O Juiz Federal Convocado ALEXANDRE SALIBA: Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada fundada em denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra NASSER IBRAHIM FARACHE, pela prática do crime definido no artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal, na forma do art. 71 do Código Penal.

De acordo com a peça acusatória, o Réu, a qualidade de sócio administrador da empresa ACUMULADORES AJAX LTDA. (CNPJ 44.995.595/0001-38), sediada em São Paulo/SP, deixou de recolher os valores da contribuição destinada à Previdência Social, descontados dos pagamentos efetuados a segurados (Id. 336450561 - pág. 10/12).

Narra o MPF que, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal nº 36624.002704/2000-46, a Receita Federal do Brasil apurou que, entre os meses de janeiro de 1999 a maio de 2000, as contribuições descontadas dos empregados da referida empresa e destinadas à Previdência Social não foram recolhidas, conforme Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.002.918-0, no valor de R$ 1.522.913,36 (um milhão, quinhentos e vinte e dois mil, novecentos e treze reais e trinta e seis centavos) (Id. 336450561 - pág. 10/12), em valores atualizados até 28/10/2004 (Id. 336450563 - pág. 37), débito esse que foi constituído definitivamente em 06/09/2000 (Id. 336450563 - pág. 64).

A denúncia foi recebida em 06/02/2006 (Id336450563, p. 70).

Contudo, em razão do débito ter sido incluído em programa de parcelamento tributário, em 08/04/2011, houve a suspensão do processo e do prazo prescricional (Id336450575, p. 14).

Em agosto de 2015, o MPF requereu aditamento à denúncia (Id336450579, p. 14/19), relatando que foi apurado, pela fiscalização do INSS (Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.002.917-2), que NASSER IBRAHIM FARACHE, sócio administrador da empresa ACUMULADORES AJAX LTDA., deixou de repassar à previdência social contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, relativas ao período 03/1998 a 13/1998, cujo débito fiscal, em setembro de 2009, totalizava R$ 1.014.954,17 (um milhão, quatorze mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e dezessete centavos) (Id. 336450577 - pág. 102).

Esclareceu a acusação no aditamento que “o presente processo-crime decorreu de representação da Procuradoria da Fazenda Nacional (fl. 09), informando que, depois de fiscalização na empresa "Acumuladores Ajax Ltda.", foram lavradas duas Notificações Fiscal de Lançamento de Débito, quais sejam, as de números 35.002.917-2 e 35.002.918-0. No curso do inquérito policial, apurou-se que aquela NFLD de n" 35.002.917-2 foi incluída no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS (fis. 199/200). Em razão desse parcelamento, este órgão Ministerial ofereceu denúncia contra o réu tão somente pela apropriação indébita Previdenciária referente à NFLD nº 35.002.918-0, cujo valor da dívida, como dito, em 28.10.2024, totalizava R$ 1.522.913,36 (fl. 193). E, desde então, durante todo o curso da ação penal, o réu defendeu-se dessa suposta dívida tributária, embora a outra (n.º 35.002.917-2) tenha sido mencionada em diversas passagens nos autos. Neste momento, já encerrada a instrução probatória. e estando o processo suspenso devido à adesão da empresa ao parcelamento fiscal, mas sobrevindo informação de que a NFLD n.º 35.002.917-2 foi excluída desse parcelamento, mostra-se necessário seja a denúncia editada, nos temos do artigo 384 do CPP” (Id336450579, p. 14/19).

Na decisão Id336450633, p. 14/18, de 11/04/2016, foi extinta a punibilidade de NASSER IBRAHIM FARACHE quanto à apropriação das contribuições referidas na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.002.918-0, tendo em vista o pagamento do débito.

E, em 15/04/2016, houve o recebimento do aditamento à denúncia para incluir a NFLD nº 35.002.917-2 (Id. 336450633 – pág. 25/28).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, tornada pública em 17/03/2025 (ID 336450697), por meio da qual o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, para condenar NASSER IBRAHIM FARACHE pela prática do crime previsto no 168-A, § 1º, inciso I, do CP, à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 90 (noventa) dias-multa, fixados, quanto ao valor unitário, em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em sede de apelação (Id337655919), NASSER IBRAHIM FARACHE aduz, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva, eis que as contribuições descontadas dos empregados e não repassadas seriam relativas ao período de 03/1998 a 13/1998 e a denúncia somente fora recebida em 11/04/2016, ultrapassando o prazo prescricional de 12 (doze) anos da pena máxima em abstrato aplicada ao crime.

Aduz, também, em sede preliminar, violação do contraditório e ampla defesa nos autos dos procedimentos fiscais que deram origem à ação penal.

No mérito, sustenta a defesa que não restou comprovada a materialidade e autoria do crime, bem como ausência de dolo. Afirma que o Réu não podia dar continuidade ao pagamento do parcelamento porque foi declarado impedido e inabilitado nos termos do artigo 102 e 103 da Lei 11.101/2005 – Lei Recuperação Judicial e Falência. Sustenta também a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, decorrente das dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa.

Subsidiariamente, pleiteia a fixação da pena base no mínimo legal, a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “b” do CP, em razão do pagamento parcial do débito; e o afastamento da majoração de pena decorrente da continuidade delitiva.

Não foram apresentadas Contrarrazões da acusação.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República apresentou parecer opinando pelo desprovimento do apelo defensivo (ID344050015).

É o relatório.

Sujeito à revisão.

Ratifico o relatório.

Ausência de nulidade por cerceamento de defesa

Aduz, a defesa, em sede preliminar, violação do contraditório e ampla defesa nos autos dos procedimentos fiscais que deram origem à ação penal.

Sustenta que o Réu não teria sido intimado para se defender administrativamente porque o contribuinte do imposto era a empresa Ajax e, portanto, foi somente a pessoa jurídica quem teve o direito do contraditório e ampla defesa no procedimento administrativo fiscal.

Não assiste razão ao apelante quanto à preliminar arguida, eis que constituído definitivamente o crédito tributário, o Juízo criminal não é competente para apreciar o questionamento quanto à higidez do lançamento fiscal, por força da independência das esferas administrativa, cível e criminal. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. ALEGAÇÃO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEFICIENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA, POR CONTA DO NÃO ACESSO INTEGRAL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL REFUTADO PELA CORTE DE ORIGEM. PRINCIPAIS PEÇAS COLACIONADAS NO INQUÉRITO POLICIAL E DEFESA QUE REBATEU AS TESES ACUSATÓRIAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. TESE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AS PRINCIPAIS PEÇAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL FORAM JUNTADAS AO INQUÉRITO POLICIAL N. 5020687-86.2014.4.04.7205, AO QUAL AS DEFESAS TIVERAM TOTAL ACESSO. SENTENÇA QUE APONTA O INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS DISPENSÁVEIS AO DESLINDE DA CAUSA, NO SENTIDO DE AFASTAR A AUTORIA, A MATERIALIDADE OU A CULPABILIDADE DOS RECORRENTES. IMPOSSIBILIDADE DO JUÍZO CRIMINAL ADENTRAR EM QUESTÕES TIPICAMENTE TRIBUTÁRIAS. ARBITRARIEDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NÃO EVIDENCIADA. POSSIBILIDADE DO JUÍZO INDEFERIR PRODUÇÃO DA PROVA OU DILIGÊNCIA QUANDO ENTENDER IRRELEVANTE, IMPERTINENTE OU PROTELATÓRIA, À LUZ DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA NOS AUTOS SUFICIENTE PARA LASTREAR O ÉDITO CONDENATÓRIO, BEM COMO PARA OFERTAR A AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 201, 202 E 203, TODOS DO CTN. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS IMPRESCINDÍVEIS PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL (CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA). PRESCINDIBILIDADE PARA O PROCESSAMENTO E CONDENAÇÃO POR CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE COLACIONOU VASTO CONTEÚDO PROBATÓRIO APTO A CONFIGURAR A MATERIALIDADE DELITIVA. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 10, V, DO DECRETO-LEI N. 70.235/72. ALEGADA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. MATÉRIA QUE DEVE SER ARGUIDA PELA DEFESA NA SEARA ADMINISTRATIVA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL AUTORIZADA. INVIABILIDADE, NA VIA ELEITA, DE DISCUSSÃO ACERCA DE EVENTUAL IRREGULARIDADE OCORRIDA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 492 DO CPC C/C O 3º DO CPP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DEFESA SUSTENTA QUE OS ATOS DELITUOSOS FORAM DESCRITOS COMO PRATICADOS DE FORMAL MENSAL. DENÚNCIA QUE NARROU AS CONDUTAS COMO PRATICADAS ANUALMENTE. MENÇÃO A CONDUTAS MENSAIS QUE NÃO FORAM ATRIBUÍDAS AOS ACUSADOS, QUE FORAM CONDENADOS PELAS CONDUTAS ANUAIS (2 VEZES AO RECORRENTE EDEGAR E 1 VEZ AO RECORRENTE FLÁVIO). INOCORRÊNCIA DE QUEBRA DE CORRELAÇÃO ENTRE A EXORDIAL ACUSATÓRIA E A CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA AUTORIA DO DELITO. NÃO EMISSÃO DE DAS. RECORRENTES QUE AFIRMARAM TER CONHECIMENTO DO PARCIAL RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO DOS AGENTES RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ALTERAÇÃO INVIÁVEL NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. ADMISSIBILIDADE DE NEXO CAUSAL ENTRE O RESULTADO DA CONDUTA E A RESPONSABILIDADE PESSOAL, POR CULPA SUBJETIVA DO GESTOR. JURISPRUDÊNCIA DA SEXTA TURMA. VIOLAÇÃO AO ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90, C/C O ART. 7º DA LEI N. 9.317/96. TESE DE INCORRETA CLASSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO - DARF'S - PARA OS FINS DA CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SOB O ENFOQUE DADO PELO RECORRENTE. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 7º, "7", DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO PENAL POR DÍVIDA. VIOLAÇÃO DE PACTOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. CARÁTER SUPRALEGAL DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.

(...)

13. A certidão de dívida ativa é dispensável para fins de processamento e condenação por crime contra a ordem tributária. O que se mostra indispensável para persecução penal é o procedimento administrativo e o lançamento definitivo do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante 24/STF. A certidão de dívida ativa tem importância para fins de execução fiscal e diz respeito a procedimento posterior ao lançamento definitivo (AgRg nos EDcl no HC 528473/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, DJe 11/10/2019).

14. Além do reconhecimento da constituição definitiva do crédito, verifica-se que as instâncias ordinárias colacionaram vasto material probatório, apto a justificar o reconhecimento da materialidade delitiva. Revisar tal entendimento é inviável na via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ.

15. [...] em crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário é apta para comprovar a materialidade. Precedentes. [...] A Corte de origem constatou que houve efetiva supressão de elevado montante (R$ 10.926.219,15) de tributos, e não apenas presunção, ao contrário do que aduz a defesa. Assim, a inversão do julgado, no ponto, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.873.405/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2021).

16. Ocorrido no lançamento definitivo do crédito tributário eventual irregularidade (equívoco ou nulidade no procedimento tributário) deveria ter sido impugnada na via própria, que não é a criminal, de modo que não cabe, aqui e agora, discussão acerca da legalidade da representação fiscal, a qual, repito, deve ser levada, via de regra, à esfera cível; e, ainda que existente, não obsta o prosseguimento da ação penal que apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária, haja vista a independência das instâncias de responsabilização cível e penal (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.717.016/PB, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 2/8/2019).

17. Para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário, de sorte que eventual irregularidade (equívoco ou vício no procedimento tributário) deve ser impugnada na via própria, que não é a criminal.

18. O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo de lançamento do crédito tributário. [...] Tendo sido devidamente constituído o crédito tributário e exaurida a instância administrativa, está preenchida a condição de procedibilidade para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária (HC n. 212.931/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 16/11/2015).

27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(STJ, REsp n. 1.874.525/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023) (g.n.).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL, CERCEAMENTO DE DEFESA NA FASE ADMINISTRATIVA E ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINARES AFASTADAS. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. ALTERAÇÃO DA TIPICIDADE DA CONDUTA. DOSIMETRIA DA PENA. VALOR DO TRIBUTO SONEGADO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESTINAÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou o réu como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

2. Não assiste razão ao apelante quanto as preliminares arguidas, eis que constituído definitivamente o crédito tributário, o Juízo criminal não é competente para apreciar o questionamento quanto à higidez do lançamento fiscal, por força da independência das esferas administrativa, cível e criminal. Precedentes.

(...)

16. Preliminares rejeitadas. Apelação da defesa provida em parte.

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 0005359-70.2012.4.03.6181, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 15/03/2024, Intimação via sistema DATA: 19/03/2024)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. INSCRIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE, DOLO E AUTORIA COMPROVADOS. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA 444 DO STJ. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1 - Quaisquer alegações de vícios em procedimento administrativo não comportam discussão na esfera judicial, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa.

2 - Além dos atos administrativos gozarem de fé pública, a via adequada para impugnar o lançamento depois do exaurimento da via administrativa é a ação anulatória no juízo cível.

[…]

10 - Recurso da defesa provido em parte.”

(TRF-3 – 5ª Turma – ApCrim 0011366-54.2007.4.03.6181 – Rel. Des. Fed. Ali Mazloum – J. 13/12/2023 – Publicação: 15/12/2023) (grifos e negritos nossos)

Fica, portanto, afastada a preliminar.

Da não ocorrência de Prescrição

A defesa aduziu a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, calculada pela pena abstratamente cominada ao delito, argumentando que teria transcorrido mais de 12 (doze) anos entre a consumação do crime (fatos relativos ao período de 03/1998 a 13/1998) e o recebimento do aditamento da denúncia, em 15/04/2016 (Id. 336450633 – pág. 25/28).

Não procedem as alegações da defesa.

Inicialmente, deve-se consignar que, consoante o disposto pelo Súmula Vinculante n. 24, do Supremo Tribunal Federal – STF, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”; sendo assim, a data do fato delituoso é a data da constituição definitiva do crédito tributário.

Da mesma forma, a consumação do crime de apropriação indébita previdenciária ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, consoante a tese jurídica fixada no Tema Repetitivo nº 1166, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.” (STJ – 3ª Seção – REsp 1982304/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – J. 17/10/2023 – Dje 20/10/2023 – Tema 1166).

No caso, a constituição definitiva do crédito tributário em questão ocorreu em 06/09/2000, com a conclusão do Processo Administrativo Fiscal nº 36624.002704/2000-46 (Id. 336450577 - pág. 109), quando então teve início a contagem do prazo prescricional.

Por sua vez, o recebimento do aditamento à denúncia ocorreu em 15/04/2016 (Id. 336450633 – pág. 25/28).

Todavia, o prazo prescricional ficou suspenso no período compreendido entre 09/2009 e 05/2014, em razão do parcelamento do débito tributário.

A pena máxima abstrata cominada ao crime previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, é de 5 (cinco) anos, razão pela qual o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal.

Assim, considerados os períodos de efetiva contagem da prescrição anteriores ao recebimento do aditamento da denúncia, quais sejam: 06/09/2000 (consumação do crime); 09/2009 a 05/2014 (suspensão decorrente do parcelamento); data do recebimento do aditamento da denúncia, qual seja, 15/04/2016, não se verifica o transcurso do prazo prescricional de 12 (doze) anos.

Anoto, ainda, não verificar prescrição pela pena in concreto, uma vez que a sentença estabeleceu a reprimenda corporal, descontado o acréscimo pela continuidade delitiva, em 05 anos de reclusão, de modo que o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme registrado, não se materializou.

Logo, deve ser rejeitada a preliminar.

Da Materialidade e Autoria Delitivas

No caso, a materialidade e autoria do crime restaram devidamente comprovadas pela prova dos autos, notadamente, (i) Representação da Procuradoria da Fazenda Nacional, informando que, depois de fiscalização na empresa “Acumuladores Ajax Ltda.”, foram lavradas duas Notificações Fiscal de Lançamento de Débito, quais sejam, as de números 35.002.917-2 e 35.002.918-0; (ii) informação da PGFN de que o débito fiscal referente à NFLD n.º 35.002.918-0 foi "liquidado", mas ainda remanesce o débito relativo à NFLD n.º' 35.002.917-2, excluído do programa de parcelamento REFIS, por falta de pagamento; (iii) Informação da PGFN no sentido de que o parcelamento foi rescindido em 05/12/2014. Do total das Inscrições inseridas no parcelamento (vinte e nove inscrições, incluída a NFLD 35.002.917-2), foi amortizado o valor global de R$ 1.537.938,03. O saldo devedor atual da NFLD 35.002.917-2 perfaz a cifra de R$ 1.405.850,51; (iv) interrogatório do Réu e (v) depoimento das testemunhas.

No que respeita à Autoria, o Réu confirma em seu interrogatório que era responsável pela administração da empresa, mas sustenta atipicidade do crime e ausência de dolo específico pois não pode dar continuidade ao pagamento do parcelamento do débito quando declarado impedido e inabilitado nos termos do artigo 102 e 103 da lei 11.101/2005 – Lei Recuperação Judicial e Falência.

Não procedem as alegações da defesa.

Comprovado o exercício da condição de administrador da empresa e a sua ingerência e poder de decisão sobre o recolhimento dos tributos devidos, o que, corroborado pelas demais provas da materialidade do crime, é suficiente à demonstração da autoria dolosa. Com efeito, ao figurar na condição de sócio administrador, o acusado tinha o dever legal de tomar as providências necessárias para a regularidade contábil e fiscal da empresa.

Quanto ao dolo, também não há dúvida, destacando-se que é tranquilo o entendimento de que o elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, por qualquer das condutas nele previstas, como ocorreu neste caso. Não se exige o dolo específico. Nesse sentido, confira-se:

“PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE. DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE.

I - Observa-se que a infração penal tipificada no art. 168-A do Código Penal constitui-se em delito omissivo próprio. O núcleo do tipo é o verbo deixar, que se perfaz com a simples conduta negativa do sujeito, caracterizando-se com o não fazer o que a lei determina, sendo desnecessária, para a configuração do crime, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social consistente no animus rem sibi habendi.

II - Não se deve emprestar maior relevo à nomenclatura utilizada pelo legislador na edição da Lei nº 9.983/2000, para definir o crime - apropriação indébita previdenciária -, de modo a se considerar como elemento do tipo o dolo específico, a vontade livre e consciente do sujeito de se apropriar dos valores relativos às contribuições, a exemplo do que ocorre no crime de apropriação indébita. Ao contrário deste, que é crime de resultado, a apropriação indébita previdenciária é crime formal; a intenção específica ou vontade de se beneficiar com a ausência do recolhimento nada tem a ver com a consumação do fato que ocorre no momento que ele deixa de recolher as contribuições no prazo legal.

III- A Terceira Seção, no julgamento do EREsp 1296631/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 17/09/2013, pacificou o entendimento da desnecessidade do dolo específico para se configurar o delito de apropriação indébita previdenciária.

IV - Embargos acolhidos.” (STJ - EREsp: 1207466 ES 2013/0315433-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 22/10/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/11/2014). (grifos e negritos nossos)

Outrossim, conforme pontuado pelo MPF, em seu parecer, o apontado impedimento do acusado de dar continuidade ao pagamento das parcelas do débito tributário, em razão da nomeação de administrador no contexto da recuperação judicial da empresa, é indiferente para a consumação do crime do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, que ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário, vale dizer, em data anterior ao parcelamento. Em outras palavras, quando o débito foi parcelado e, por fim, os pagamentos foram inadimplidos, a apropriação indébita previdenciária há muito já havia se consumado.

Assim, não há razões para reforma da sentença condenatória.

Não configuração da excludente de culpabilidade – Inexigibilidade de conduta diversa

Sustenta também o Apelante a excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, decorrente das dificuldades financeiras pelas quais passava a empresa.

A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade nos casos em que o agente não tem condições efetivas de se comportar conforme a lei, de tal modo que sua ação não é considerada reprovável naquela situação concreta.

Referida causa supralegal tem sido aceita, de forma restrita, nas situações de tributos descontados ou cobrados do contribuinte de fato, como nos casos do artigo 168-A do Código Penal e artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, cujas condutas prescindem de fraude.

Para que se justifique a exclusão da culpabilidade nesses casos, tais dificuldades devem ser intensas, devem extrapolar a mera situação de penúria, isto é, deve-se analisar se estava em risco a própria sobrevivência da empresa, se não foi o próprio agente quem, por meio de gestão temerária ou fraudulenta, deu causa à má situação financeira, e se a prática da conduta tipificada foi medida última, excepcional e ocasional (e não rotineira).

Além disso, a mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não recolhimento do tributo. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - PROCESSO PENAL - ARTIGO 168-A, DO CÓDIGO PENAL - PRECEITO SECUNDÁRIO - CONSTITUCIONALIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS – DOLO ESPECÍFICO - DESNECESSIDADE - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - INOCORRÊNCIA - DOSIMETRIA DA PENA - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

(…)

7 - As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa e cabe ao acusado, segundo o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa/sociedade estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

8 - os fatos discutidos nos presentes autos ocorreram entre agosto de 2006 e dezembro de 2007 e, ainda que a Defesa tenha trazido extratos processuais onde consta um número expressivo de ações cíveis em que a Destilaria Pignata é parte (fls. 356/364), somente duas ações remontam ao ano de 2007, sendo todas as outras de períodos posteriores, sendo certo, por fim, que consta um pedido de recuperação judicial deferido, cuja distribuição somente se deu em 07/04/2011 (fls. 331), ou seja, mais de três anos da cessação da prática dos atos delituosos. Nesses termos não há que se falar na absoluta precariedade econômica da empresa no período em questão, a inviabilizar por completo o cumprimento das obrigações tributárias.

9 - O elevado valor do tributo sonegado, desconsiderados juros de mora e multa, (R$ 458.030,43 quatrocentos e cinquenta e oito mil, trinta reais e quarenta e três centavos - valores referentes a 07/2009 - fls. 14, 39, 66 e 93), determina a aplicação de uma reprimenda mais severa, mas em patamar inferior ao aplicado em primeiro grau. Regime inicial de desconto de pena fixado no aberto e determinada a substituição da pena corporal por duas restritivas de direito (art. 44 do CP).

10 - Recurso da defesa parcialmente provido”. (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 55443 - 0001385-39.2010.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 23/01/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/01/2018) (grifos e negritos nossos)

Deveras, para o reconhecimento da exculpante em referência, faz-se imprescindível a prova inequívoca dos fatos - que hão de ser excepcionais, frise-se - que lhe dão suporte, não se afigurando suficientes, por razões de ordem intuitiva, meras declarações prestadas pelo réu.

No caso, verifica-se que não houve essa comprovação por parte da defesa e o fato de ter sido requerida a recuperação judicial da empresa em 2014 e decretada sua quebra em 2015, ou seja, 15 anos após ter ocorrido a consumação do crime, por si só, também não justifica a prática criminosa.

Em síntese, não foram trazidos aos autos elementos que comprovam, de forma incontestável, que as alegadas dificuldades financeiras enfrentadas pelo Réu e pela empresa eram invencíveis.

Assim, inaplicável a excludente de culpabilidade, mantendo-se a condenação do Réu.

Da Dosimetria da Pena

No caso, o Réu foi condenado à pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 90 (noventa) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (13/1998), atualizado monetariamente.

Na primeira fase da dosimetria da pena, a sentença considerou como desfavoráveis, para fixar a pena base acima do mínimo legal, as circunstâncias e consequências do crime. Com efeito, consignou o Juízo a quo: 

A culpabilidade resultou cabalmente demonstrada, à vista dos elementos probatórios carreados aos autos e analisados no presente "decisum".

Os antecedentes do imputado a não revelarem a existência de condenação criminal.

A conduta social do réu não veio elucidada nos autos.

As circunstâncias do crime revelam a despreocupação do agente, ante o fato de ter ensejado sonegação arrecadatória vital à consecução dos objetivos sociais inerentes à tributação, notadamente por ser administrador da empresa, insista-se, em manifesto “pouco caso”, mais uma vez data venia, para com o dinheiro público, uma vez que não provada a agitada condição de debilidade financeira.

Por fim, as consequências do crime, de seu lado, apontam a ocorrência de figura delituosa mediante a qual tem se dado, dia-a-dia, o crescente prejuízo às atividades estatais, de consecução de múltiplos projetos sociais, à mercê de falha arrecadação, dolosamente sonegada.

Dessa forma, em consideração às circunstâncias retro abordadas, há de se fixar, como pena-base, para o acusado Nasser, admitidamente o administrador, face ao crime praticado e aqui objetivamente descrito com riqueza de detalhes, em suficiência, art. 168-A[1] do CPB, em seu respectivo momento consumativo, a sanção, aqui individualizada/específica ao crime praticado, de 54 (cincoenta e quatro) meses de reclusão e de 54 (cincoenta e quatro) dias-multa, cada qual equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do mais recente fato a si imputado (13/1998), atualizados monetariamente.

A pena-base deve ser fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, de forma que, estando presente apenas uma das circunstâncias desfavoráveis, deve a pena na primeira fase ser elevada para acima do mínimo legal. 

No caso, a culpabilidade configura-se normal à espécie, não devendo ensejar o aumento da pena base. 

No mesmo sentido, as circunstâncias e motivação do crime não extrapolam o limite da normalidade, razão pela qual não exsurge dos autos elementos que justifiquem a valoração negativa das circunstâncias judiciais, devendo, portanto, ser reformada a sentença nesse particular.

Contudo, há que ser mantida a valoração negativa das consequências do crime, eis que foi constatado grande prejuízo ao Fisco, deixando de ser recolhidas à União receitas na monta de  R$1.014.954,17 (um milhão, quatorze mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e dezessete centavos), valor atualizado até setembro de 2009.

A respeito do quantum a ser majorado, no caso, considerando o valor da autuação, superior a um milhão de reais, esta Turma tem adotado a fração de aumento de 1/2, de modo que a pena-base fica redimensionada para 03 anos de reclusão e 15 dias-multa.

Na segunda fase, a sentença reconheceu a aplicação da atenuante da confissão, o que deve ser mantido.

A defesa, por sua vez, pleiteia a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “b” do CP, em razão do pagamento parcial do débito. Sem razão.

A incidência da atenuante referida exige que haja uma reparação do dano ou, ao menos, uma redução das consequências do crime, logo após o seu cometimento, o que melhor se afigura ao arrependimento eficaz (causa de exclusão da tipicidade), com regras específicas no direito brasileiro, que não se confundem com o parcelamento do débito (causa de suspensão da punibilidade), ou ao arrependimento posterior, causa de diminuição de pena aplicável a crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, desde que a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorra antes do recebimento da denúncia, o que também não se confunde com o caso dos autos.

O ingresso no programa de parcelamento REFIS não serve de fundamento à aplicação de tal atenuante, tendo, na verdade, o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, o curso da ação penal e da pretensão punitiva estatal enquanto estiver sendo cumprido, de maneira que o resultado da conduta típica já foi alcançado e não há minoração de suas consequências, mas tão-somente, o cumprimento da obrigação tributária (e não penal) perante a Fazenda Pública Nacional.

Ademais, no caso, houve a rescisão do parcelamento por inadimplemento em 05/12/2014, quando os débitos totalizavam R$ 1.405.850,51 (um milhão, quatrocentos e cinco mil, oitocentos e cinquenta reais e cinquenta e um centavos), em 20/12/2023.

Ainda na segunda fase da dosimetria, a sentença considerou a incidência de agravante a causa de aumento prevista no art. 12, I da Lei 8.137/1990, face ao valor apropriado indevidamente. Nesse ponto, a decisão merece reforma.

Primeiramente, vale consignar que a hipótese legal prevista no art. 12, I da Lei 8.137/1990 não é de agravante, a ser aplicada nesta fase intermediária, mas se trata de causa de aumento de pena, a ser considerada na terceira fase da dosimetria.

Além disso, referida Lei 8.137/1990 trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, sendo que o dispositivo legal em comento (art. 12, I) dispõe expressamente que sua aplicação diz respeito aos crimes tipificados nos arts. 1°, 2° e 4° a 7° daquela lei especial, in verbis:

Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:

I - ocasionar grave dano à coletividade;

Portanto, incorreta sua aplicação ao crime tipificado no art. 168-A do Código Penal. Ainda que se trata de crime de natureza tributária, não se confunde com os delitos tipificados na Lei nº 8.137/1990. Fosse a intenção do legislador fazer incidir a referida causa de aumento ao crime de apropriação indébita previdenciária, teria incluído sua previsão no rol do art. 12, caput, da citada lei especial ou no próprio Código Penal.

Assim, fica afastada a majoração da pena, devendo ser aplicada apenas a fração de redução de 1/6 (um sexto), decorrente da aplicação da atenuante da confissão.

Desta forma, nesta fase intermediária, a pena do Réu fica redimensionada para o mínimo legal de 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias multa.

Na terceira fase, houve o aumento de pena decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), pois a prática delitiva teria ocorrido entre 03/1998 a 13/1998).

Em relação à continuidade delitivo no crime de apropriação indébita previdenciária, este Tribunal adota entendimento de que deve ser considerado determinados lapsos temporais para aferir a fração de acréscimo, conforme o seguinte critério: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento do tributo, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento, conforme os seguintes precedentes: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013.

No caso, foram 11 as competências em que se incorreu em omissão no repasse das contribuições de modo que a pena deve ser acrescida em 1/6 pela continuidade delitiva.

Em consequência a pena se torna definitiva em 02 anos e 11 meses de reclusão, além de 14 dias-multa.

Registro que o montante da multa deve observar os parâmetros utilizados para a fixação da pena corporal.

Em consequência da redução da pena ora operada, necessária a modificação do regime inicial de cumprimento para o aberto.

Ademais, mostra-se cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, as quais estabeleço em: (i) prestação de serviços à comunidade, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser definida pelo juízo da execução; prestação pecuniária que, diante das circunstâncias do caso concreto, fixo em 15 salários-mínimos.

Dispositivo

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa para reduzir a pena-base, afastar o aumento do art. 12, inc. I da Lei nº 8.137/1990 e reduzir a fração de aumento pela continuidade delitiva, de modo a estabelecer a pena em 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 14 dias-multa, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de direito, na forma da fundamentação.

É o voto.

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PENA COMINADA EM ABSTRATO. NÃO VERIFICADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOLOSA DEMONSTRADAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. APELAÇÃO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDA.  

I. Caso em exame

1. Apelação da defesa contra a sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o Réu da prática do crime previsto no artigo 168-A do CP.

II. Questão em discussão  

2. Questões em discussão: (i) nulidade por cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal; (ii) prescrição da pretensão punitiva pela pena cominada em abstrato; (iii) materialidade e autoria; (iv) excludente de culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa; (v) dosimetria da pena.

III. Razões de decidir

3. Nulidade. Cerceamento de defesa. Constituído definitivamente o crédito tributário, o Juízo criminal não é competente para apreciar o questionamento quanto à higidez do lançamento fiscal, por força da independência das esferas administrativa, cível e criminal.

4. Prescrição. Pena Cominada em Abstrato. Não verificada. A consumação do crime de apropriação indébita previdenciária ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, consoante a tese jurídica fixada no Tema Repetitivo nº 1166, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “O crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, § 1.º, inciso I, do Código Penal, possui natureza de delito material, que só se consuma com a constituição definitiva, na via administrativa, do crédito tributário, consoante o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal.” (STJ – 3ª Seção – REsp 1982304/SP – Rel. Min. Laurita Vaz – J. 17/10/2023 – Dje 20/10/2023 – Tema 1166). No caso, a constituição definitiva do crédito tributário em questão ocorreu em 06/09/2000, com a conclusão do Processo Administrativo Fiscal. O prazo prescricional ficou suspenso no período compreendido entre 09/2009 e 05/2014, em razão do parcelamento do débito tributário. Considerados os períodos de efetiva contagem da prescrição anteriores ao recebimento do aditamento da denúncia, quais sejam: 06/09/2000 (consumação do crime) a 09/2009 a 05/2014 (suspensão decorrente do parcelamento) e a data do recebimento do aditamento da denúncia, qual seja, 15/04/2016, não se verifica o transcurso do prazo prescricional de 12 (doze) anos.

5. Materialidade e Autoria. A materialidade e autoria do crime restaram devidamente comprovadas pela prova dos autos, notadamente, (i) Representação da Procuradoria da Fazenda Nacional, informando que, depois de fiscalização na empresa “Acumuladores Ajax Ltda.”, foram lavradas duas Notificações Fiscal de Lançamento de Débito, quais sejam, as de números 35.002.917-2 e 35.002.918-0; (ii) informação da PGFN de que o débito fiscal referente à NFLD n.º 35.002.918-0 foi "liquidado", mas ainda remanesce o débito relativo à NFLD n.º' 35.002.917-2, excluído do programa de parcelamento REFIS, por falta de pagamento; (iii) Informação da PGFN no sentido de que o parcelamento foi rescindido em 05/12/2014. Do total das Inscrições inseridas no parcelamento (vinte e nove inscrições, incluída a NFLD 35.002.917-2), foi amortizado o valor global de R$ 1.537.938,03. O saldo devedor atual da NFLD 35.002.917-2 perfaz a cifra de R$ 1.405.850,51; (iv) interrogatório do Réu e (v) depoimento das testemunhas.

6. O apontado impedimento do acusado de dar continuidade ao pagamento das parcelas do débito tributário, em razão da nomeação de administrador no contexto da recuperação judicial da empresa, é indiferente para a consumação do crime do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, que ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário, vale dizer, em data anterior ao parcelamento. Em outras palavras, quando o débito foi parcelado e, por fim, os pagamentos foram inadimplidos, a apropriação indébita previdenciária há muito já havia se consumado.

7. Excludente de Culpabilidade. Inexigibilidade de Conduta Diversa. Inaplicabilidade. A inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade nos casos em que o agente não tem condições efetivas de se comportar conforme a lei, de tal modo que sua ação não é considerada reprovável naquela situação concreta. Referida causa supralegal tem sido aceita, de forma restrita, nas situações de tributos descontados ou cobrados do contribuinte de fato, como nos casos do artigo 168-A do Código Penal e artigo 2º, inciso II, da Lei n.º 8.137/1990, cujas condutas prescindem de fraude. Para o reconhecimento da exculpante em referência, faz-se imprescindível a prova inequívoca dos fatos - que hão de ser excepcionais, frise-se - que lhe dão suporte, não se afigurando suficientes, por razões de ordem intuitiva, meras declarações prestadas pelo réu. No caso, verifica-se que não houve essa comprovação por parte da defesa e o fato de ter sido requerida a recuperação judicial da empresa em 2014 e decretada sua quebra em 2015, ou seja, 15 anos após ter ocorrido a consumação do crime, por si só, também não justifica a prática criminosa

8. Dosimetria da Pena. Primeira Fase. A pena-base deve ser fixada de acordo com as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, de forma que, estando presente apenas uma das circunstâncias desfavoráveis, deve a pena na primeira fase ser elevada para acima do mínimo legal.  No caso, a culpabilidade configura-se normal à espécie, não devendo ensejar o aumento da pena base.  No mesmo sentido, as circunstâncias e motivação do crime não extrapolam o limite da normalidade, razão pela qual não exsurge dos autos elementos que justifiquem a valoração negativa das circunstâncias judiciais, devendo, portanto, ser reformada a sentença nesse particular. Contudo, há que ser mantida a valoração negativa das consequências do crime, eis que foi constatado grande prejuízo ao Fisco, deixando de ser recolhidas à União receitas na monta de  R$1.014.954,17 (um milhão, quatorze mil, novecentos e cinquenta e quatro reais e dezessete centavos), valor atualizado até setembro de 2009. Redimensionamento.

9. Dosimetria da Pena. Segunda Fase. Atenuante prevista no art. 65, III, “b” do CP. Inaplicabilidade. A incidência da atenuante referida exige que haja uma reparação do dano ou, ao menos, uma redução das consequências do crime, logo após o seu cometimento, o que melhor se afigura ao arrependimento eficaz (causa de exclusão da tipicidade), com regras específicas no direito brasileiro, que não se confundem com o parcelamento do débito (causa de suspensão da punibilidade), ou ao arrependimento posterior, causa de diminuição de pena aplicável a crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, desde que a reparação do dano ou a restituição da coisa ocorra antes do recebimento da denúncia, o que também não se confunde com o caso dos autos. O ingresso no programa de parcelamento REFIS não serve de fundamento à aplicação de tal atenuante, tendo, na verdade, o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, o curso da ação penal e da pretensão punitiva estatal enquanto estiver sendo cumprido, de maneira que o resultado da conduta típica já foi alcançado e não há minoração de suas consequências, mas tão-somente, o cumprimento da obrigação tributária (e não penal) perante a Fazenda Pública Nacional.

10. Dosimetria da Pena. Segunda Fase. Majoração da pena decorrente da aplicação do disposto no art. 12, I da Lei 8.137/1990. A hipótese prevista no referido dispositivo legal não é de agravante, a ser aplicada nesta fase intermediária, mas se trata de causa de aumento de pena, a ser considerada na terceira fase. Além disso, referida Lei 8.137/1990 trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, sendo que o dispositivo legal em comento (art. 12, I) dispõe expressamente que sua aplicação diz respeito aos crimes tipificados nos arts. 1°, 2° e 4° a 7° daquela lei especial. Portanto, incorreta sua aplicação ao crime tipificado no art. 168-A do Código Penal.

11. Dosimetria da Pena. Terceira Fase. Continuidade Delitiva. Em relação à continuidade delitivo no crime de apropriação indébita previdenciária, este Tribunal adota entendimento de que deve ser considerado determinados lapsos temporais para aferir a fração de acréscimo. Redução da fração de majoração para 1/6.

IV. Dispositivo 

12. Apelação da defesa parcialmente provida.