O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR): 

Trata-se de embargos de declaração opostos por MASTERCARD BRASIL SOLUÇÕES DE PAGAMENTO LTDA. e pelo SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO – SESC em face do v. acórdão que, por unanimidade, reconheceu, de ofício, a ilegitimidade passiva do SENAC e do SESC para excluí-los da lide, julgando prejudicados seus recursos; deu provimento ao recurso do SEBRAE para excluí-lo da lide; deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial para reforma da sentença quanto às contribuições previdenciárias (cota patronal) e contribuições destinadas às entidades terceiras sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias, 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado e quanto à compensação e à restituição de valores; e deu parcial provimento ao recurso da parte impetrante para reforma da sentença no tocante às contribuições previdenciárias (SAT/RAT) sobre o aviso prévio indenizado e reflexos nas férias proporcionais, auxílio-doença nos primeiros 15 dias de afastamento e "indenização peculiar" (prêmio desligamento).

A parte impetrante afirma haver omissão e contradição no acórdão, sustentando, em síntese, que: (i) o colegiado deixou de determinar o sobrestamento do feito diante da pendência de definição da modulação de efeitos no Tema 985/STF (RE 1.072.485), relativa ao terço constitucional de férias; (ii) não observou a necessidade de suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.170/STJ, referente à incidência de contribuições sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário; (iii) não enfrentou adequadamente a disciplina da compensação tributária, sobretudo quanto à legislação aplicável no momento do encontro de contas e à possibilidade de compensação segundo legislação superveniente; (iv) deixou de esclarecer o alcance temporal do direito de reaver o indébito, especialmente quanto ao período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento e ao curso da ação até o trânsito em julgado; (v) não integrou o julgado quanto às consequências da exclusão das entidades terceiras do polo passivo, notadamente sobre a forma de repetição/compensação do indébito em face da União e a hipótese de arrecadação por convênio; e (vi) deixou de se manifestar expressamente sobre os dispositivos constitucionais e legais invocados, o que reputa necessário para fins de prequestionamento, nos termos dos artigos 1.022 e 1.025 do CPC.

O SESC, por sua vez, sustenta a existência de vícios no acórdão no tocante à sua exclusão do polo passivo, pugnando por sua reintegração à lide na condição de litisconsorte passivo necessário ou, subsidiariamente, como assistente da União Federal.

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (RELATOR): 

O artigo 1.022 do CPC, ao regular os embargos de declaração, disciplinou as hipóteses de cabimento, admitindo sua oposição para apontar a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Ausentes as hipóteses previstas no aludido dispositivo legal, compete à parte inconformada com o teor da decisão lançar mão dos recursos cabíveis com o fim de obter a reforma do pronunciamento judicial, já que os embargos de declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.   

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE OMISSÃO QUANTO AO TÓPICO DA NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA 839/STF NO CASO CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.  

1. A omissão justificadora de suprimento no julgado embargado é aquela concernente a ponto suscitado pela parte e sobre o qual o órgão julgador deveria manifestar-se por ser fundamental ao pleno desate da controvérsia (EDcl no AgInt no AREsp 1.694.301/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 03/03/2021).  

2. De fato, "a omissão que autoriza a oposição de embargos de declaração remete à falta de enfrentamento de determinado ponto considerado relevante para o correto deslinde da controvérsia, e não se confunde, contudo, com o resultado adverso aos interesses da parte" (EDcl no AgInt no RMS 62.689/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2021).  

3. Evidentemente, ´os aclaratórios não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado´(EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1.818.294/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Terceira Turma, DJe 15/12/2021).  

4. Embargos de declaração rejeitados."  

(EDcl no MS n. 17.963/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 8/3/2023, DJe de 14/3/2023).  

Na espécie, a parte impetrante sustenta haver omissão e contradição no acórdão embargado ao argumento de que o colegiado: (1) deixou de determinar o sobrestamento do feito diante da pendência de definição da modulação de efeitos no Tema 985/STF (RE 1.072.485), relativa ao terço constitucional de férias; (2) igualmente não observou a necessidade de suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.170/STJ, referente à incidência de contribuições sobre os reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário; (3) não enfrentou adequadamente a disciplina da compensação tributária, sobretudo quanto à legislação aplicável no momento do encontro de contas e à possibilidade de compensação na forma da legislação superveniente; (4) deixou de esclarecer o alcance temporal do direito de reaver o indébito, especialmente quanto à abrangência do período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento e do curso da ação até o trânsito em julgado; (5) não integrou o julgado quanto às consequências da exclusão das entidades terceiras do polo passivo, notadamente sobre a forma de repetição/compensação do indébito em face da União e a hipótese de arrecadação por convênio; e (6) deixou de se manifestar expressamente sobre os dispositivos constitucionais e legais invocados, o que reputa necessário para fins de prequestionamento, nos termos dos artigos 1.022 e 1.025 do CPC.

Não obstante o acórdão proferido pela c. Segunda Turma se revele coerente e juridicamente adequado ao deslinde da controvérsia, constata-se a existência de omissões a serem sanadas, a fim de integrar e aclarar o julgado, nos termos do artigo 1.022 do CPC, conforme passa-se a expor.

O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, com trânsito em julgado em 24/09/2025, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos:

FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. (RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 01-10-2020 PUBLIC 02-10-2020) (grifos acrescidos).

O E. Ministro Relator Marco Aurélio consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.

Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória.

O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell, Tema nº 479/STJ).

Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3º, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes. Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.

Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE nº 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/09/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.  

In casu, a parte impetrante questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias em 09/3/2018 (ID 69733981), isto é, em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/9/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção de efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação explicitada.

Noutro giro, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.974.197/AM, 1.974.201/AM e 1.974.211/AM, sob o Tema 1.170 dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “A contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos ao trabalhador a título de décimo terceiro salário proporcional relacionado ao período do aviso prévio indenizado.”, entendimento que, no caso concreto, não conduz à revisão das conclusões firmadas no acórdão embargado.

Além disso, a determinação dada pelo E. STJ de suspensão da tramitação dos recursos especiais e agravos em recurso especial, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, não prejudica a apreciação do recurso neste momento processual.

De antemão, ressalta-se que é firme na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado dos precedentes que deram ensejo às referidas repercussões gerais e às teses repetitivas, ante a ausência de previsão legal, consoante entendimento exteriorizado pelo C. STF (Nesse sentido: STF, Emb. Decl. nos Emb. Decl. no Ag. Reg. no RE n° 1.006.958/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgamento em 21/8/2017, DJe: 28/8/2017).

De forma harmônica, entende este e. Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. TEMA REPETITIVO 1.170/STJ. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por instituição financeira contra decisão monocrática que, aplicando o Tema Repetitivo 1 .170/STJ, negou provimento à apelação e manteve sentença que denegou mandado de segurança visando excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuições a terceiros, os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, com compensação ou restituição dos valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se é necessário sobrestar o processo até o trânsito em julgado do paradigma do Tema 1.170/STJ; (ii) se incide contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1.040, II e III, do CPC/15 autoriza a retomada do julgamento após a publicação do acórdão paradigma, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado ou o julgamento de embargos de declaração.

O STJ, no Tema Repetitivo 1.170, fixou a tese de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

A interpretação dos arts. 22, I e § 2º, e 28, § 9º, da Lei nº 8 .212/91 confirma a natureza remuneratória da verba, sujeitando-a à incidência da contribuição previdenciária patronal.

As alegações recursais não apresentam elementos aptos a modificar a decisão monocrática, sendo desnecessário rebater individualmente todos os argumentos quando a fundamentação é suficiente para resolver a controvérsia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo autoriza a aplicação imediata da tese firmada, sem necessidade de aguardar o trânsito em julgado.

O décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado possui natureza remuneratória e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e contribuições destinadas a terceiros.

Legislação relevante citada: CPC/2015, arts. 932, IV, b; 1 .040, II e III; 1.026, § 2º. Lei nº 8.212/91, arts . 22, I e § 2º; 28, § 9º. CF/1988, art. 195, I, a.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo 1 .170; AgRg no AREsp 2.222.222/MT.

(TRF-3 - ApCiv: 50369104620234036100, Relator.: Desembargador Federal ANTONIO MORIMOTO JUNIOR, Data de Julgamento: 17/11/2025, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/11/2025) (grifos acrescidos).

A parte impetrante, por outro lado, sustenta omissão quanto à disciplina da compensação tributária e ao alcance temporal do direito à repetição do indébito. Contudo, verifica-se que o acórdão embargado enfrentou de forma suficiente e fundamentada tais questões, fixando os parâmetros aplicáveis à compensação e delimitando os contornos temporais do direito creditório, razão pela qual as alegações deduzidas revelam, em verdade, mera rediscussão do mérito e tentativa de modificação do julgado, providência incabível na estreita via dos embargos de declaração.

Por arremate, a parte impetrante sustenta, ainda, omissão quanto às consequências da exclusão das entidades terceiras do polo passivo, notadamente quanto à forma de repetição/compensação do indébito e à hipótese de arrecadação por convênio; ao passo que o SESC, em seus embargos de declaração, pugna por sua reinclusão nos autos, na condição de litisconsorte passivo necessário ou, subsidiariamente, como assistente da União Federal. Nesse ponto, porém, verifica-se que os embargos possuem idêntico propósito de rediscussão do mérito, o que se mostra, igualmente, incompatível com a via eleita.

Inclusive, a eventual existência de convênio ou termo de cooperação que confira às entidades do “Sistema S” atribuições operacionais de arrecadação e fiscalização não altera, por si só, a razão de decidir quanto à legitimidade passiva definida no acórdão.

A respeito, confiram-se os seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS ENTIDADES DO SISTEMA S. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por Owens-Illinois do Brasil Indústria e Comércio Ltda. contra decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu o pedido de inclusão de entidades do Sistema S (SESI e SENAI) no polo passivo da ação . A parte agravante alegou que a existência de convênios para arrecadação direta das contribuições conferiria legitimidade passiva às referidas entidades.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se entidades do Sistema S (SESI e SENAI) possuem legitimidade passiva para figurar no polo passivo de mandado de segurança que discute a inexigibilidade de contribuições a elas destinadas.

III . RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência pacífica do STJ e do TRF3 entende que as entidades do Sistema S não possuem legitimidade passiva em ações que discutem a exigibilidade de contribuições a elas destinadas, por serem meras destinatárias dos recursos, com interesse apenas econômico, e não jurídico.

Com o advento da Lei nº 11.457/2007, a competência para fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais, inclusive as destinadas a terceiros, passou à Receita Federal do Brasil, sendo a União a única legitimada a figurar no polo passivo dessas ações.

A existência de convênios ou termos de cooperação firmados entre as empresas contribuintes e as entidades do Sistema S não altera o entendimento consolidado, pois não implica delegação da capacidade tributária ativa suficiente para conferir legitimidade passiva.

O reconhecimento da ilegitimidade passiva das entidades do Sistema S foi reiterado em diversos precedentes do STJ, a exemplo do EREsp 1.619.954/SC, bem como em decisões recentes do TRF3, mesmo quando alegada a arrecadação direta por meio de convênios.

Eventual interesse na discussão travada não ultrapassa o mero reflexo econômico, insuficiente para justificar a formação de litisconsórcio necessário ou mesmo a intervenção como assistente simples.

A controvérsia sobre a legitimidade passiva das entidades do Sistema S não se confunde com o Tema 1275 afetado pelo STJ, que trata exclusivamente da legitimidade ativa para constituição e cobrança de créditos pelas entidades paraestatais, sem abranger a legitimidade passiva em sede mandamental.

Nos autos de origem, a autoridade inicialmente apontada como coatora foi o Delegado da Receita Federal, órgão competente para a constituição dos créditos relacionados às contribuições destinadas ao Sistema S. A tentativa de inclusão das entidades ocorreu apenas na emenda à petição inicial, não se justificando sua presença no polo passivo.

IV . DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A legitimidade passiva em mandado de segurança que discute a inexigibilidade de contribuições destinadas a terceiros é exclusiva da União.

As entidades do Sistema S (como SESI e SENAI) são meras destinatárias dos recursos e não integram a relação jurídico-tributária discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

A existência de convênios para arrecadação direta não afasta a competência da Receita Federal do Brasil, tampouco confere legitimidade passiva às entidades conveniadas.

O Tema 1275 do STJ trata exclusivamente da legitimidade ativa das entidades do Sistema S para constituírem seus créditos, não abrangendo sua legitimidade passiva em mandado de segurança tributário.

(TRF-3 - AI: 50281885320244030000, Relator.: Desembargadora Federal AUDREY GASPARINI, Data de Julgamento: 19/8/2025, 2ª Turma, Data de Publicação: 22/8/2025) - grifos acrescidos

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO A ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE. ASSISTÊNCIA SIMPLES E LITISCONSORCIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS. INTERESSE JURÍDICO NÃO DEMONSTRADO. INTERESSE ECONÔMICO. DISTINÇÃO. ART. 119, CPC. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. RECURSO DESPROVIDO.

1 - De acordo com disposição contida no art. 17 do CPC/15 (anteriormente reproduzida pelo art. 6º do CPC/73), “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

2 - O mesmo diploma, por sua vez, em seu art. 119, trata da figura do assistente processual, modalidade de intervenção de terceiros, nos seguintes parâmetros: “Art. 119. Pendendo causa entre 2 (duas) ou mais pessoas, o terceiro juridicamente interessado em que a sentença seja favorável a uma delas poderá intervir no processo para assisti-la”.

3 - Portanto, nos moldes do acima estabelecido, vê-se que para o ingresso no feito, como assistente, deve o terceiro demonstrar não simples interesse na sua resolução, mas aquele qualificado como jurídico, isto é, que faça parte da relação jurídica discutida ou, ao menos, que a relação jurídica de que faça parte seja diretamente atingida pela decisão proferida, não bastando, para tanto, sofra reflexo nos seus interesses econômicos.

4 - No caso dos autos, a despeito de as contribuições ora objeto de análise, ao fim e ao cabo, terem como destino último, dentre outras entidades, os agravantes, fato é que a Lei 11.457/2007 atribuiu à Receita Federal a competência para fiscalizar, arrecadar, cobrar e promover o recolhimento das mencionadas contribuições, ou seja, tornou a efetivamente parte na relação jurídica de direito material.

5 - Assim sendo, o interesse jurídico, requisito indispensável para o ingresso nas ações como assistente, falece aos agravantes, pois não fazem, de fato, parte da relação jurídica tributária formada entre a impetrante do mandamus e a União Federal, representada na hipótese por um dos seus órgãos, a RFB, nem terão uma de suas relações jurídicas alteradas. Precedentes.

6 - Por fim, nem se alegue que, por possuírem convênio com a empresa impetrante, restaria demonstrado o seu interesse jurídico na demanda. Com efeito, tal relação jurídica em nada diz respeito ao caso dos autos, a qual, repisa-se, tem como objeto obrigação tributária (exigência de tributo por parte da União em face da empresa impetrada).

7 - Recurso desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5028257-22.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 20/05/2024, Intimação via sistema DATA: 21/5/2024) -grifos acrescidos

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM  DAS TERCEIRAS ENTIDADES. 

1. Com a edição da Lei nº 11.457/07 as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros passaram à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, competindo à PGFN a representação judicial na cobrança de referidos créditos. 

2. Nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União.

3. Nestes casos, as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico. 

4. A mera existência de convênio e/ou termo de cooperação por meio do qual o SESI e o SENAI recebam atribuição para fiscalização e recolhimento de tributo não invalida tais razões de decidir. A atribuição legal de fiscalização e arrecadação continua a ser da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

5. Agravo de Instrumento não provido. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018863-25.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 23/3/2023, Intimação via sistema DATA: 28/3/2023) - grifos acrescidos

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. INCLUSÃO DAS ENTIDADES TERCEIRAS NO POLO PASSIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A decisão agravada, no que se refere a desnecessária inclusão do SEBRAE, INCRA, SENAI, SESI e FNDE como litisconsortes necessários, não merece reparos, pois as referidas entidades não possuem legitimidade para integrar o polo passivo da demanda em que se discute a inexigibilidade das contribuições devidas a terceiros.

2. Meros destinatários de parte das contribuições discutidas nos autos. A administração das exações cabe à União, sendo a arrecadação e outras tarefas fiscais atribuição da Receita Federal do Brasil.

3. Assim é o que dispõe a Lei 11.457/2007 nos artigos 2º e 3º. 4. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma.

5. Alegação de convênio com as entidades terceiras não foi efetivamente comprovada no momento da impetração do mandado de segurança, o que inviabiliza a análise de possível capacidade tributária ativa das entidades terceiras que se pretende incluir no polo passivo, dado o rito específico da ação judicial.

6. Agravo de instrumento não provido. 

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011890-30.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 4/04/2023, Intimação via sistema DATA: 14/4/2023) - grifos acrescidos

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PATRONAL, RAT E TERCEIROS). DESCANSO SEMANAL REMUNERADO - DSR. INCIDÊNCIA. EXCLUSÃO NOMINAL ENTIDADES TERCEIRAS - SEBRAE-SP E SENAC. OMISSÃO. SANADA. REINCLUSÃO POLO PASSIVO. SESC. REDISCUSSÃO. INFRINGENTES. REJEITADOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. OMISSÃO. RECONHECIDA.

É do entendimento da C. Segunda Turma deste E. Corte a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador aos empregados a título de descanso semanal remunerado - DSR.

Quanto à ausência da exclusão nominal das entidades parafiscais ou entidades terceiras, SEBRAE-SP e SENAC, reconheço a omissão, de modo que, excluo do polo passivo da presente ação por ilegitimidade passiva “ad causam” o Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo (SEBRAE-SP) e o SENAC.

Quanto ao pedido (269257963) do SESC para reinclusão como assistente simples da União Federal verifico que  os embargos pretendem rediscutir a justiça da decisão com efeitos infringentes, o que não é cabível em sede de aclaratórios.

A Súmula 461, STJ, a assim dispor: "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado".   Nesta ordem de ideias, o C. STJ tem entendido que "a sentença do mandado de segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito":   

Entretanto, se optar o contribuinte pela restituição, estará limitado o seu ímpeto repetitório, nestes autos, a período iniciado com o ajuizamento do presente writ, a teor da Súmula 271, STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria") - não haverá execução do julgado relativa a importes pretéritos.

Embargos de declaração da impetrante, do SEBRAE-SP e do SENAC acolhidos. Embargos de declaração do SESC rejeitados.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002003-50.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 16/3/2024, Intimação via sistema DATA: 18/3/2024) (grifos acrescidos).

Destaca-se, ademais, que são incabíveis os embargos de declaração para fins de prequestionamento, a fim de viabilizar a interposição de recurso às Cortes Superiores, se não evidenciados os requisitos do artigo 1.022 do CPC. Nesses termos, o STJ e o STF assentam a prescindibilidade da menção a dispositivos legais ou constitucionais para que se considere prequestionada a matéria, bastando que o Tribunal expressamente se pronuncie sobre ela (REsp 286.040, DJ 30/6/2003; EDcl no AgRg no REsp 596.755, DJ 27/3/2006; EDcl no REsp 765.975, DJ 23/5/2006; RE 301.830, DJ 14/12/2001).  

Dessa forma, verificada a necessidade de adequação do julgado à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte no Tema 985 da repercussão geral, impõe-se o parcial acolhimento dos embargos de declaração opostos pela parte impetrante, quanto à aplicação da referida modulação à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, a fim de integrar o julgado, com efeitos integrativos e, no ponto, modificativos, mantidos os demais termos do v. acórdão embargado.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo SESC e acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pela parte impetrante, nos termos da fundamentação.

É o voto.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 1.170/STJ. SOBRESTAMENTO. DESNECESSIDADE. ENTIDADES DO SISTEMA S. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela parte impetrante e pelo SESC contra acórdão que reconheceu a ilegitimidade passiva de entidades do Sistema S, excluiu-as da lide, deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial quanto à incidência de contribuições previdenciárias e à compensação, e deu parcial provimento ao recurso da parte impetrante quanto a determinadas verbas trabalhistas.

2. A parte impetrante sustenta omissões e contradições quanto ao sobrestamento do feito em razão do Tema 985/STF e do Tema 1.170/STJ, à disciplina da compensação tributária, ao alcance temporal da repetição do indébito, às consequências da exclusão das entidades terceiras e ao prequestionamento. O SESC, por sua vez, requer sua reinclusão no polo passivo, como litisconsorte necessário ou assistente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há múltiplas questões em discussão: (i) saber se há omissão quanto à necessidade de sobrestamento do feito diante dos Temas 985/STF e 1.170/STJ; (ii) saber se o acórdão deixou de enfrentar adequadamente a compensação tributária e o alcance temporal da repetição do indébito; (iii) saber se há omissão quanto às consequências da exclusão das entidades do Sistema S; (iv) saber se é cabível a reinclusão do SESC no polo passivo; e (v) saber se os embargos são cabíveis para fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Os embargos de declaração são cabíveis apenas nas hipóteses do art. 1.022 do CPC. Não se prestam à rediscussão do mérito nem à manifestação de inconformismo da parte.

5. Verifica-se omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985, que reconheceu a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, com efeitos ex nunc a partir de 15/9/2020, ressalvadas as situações judicializadas anteriormente.

6. No caso concreto, a impetração ocorreu antes do marco temporal fixado pelo STF, o que autoriza a aplicação da modulação em benefício da parte impetrante.

7. Não há omissão quanto à ausência de sobrestamento do feito em razão do Tema 1.170/STJ, pois a jurisprudência admite a aplicação imediata das teses firmadas em recursos repetitivos após a publicação do acórdão paradigma, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado.

8. As alegações relativas à compensação tributária, ao alcance temporal da repetição do indébito e às consequências da exclusão das entidades terceiras configuram tentativa de rediscussão do mérito, pois tais matérias foram adequadamente enfrentadas no acórdão embargado.

9. A exclusão das entidades do Sistema S do polo passivo foi corretamente mantida. A jurisprudência reconhece que tais entidades não possuem legitimidade passiva, por não integrarem a relação jurídico-tributária, ainda que haja convênios de arrecadação.

10. É incabível a reinclusão do SESC como litisconsorte necessário ou assistente, por ausência de interesse jurídico direto na lide.

11. Os embargos de declaração não são cabíveis exclusivamente para fins de prequestionamento quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Embargos de declaração da parte impetrante parcialmente acolhidos, com efeitos integrativos e, no ponto, modificativos, para aplicação da modulação do Tema 985/STF. Embargos de declaração do SESC rejeitados.

Tese de julgamento: “1. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo cabíveis apenas nas hipóteses do art. 1.022 do CPC. 2. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 985 deve ser aplicada aos processos em curso, inclusive quando a ação foi ajuizada antes do marco temporal estabelecido. 3. A publicação do acórdão paradigma em recurso repetitivo autoriza a aplicação imediata da tese firmada, sendo desnecessário o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado. 4. As entidades do Sistema S não possuem legitimidade passiva em mandado de segurança que discute contribuições destinadas a terceiros. 5. Os embargos de declaração não são cabíveis exclusivamente para fins de prequestionamento quando ausentes vícios no julgado.”

Legislação relevante citada: CPC, art. 1.022; CPC, art. 927, § 3º; Lei nº 8.212/1991, art. 22, I e § 2º; Lei nº 8.212/1991, art. 28, § 9º; CF/1988, art. 195, I, a; Lei nº 11.457/2007, arts. 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no MS 17.963/DF; STF, RE 1.072.485 (Tema 985); STJ, REsp 1.230.957 (Tema 479); STJ, Tema 1.170 (REsp 1.974.197/AM, 1.974.201/AM e 1.974.211/AM); STF, EDcl no AgRg no RE 1.006.958/RS; TRF3, ApCiv 50369104620234036100; TRF3, AI 50281885320244030000; TRF3, AI 5028257-22.2023.4.03.0000; TRF3, AI 5018863-25.2022.4.03.0000; TRF3, AI 5011890-30.2017.4.03.0000; TRF3, ApelRemNec 5002003-50.2020.4.03.6100.