O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Ratifico o relatório.

A ré PAMELA APARECIDA RODRIGUES foi denunciada e condenada pelo crime de tráfico transnacional de drogas porque, no dia 07 de março de 2016, nesta Capital, remeteu droga por meio de uma encomenda postada na agência Fedex, em São Paulo/SP, com destinatário com endereço na cidade de Portlaoise, na Irlanda, consistente em 196,35 g (cento e trinta e seis gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, que acondicionado no forro de uma jaqueta.

Da Nulidade da Prova

A defesa aponta preliminar nulidade da apreensão da droga, consistente na violação do princípio constitucional da inviolabilidade da correspondência, uma vez que a abertura da encomenda pela autoridade policial ocorreu sem autorização judicial e fora das hipóteses legais.

O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal assinala serem inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito, norma repetida pelo art. 157 do Código Processo Penal, que considera ilícitas as provas obtidas com violação de normas constitucionais ou legais.

E, no inciso XII, garante a inviolabilidade do sigilo da correspondência, nos seguintes termos:

“é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do RE 1.116.949, com repercussão geral, firmou o Tema 1041, no sentido de que "Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo”.

E em 30 de novembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 1.116.949, alterou a redação do Tema 1041 nos seguintes termos: “(1) Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo, salvo se ocorrida em estabelecimento penitenciário, quando houver fundados indícios da prática de atividades ilícitas; (2) Em relação a abertura de encomenda postada nos Correios, a prova obtida somente será lícita quando houver fundados indícios da prática de atividade ilícita, formalizando-se as providências adotadas para fins de controle administrativo ou judicial”.

E ao analisar o inteiro teor do julgado (RE 1.116.949/PR) há expressa menção à hipótese legal que regulamenta a atividade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos na hipótese, qual seja, a Lei nº 6.538/1978, que prevê:

“Art. 10 - Não constitui violação de sigilo da correspondência postal a abertura de carta:

I - endereçada a homônimo, no mesmo endereço;

II - que apresente indícios de conter objeto sujeito a pagamento de tributos;

III - que apresente indícios de conter valor não declarado, objeto ou substância de expedição, uso ou entrega proibidos;

IV - que deva ser inutilizada, na forma prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituição.

Parágrafo único - Nos casos dos incisos II e III a abertura será feita obrigatoriamente na presença do remetente ou do destinatário.”

E o art. 13 da referida lei estabelece que a cocaína é uma substância de entrega proscrita pelos serviços postais:

“Art. 13 - Não é aceito nem entregue:

I - objeto com peso, dimensões, volume, formato, endereçamento, franqueamento ou acondicionamento em desacordo com as normas regulamentares ou com as previstas em convenções e acordos internacionais aprovados pelo Brasil;

II - substância explosiva, deteriorável, fétida, corrosiva ou facilmente inflamável, cujo transporte constitua perigo ou possa danificar outro objeto;

III - cocaína, ópio, morfina, demais estupefacientes e outras substâncias de uso proibido;

IV - objeto com endereço, dizeres ou desenho injuriosos, Ameaçadores, ofensivos a moral ou ainda contrários a ordem pública ou aos interesses do País;

V - animal vivo, exceto os admitidos em convenção internacional ratificada pelo Brasil;

VI - planta viva;

VII - animal morto;

VIII - objeto cujas indicações de endereçamento não permitam assegurar a correta entrega ao destinatário;

IX - objeto cuja circulação no País, exportação ou importação, estejam proibidos por ato de autoridade competente.

§ 1º - A infringência a qualquer dos dispositivos de que trata este artigo acarretará a apreensão ou retenção do objeto, conforme disposto em regulamento, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.”

No caso, consta dos autos que a empresa FEDEX entregou a encomenda amparada pelo conhecimento de carga AWB n. 626361295344, com destino a Irlanda, em que figuram como remetente Pamela Aparecida Rodrigues e destinatário Nikola Rerichova, às autoridades aduaneiras/policiais, por suspeita de conteúdo ilícito (id 314988207, p. 13/14). Consoante apurado, a encomenda foi interceptada em ato de conferência aduaneira na Alfândega do Aeroporto de Viracopos, em Campinas/SP (p. 8 do id 314988207).

Consoante Termo de Apreensão de Substâncias Entorpecentes e Drogas Afins nº 023/2016, oriundo da Alfândega da Receita Federal do Brasil do Aeroporto Internacional de Viracopos, a apreensão de substância com suspeita de entorpecente, que encontrada no forro da jaqueta em um pano que contém a substância diluída, com massa bruta 1,690kg, e substancia suspeita 0,420 kg (id 314988207, p. 7/8).

Como se observa, após a encomenda ser recebida pela Fedex e encaminhada à Alfandega da Receita Federal, realizando fiscalização de rotina na encomenda, os agentes da Receita Federal suspeitaram do pacote enviados pela ré, razão pela qual abriram a encomenda e constataram a existência de substância suspeita, aparentemente cocaína, que estava diluída em um pano localizado no forro da jaqueta.

No caso, não há violação ao sigilo de correspondência, porquanto foi interceptada, pela Receita Federal, na conferência para trânsito, vale dizer, no exercício de seus deveres legais da receita Federal, conforme Regulamento Aduaneiro da Receita do Brasil (art. 331, §2º do Decreto 6.759/09):

“Art. 331.  A conferência para trânsito tem por finalidade identificar o beneficiário, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza e quantificação, e confirmar o cumprimento do disposto no art. 328. 

(...)

§ 2o  Na conferência para trânsito, poderão ser adotados critérios de seleção e amostragem, de conformidade com o estabelecido em ato normativo da Secretaria da Receita Federal do Brasil.”

Como se observa, a abertura do pacote pela autoridade alfandegária estava respaldada em normativo permissivo e, portanto, a prova não padece de ilicitude.

Da materialidade e autoria

Não obstante a ausência de insurgência das partes em relação à materialidade delitiva, verifico que restou comprovada pelos seguintes elementos: Termo de Apreensão de Substâncias Entorpecentes e Drogas Afins-TASEDA n. 023/2016 (ID 314988207, p. 7/8); termo de retenção e pesagem de volumes (ID 314988207, p. 9); declaração de remessas expressas de exportação – DRE n. 2016.2.0256-4 (ID 314988207, p. 11); Relação de Remessas de Exportação (ID 314988207, p. 11/12); pelos documentos relativos a remessa da encomenda (ID 314988207, p. 13/14); fotografias do conteúdo da encomenda já aberta (ID 314988207, p. 15/17); comprovante de remessa e invoice emitidos pela FedEx referente ao AWB (ID 314988207, p. 19/20); da declaração de isenção de emissão de nota fiscal (ID 314988207, p. 21); pelo auto de apresentação e apreensão n. 228/2016 (ID 314988207, p. 23); pela informação técnica n. 071/2016 (ID 314988206, p. 15/17); pelo Laudo Pericial n. 5543/2016- NUCRIM/SETEC/SRIIF/SP(ID 314988206, p. 18/22) que atestou que o material remetido por PAMELA ao exterior, com massa líquida 196,35 g (cento e noventa e seis gramas e trinta e cinco centigramas), resultou positivo para cocaína.

A autoria é inconteste e decorre da prova documental, em especial da documentação relativa à remessa da encomenda, preenchida com os dados da acusada e assinada por ela, e do laudo de perícia criminal federal (documentoscopia) n. 2814/2020 - NUCRIM/SETEC/SR/PF/SP (ID 314988202, p. 1/9) que atesta que a grafia constante no documento de postagem da droga partiu do punho da acusada (grau I).

Do dolo

A defesa pede a absolvição por ausência de dolo, ao argumento que a acusação não comprovou que, ao realizar postagem da encomenda, a apelante teria conhecimento da existência de drogas camufladas no interior dos objetos postados. Aduz que, no caso concreto, ao contrário do que ocorre em outros casos semelhantes, a apelante realizou a postagem com seus documentos verdadeiros, não utilizou documentos falsos. Sustenta que a ausência da acusada na audiência de interrogatório não pode ser invocado como prova de autoria, eis que equivalente ao regular exercício do direito ao silêncio.

Não obstante a negativa da defesa quanto ao dolo, os elementos produzidos nos autos apontam a intenção deliberada desta em praticar o crime de tráfico internacional de drogas, não havendo como se acolher, neste ponto, a alegação defensiva de erro, por suposto desconhecimento sobre existir droga dentro da encomenda postada.

Conforme já decidiu esta Corte, o “erro de tipo se configura quando existe erro acerca de elemento essencial do tipo penal, que, se escusável, pode afastar o dolo, o que exige a comprovação não apenas de que o agente agiu impelido por uma falsa percepção da realidade, a recair sobre os próprios dados constitutivos do tipo legal, como também que esse erro era inescapável, porque imprevisível, inexistindo sequer uma consciência potencial do ilícito” (TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim – APELAÇÃO CRIMINAL - 0000729-14.2018.4.03.6131, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 07/06/2024, DJEN DATA: 12/06/2024).

Em outras palavras, a falsa percepção da realidade característica do erro de tipo essencial e que tem como consequência a exclusão do dolo é aquela em que o agente não possui “consciência”, nem “vontade” da prática do crime.

Todavia, não é que se verifica no caso em tela. Não basta a mera alegação de erro de tipo, sendo absolutamente indispensável o amparo em suporte probatório mínimo, o que não ocorreu no caso dos autos, não sendo suficiente mera alegação isolada da ré sobre desconhecimento do conteúdo da encomenda.

Assim, de rigor a manutenção da sentença condenatória.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Quanto à fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, a Magistrada a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa., considerando como circunstância desfavorável a quantidade e natureza da droga, nos seguintes termos:

“Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais constantes do artigo 59 do Código Penal em conjunto com as aquelas estabelecidas pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

No caso dos autos, há prova de que a ré detinha, ao tempo da infração penal, capacidade de entender o caráter criminoso do delito e de que a conduta praticada é nitidamente reprovada pela sociedade. Em se tratando de drogas, contudo, a culpabilidade é mais veemente e atinge com mais intensidade a saúde pública, não podendo ser considerada normal à espécie, mas valorada em prejuízo da ré.

Quanto aos antecedentes, trata-se de requisito objetivo, que impede qualquer análise subjetiva do julgador. No caso concreto, não há informação no sentido de que a ré tenha algum antecedente criminal.

Não se destaca do conjunto probatório motivo relevante para a prática do crime, não havendo falar-se em influência do comportamento da vítima, pois se trata de crime que tem por sujeito passivo a coletividade (sendo o bem jurídico protegido a saúde pública) e não pessoa determinada.

As circunstâncias e consequências do crime ligam-se intimamente com a natureza e a quantidade da droga apreendida, dizendo respeito, basicamente, às condições de tempo, modo e lugar em que praticado o delito e ao mal dele decorrente.

Neste particular, vê-se que houve a apreensão de 196,35 g (cento e trinta e seis gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína.

Como afirmado pela eminente Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE:

“As consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública, em especial à população mais jovem, que tende a ser o alvo principal de aliciadores e traficantes de droga com promessas de novas sensações. Ressalte-se que, no caso, a quantidade da droga apreendida é considerável, sendo capaz de afetar um grande número de pessoas, podendo causar danos irreparáveis à saúde física e psíquica dos usuários, bem como ao seu convívio no âmbito familiar e social” (Apelação Criminal, processo nº 2002.61.19.001202-8, Quinta Turma, Rel. Des. Federal RAMZA TARTUCE, DJF3 17/09/2003).

É manifestamente desfavorável à ré, destarte, esta circunstância judicial (que, repise-se, o art. 42 da Lei 11.343/06 manda seja considerada com preponderância sobre as demais).

Assentadas as considerações acima, nesta primeira fase de fixação, a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, por ser desfavorável à ré a circunstância relativa à natureza da droga, além da culpabilidade.

A fim de estabelecer critério objetivo dotado de razoabilidade para o aumento de pena decorrente da natureza e da quantidade de droga, entendo ser imperioso considerar o contexto local, social, político e econômico da apreensão da substância, ou seja, a cidade de São Paulo, onde o tráfico de pequenas quantias é expressivo e não pode ser comparado com apreensões de grande vulto ocorridas em portos, aeroportos ou fronteiras com países produtores de drogas.

Desta forma, diante de uma escala de aumentos possíveis que vai de 1/6 a 2/3 (1/6, 1/5, 1/4, 1/3, 1/2 e 2/3, os quase 200g de cocaína encontrados, considero razoável o aumento mínimo de 1/6.

Considerando que o preceito secundário do artigo 33 da lei n. 11.343/06 fixa a pena mínima de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”

A defesa pede a redução da pena-base ao mínimo legal.

Assiste razão à defesa.

Realmente, o art. 42 da Lei 11.343/06 estipula peremptoriamente que a natureza e a quantidade da droga devem ser consideradas com preponderância sobre as circunstâncias judiciais elencadas pelo art. 59 do Código Penal para fins de estipulação da pena-base.

Com relação à fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, afere-se do Laudo Definitivo que a substância apreendida possuía massa líquida de 196,35 g (cento e trinta e seis gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína.

De acordo com os critérios adotados por esta E. Décima Primeira Turma, a quantidade de 196,35 g (cento e trinta e seis gramas e trinta e cinco centigramas) de cocaína é insuficiente para majorar a pena-base, devendo esta ser mantida no mínimo legal.

Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais negativas, reduzo a pena-base para o mínimo legal, de modo que resta fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, não foram reconhecidas agravantes e atenuantes.

Assim, a pena intermediária resta mantida em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento da transnacionalidade, pois foi comprovado que a droga tinha como destino a Irlanda, o justifica a majoração da pena.

Assim, elevo a pena no patamar de 1/6 (um sexto), passado para 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Ainda na terceira fase, o juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por entender que a prova dos autos indicou sua dedicação à atividade de tráfico internacional de drogas, já que, após os fatos ora julgados, foi presa em flagrante na posse de substância entorpecente:

“Por seu turno, registro que não incide, no caso em tela a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da lei n. 11.343/06. Tal dispositivo prevê a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) na pena para o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

A ré não possui antecedentes criminais, mas a prova dos autos indicou sua dedicação à atividade de tráfico internacional de drogas, já que, após os fatos ora julgados, foi presa em flagrante na posse de substância entorpecente, conforme se extrai de pesquisa realizada no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=FA0000I5E0000&processo.foro=510&processo.numero=1500064-32.2023.8.26.0550).”

A defesa pede a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), por preencher todos os requisitos legais, e porque o processo apontado na sentença jamais foi trazido aos autos, sendo mencionado apenas na sentença, não fazendo, portanto, parte do conjunto probatório dos autos, não tendo sido dada oportunidade à defesa para que se manifestasse quanto ao ponto. Aduz ainda que a apelante foi beneficiada com a concessão de liberdade provisória e, até o presente momento, não foi proferida sentença condenatória.

Assiste razão à Defesa.

De fato, a argumentação adotada na sentença não se revela idônea para afastar a incidência da minorante, haja vista tratar-se de fato posterior, sem registro de condenação, não podendo ser extraída desse elemento a dedicação à atividade criminosa.

Por seu turno, há que se aferir a fração de redução.

Na hipótese, não restou demonstrado que a acusada prestava serviços a organização criminosa voltada ao tráfico de drogas.

O único elemento do qual se poderia extrair essa ilação é a alegação veiculada pela Defesa em memoriais finais, reiterada na apelação, no sentido de que: “Sabe-se que as quadrilhas que operam tráfico internacional de entorpecentes na cidade de São Paulo, por meio de remessas postais, utilizam-se de terceiras pessoas, geralmente brasileiros, para ocultar sua identidade e dificuldade o trabalho de fiscalização e repressão das autoridades”.

Contudo, não se pode adotar a alegação defensiva que se encontra isolada dos demais elementos dos autos para reduzir a graduação da redução.

Houvesse indicativo de que a acusada realizou a conduta delitiva a mando de terceiros, poderia ser equiparada à condição de “mula”, conferindo-lhe o mesmo tratamento.

Todavia, a prova dos autos não concorre nesse sentido.

O certo é que, no presente caso concreto, não há elementos que justifiquem a aplicação da redutora em fração diversa de 2/3.

Nessa senda, aplico a causa de redução em seu patamar máximo, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 194 dias-multa.

Mantenho o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Em consequência, estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “c”, do CP).

Por conseguinte, preenchidos os requisitos objetivo e subjetivos, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos seguintes termos: (i) prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser definida pelo Juízo da execução; (ii) prestação pecuniária que, ante as circunstâncias do caso concreto, fixo em 01 salário mínimo, com destinação a ser indicada pelo Juízo da execução.

Dispositivo

Por estas razões, dou parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, resultando na pena definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, além de 194 dias-multa, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direito, na forma da fundamentação.

É o voto.