ID 12499727). Constatou-se, todavia, que tal desligamento foi apenas formal, tendo o coexecutado continuado a administrar a sociedade. E isso porque, mesmo após a saída, continuou a ter autorização para movimentar as contas da sociedade, como se pode observar pelos extratos do sistema CCS, do Banco Central do Brasil, anexados no documento de ID 40748886. Ora, se o excipiente realmente tivesse se retirado da pessoa jurídica, não haveria qualquer razão para que tal autorização fosse mantida. Conclui-se, por conseguinte, que, no momento em que constatada a dissolução, Jose Ubirajara Fantin ainda era responsável pela gerência da sociedade, de modo a autorizar a aplicação do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. A par disso, a atribuição da responsabilidade, no caso do excipiente, decorreu também de ter ele realizado atos de blindagem patrimonial, com vistas a impedir que seu patrimônio, na condição de administrador da executada dissolvida irregularmente, viesse a ser atingido. Nesse sentido, foi por ele constituída, em novembro de 2015, a empresa JD3 Administradora de Bens e Participações S.A., que tinha como diretores o próprio José Ubirajara e sua esposa Dirce Maria Sitta Fantin, sociedade esta que foi transformada em 14.06.2016 (ID 40749160). Pelo que se pode verificar das fichas cadastrais anexadas nos documentos de IDs 40749166, 40749172 e 40749178, referida sociedade passou por outras duas transformações, tendo José Ubirajara se retirado do quadro societário, sendo substituído por seu filho José Ubirajara Fantin Junior. (...)

24. Embora o agravante tenha se retirado do quadro societário da executada em 21/09/2016, antes da constatação de dissolução irregular, foram apresentados indícios de que a retirada se deu apenas formalmente, uma vez que permaneceu com a autorização de movimentação de contas da executada, sendo que os sócios ingressantes sequer constam das informações bancárias trazidas pela exequente.

25.Igualmente, há indícios de blindagem patrimonial através da empresa ele constituída pelo agravante, a JD3 Administradora de Bens e Participações S.A.

26.Assim, diante das circunstâncias narradas pela exequente e acolhidas em primeiro grau, as alegações do agravante mostram-se incompatíveis com a via da exceção de pré-executividade, uma vez que para a aferição de ilegitimidade passiva, a aplicação ao caso concreto do Tema 962/STJ, continuidade da atividade da executada originária e formação de grupo econômico desta com outras empresas, demandam dilação probatória, devendo ser deduzidas em sede de embargos à execução que possuem cognição ampla.

27. Mantida, portanto, a decisão agravada.

IV. DISPOSITIVO

28.Agravo de instrumento desprovido.

Dispositivos relevantes citados: arts. 927, III e art. 932, IV, “c” e V, “c”, 985, 987, do CPC; arts. 134, 135, III, CTN; art. 4º, V da Lei nº 6.830/80.

Jurisprudência relevante citada: Súmula 393/STJ; Súmula 435/STJ; STJ: REsp 1377019/SP (Tema 962) e REsp  1.643.944/SP (Tema 981); TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021; AgInt no AREsp n. 2.135.698/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023; TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5012627-57.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 25/03/2024, Intimação via sistema DATA: 01/04/2024.