O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

Trata‑se de ação rescisória ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, com fundamento no art. 966, V, do Código de Processo Civil, visando à desconstituição de acórdão proferido nos autos da apelação cível n.º 0017871‑09.1990.4.03.6100, oriunda da 21ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de São Paulo.

O acórdão rescindendo, proferido pelo e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, conferiu efeitos retroativos à nomeação dos réus para o cargo público de Fiscal de Contribuições Previdenciárias, fixando como termo inicial a data de 9/5/1988, com condenação do INSS ao pagamento das diferenças remuneratórias até a data do efetivo exercício, ocorrido em 19/12/1989.

Consta dos autos que em 14/9/1984, o IAPAS publicou edital de processo seletivo interno para ascensão funcional ao cargo de Fiscal de Contribuições Previdenciárias, vedando a participação de servidores estranhos à autarquia.

Os ora réus, servidores do INPS/INAMPS, impetraram mandado de segurança e obtiveram decisão judicial que lhes assegurou a inscrição no certame. Os candidatos foram aprovados, porém somente tomaram posse e entraram em exercício em 19/12/1989, após o trânsito em julgado da ação mandamental.

Posteriormente, ajuizaram ação ordinária requerendo a retroação da nomeação à data em que os demais aprovados foram nomeados, bem como o pagamento das correspondentes diferenças remuneratórias. Após sucessivas decisões de primeiro grau e recursos, o e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação do INSS, limitando a retroação à data de 9/5/1988, mantendo, todavia, a condenação pecuniária.

O e. Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial do INSS, com trânsito em julgado em 2/10/2019.

Iniciou‑se execução do título judicial, cujo valor atualizado alcançou R$ 2.236.713,60, incluindo honorários advocatícios.

O INSS ajuizou a presente ação rescisória em 28/9/2021, no biênio legal, sustentando que o acórdão rescindendo violou manifestamente normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, especialmente os Temas 671 (RE 724.347) e 454 (RE 629.392), ao admitir pagamento de valores relativos a período em que não houve posse nem efetivo exercício do cargo.

Requereu, ainda, tutela provisória de urgência para suspender a execução do título judicial, a qual foi deferida, suspendendo‑se a eficácia do acórdão rescindendo.

Os réus apresentaram contestação, arguindo, em síntese: (i) inadequação da ação rescisória como sucedâneo recursal; (ii) incidência da Súmula 343 do STF; (iii) ausência de prequestionamento; (iv) inexistência de violação manifesta de norma jurídica; (v) caracterização de “arbitrariedade flagrante”, apta a excepcionar o entendimento do STF; (vi) pedido de fixação do valor da causa conforme o montante executado.

Houve réplica do INSS. As partes apresentaram alegações finais.

O Ministério Público Federal manifestou‑se pela inexistência de interesse público a justificar sua intervenção, opinando pelo regular prosseguimento do feito.

O valor da causa foi fixado em R$ 2.236.713,60.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):

A ação rescisória é tempestiva, pois ajuizada dentro do prazo de dois anos previsto no art. 975 do CPC, contado do trânsito em julgado do acórdão rescindendo, ocorrido em 2/10/2019.

O INSS está dispensado do depósito prévio previsto no art. 968, II, do CPC, nos termos do art. 24‑A da Lei nº 9.028/1995 e do §1º do referido dispositivo.

A competência desta 1ª Seção encontra‑se corretamente firmada, por versar a controvérsia sobre regime jurídico de servidor público estatutário, conforme o Regimento Interno do e Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Rejeitam‑se as preliminares de inadequação da via eleita e de ausência de prequestionamento, pois a ação rescisória não se funda em simples divergência interpretativa ou reexame probatório, mas na alegada violação manifesta de norma jurídica (art. 966, V, do CPC).

Preenchidos os requisitos de admissibilidade e afastadas as preliminares, passo à análise do mérito.

A controvérsia centra‑se na possibilidade de pagamento de valores remuneratórios referentes a período anterior à posse e ao efetivo exercício em cargo público, quando a investidura decorre de decisão judicial.

No caso concreto, é incontroverso que os réus não exerceram o cargo no período compreendido entre 9/5/1988 e 19/12/1989, tendo a percepção dos valores sido reconhecida unicamente com base na retroação formal da nomeação.

Essa solução, contudo, não se harmoniza com o sistema constitucional e legal vigente, nem com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral.

O STF, no julgamento do RE 724.347 (Tema 671), fixou a seguinte tese: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”

No mesmo sentido, o Tema 454 (RE 629.392) assentou que "a nomeação tardia não gera efeitos funcionais pretéritos, tais como progressões ou vantagens'".

A ratio decidendi desses precedentes é clara: “a remuneração no serviço público pressupõe posse válida e efetivo exercício do cargo, sendo vedado o pagamento de valores relativos a período fictício, sob pena de afronta ao art. 40, §10, da Constituição Federal, bem como aos arts. 40 e 41 da Lei nº 8.112/1990, além do art. 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa.”

Registre-se que o STF formalizou a tese em 2015, tendo o acórdão do Tema 671 sido publicado em 13/5/2015, antes do trânsito em julgado do feito originário, ocorrido apenas em 2019. Essa circunstância é suficiente para afastar a incidência da Súmula 343 do STF, conforme reiterada jurisprudência da Corte Suprema.

A propósito, o e. Supremo Tribunal Federal já se manifestou no seguinte sentido:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. ART. 37 § 6º, DA CF. POSSE TARDIA NO CARGO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DO TEMA 136 DA REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA ANTERIOR AO JULGAMENTO DA AÇÃO ORIGINÁRIA EM CONFORMIDADE COM O TEMA 671 DA REPERCUSSÃO GERAL. APELO EXTREMO INTERPOSTO PELA PARTE AGRAVADA PROVIDO.

1. A controvérsia dos autos não enseja a aplicação do Tema 136 da sistemática da repercussão geral no sentido de que “O Verbete n º 343 da Súmula do Supremo deve de ser observado em situação jurídica na qual, inexistente controle concentrado de constitucionalidade, haja entendimentos diversos sobre o alcance da norma”.

2. Na hipótese dos autos, a orientação majoritária deste Supremo Tribunal Federal, à época do julgamento da ação originária, já era contrária ao pagamento de indenização por posse tardia de servidores aprovados em concurso público, por força de decisão judicial.

3. A instância de origem decidiu a questão em desconformidade com a tese fixada por ocasião do julgamento do RE 724 .347-RG, Tema 671, da sistemática da repercussão geral.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE: 1357978 RS, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 18/10/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 26-10-2022 PUBLIC 27-10-2022) – grifos acrescidos

A exceção prevista pelo STF — arbitrariedade flagrante — deve ser interpretada restritivamente.

No caso concreto, a demora na nomeação decorreu de: (i) controvérsia jurídica quanto à participação dos autores no certame interno; (ii) necessidade de pronunciamento judicial definitivo; e (iii) regular processamento administrativo após o trânsito em julgado.

Não se verifica conduta dolosa, abusiva ou manifestamente ilegítima da Administração apta a caracterizar arbitrariedade qualificada.

A jurisprudência do STF e do STJ é firme no sentido de que erro administrativo, controvérsia judicial ou demora decorrente da observância do devido processo legal não configuram arbitrariedade flagrante, nem autorizam o pagamento por período sem prestação laboral efetiva.

Corroborando tal entendimento, seguem precedentes do e. Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais:

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 724.347-RG, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 671), assentou entendimento de que na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.

2. A petição de agravo interno não traz fundamentos suficientes para demonstrar que o caso concreto em julgamento apresenta particularidades que não permitem aplicar adequadamente o paradigma mencionado.

3. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem pressupõe, necessariamente, a análise dos fatos e das provas. Incidindo, na espécie, também, o óbice da Súmula 279/STF.

4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5 . Agravo interno a que se nega provimento.

(STF - ARE: 1380327 RJ, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 28/11/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 30-11-2022 PUBLIC 01-12-2022) – grifos acrescidos

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEFERIMENTO. SÚMULA 481/STJ. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA NO ART. 966, V, DO CPC/15. NOMEAÇÃO E POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. PRETENDIDA INDENIZAÇÃO CONCERNENTE AO PERÍODO PRETÉRITO NÃO TRABALHADO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE E ARBITRARIEDADE NÃO EVIDENCIADAS. ACÓRDÃO RESCINDENDO QUE DEU CORRETA APLICAÇÃO À TESE FIRMADA PELO STF NO RE 724 .347/DF (TEMA 671). IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

1. Demonstrada a situação de dificuldade financeira da demandada, deve ser a ela deferida a gratuidade de justiça requerida na contestação, nos termos da Súmula 481/STJ.

2. Alegação de manifesta violação à norma jurídica, por inobservância parcial da tese definida pelo STF no RE 724.347/DF (Tema 671), no sentido de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante".

3. No caso concreto, não se descortina evidência de mácula, por parte do acórdão rescindendo, ao entendimento fixado pelo STF no mencionado TEMA 671, pois que, em harmonia com a tese assim formada na Excelsa Corte, decidiu inexistir, em favor da autora, direito ser indenizada em relação a período anterior à sua efetiva posse, sob pena de enriquecimento sem causa, porquanto não reconhecida ilegalidade flagrante no agir administrativo que impediu seu acesso ao cargo em momento pretérito. Nessa mesma compreensão: AgInt na AR n. 6.030/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.

4. Ação rescisória julgada improcedente.

(STJ - AR: 6841 DF 2020/0239575-0, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/11/2023, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/11/2023) – grifos acrescidos

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. RETROAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS. ACÓRDÃO EM DESACORDO COM ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 724 .347/SP. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. Trata-se de Juízo de Retratação em Ação Rescisória proposta pela União em que se requer rescisão do julgado, com novo julgamento, afastando a determinação para pagamento de verbas anteriores ao exercício do cargo público de Delegado de Polícia Federal ou, subsidiariamente, que o pagamento não abranja o período em que a ré encontrava-se ocupando cargo público inacumulável. A 3ª Seção proferiu julgamento considerando que o acórdão rescindendo, oriundo da 6ª Turma, foi fundado em precedentes desta Corte, não havendo se falar em violação literal de lei.

2. No caso concreto, a candidata foi considerada reprovada na prova de capacidade física para o cargo de Delegado da Polícia Federal, por não ter conseguido completar o teste de corrida, atribuindo seu insucesso à existência de irregularidades na pista escolhida pela Administraçã . O acórdão rescindendo, proferido pela 6ª Turma assegurou reserva de vaga à candidata, para sua eventual e futura apelação, com efeitos financeiros a partir da preterição.

3. Em face do julgado no RE 724.347/SP, quanto à indenização decorrente da retroação dos efeitos da nomeação, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta 3ª Seção, para eventual juízo de retratação consoante previsto nos arts. 1.040, inciso II, e 1.041, ambos do Código de Processo Civil.

4. O Supremo Tribunal Federal, em julgado submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante (RE 724347), julgado no dia 26/02/2015.

5. Dessa forma, o fato de reconhecer que o candidato deveria ter sido investido em momento anterior, por si só, não enseja direito à nomeação, excetuando-se apenas aquelas situações de flagrante arbitrariedade, o que não se verifica no caso dos autos.

6. Inexistente situação de flagrante arbitrariedade não há falar em direito à indenização, nos termos do entendimento fixado pelo STF, no RE 724347.

7. Juízo de retratação exercido. Ação Rescisória, procedente de modo a afastar o reconhecimento de indenização referente ao período anterior ao exercício do cargo público de Delegado de Polícia Federal.

8. Honorários de sucumbência pela parte requerida, que fixo em R$2.000,00 (dois mil reais), mediante apreciação equitativa.

(TRF-1 - AR: 00146385820094010000, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 29/06/2021, 3ª Seção, Data de Publicação: PJe 18/10/2021 PAG PJe 18/10/2021 PAG) – grifos acrescidos

AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. NÃO TRANSCORRIDO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO EXTEMPORÂNEA. INTERVENÇÃO JUDICIAL. REMUNERAÇÃO NÃO PERCEBIDA . INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO A NORMA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.

1. Ação rescisória proposta com o escopo de desconstituir sentença que rejeitou os pedidos de indenização da remuneração que empregada contratada extemporaneamente por força de intervenção judicial deixou de receber e de indenização por danos morais.

2. Demanda promovida dentro do prazo decadencial fixado em dois anos a partir do trânsito em julgado da sentença, na forma do artigo 975 do CPC.

3. A requerente articula a sua pretensão desconstitutiva com suporte no inciso V do artigo 966 do Código de Processo Civil, o qual alberga a hipótese de manifesta violação a norma jurídica. Desenvolve sua linha de argumentação sustentando que na forma dos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal é assegurada a indenização por dano material e moral, e que de acordo com os artigos 186 e 927 do Código Civil o ato ilícito da ré acarretou danos indenizáveis.

4. Afirma a autora que a rejeição pela sentença rescindenda ao pleito de indenização da remuneração que deixou de perceber em razão da demora na sua contratação pela ré, bem assim ao pedido de indenização por danos morais, não obstante o ilícito reconhecido a propósito da recusa de sua contratação ao fundamento de inconsistente avaliação pela inaptidão física, importou manifesta violação aos preceptivos acima transcritos.

5. Na forma do precedente firmado pelo colendo Supremo Tribunal Federal na sede do RE nº 724.347, correspondente ao Tema nº 671, a indenização em situação como a da autora, admitida ao emprego mediante ordem judicial, é devida apenas diante de arbitrariedade flagrante cometida pela parte adversa.

6. A pretensão desconstitutiva não merece acolhida, uma vez que a sentença rescindenda bem ponderou a aplicação do precedente aludido ao caso, tendo detalhado a conduta da ré de forma a afastar qualquer arbitrariedade flagrante, identificando apenas observação aos critérios objetivos previstos no edital de regência do certame, ainda que em mitigada consideração aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

7. Sobre a aplicação mitigada pela ré dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a sentença bem andou em não identificar nisso arbitrariedade flagrante. Ao a ré optar pela observação aos critérios objetivos previstos no edital de regência do certame, tendo reputado inapta a autora, promoveu interpretação restritiva dos termos editalícios, o que não conduz à conclusão no sentido da verificação de flagrante arbitrariedade, mas sim de estrita legalidade, sobretudo à vista do ditame de que o edital é a lei do concurso.

8. A pretensão desconstitutiva a propósito da recusa da indenização por danos morais vai igualmente rejeitada diante da adequada aplicação das regras de regência pela sentença debatida, que rebateu o pedido por não visualizar suficiente percuciência sobre a esfera individual moral da ora autora, bem distante de qualquer violação a norma jurídica. 9. Rejeitada a prefacial de intempestividade, improcedente a ação rescisória.

(TRF-4 - AR: 50040596420184040000 RS, Relator.: MARGA INGE BARTH TESSLER, Data de Julgamento: 10/10/2019, 2ª Seção, Data de Publicação: 10/10/2019) – grifos acrescidos

Configurada a violação manifesta de norma jurídica, impõe‑se a rescisão do acórdão proferido na apelação cível nº 0017871‑09.1990.4.03.6100.

Dessa forma, conforme o art. 968, I, do CPC, deve ser julgado improcedente o pedido de pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao período anterior à posse e ao efetivo exercício, afastando‑se integralmente a condenação imposta ao INSS.

A tutela provisória anteriormente concedida deve ser mantida e confirmada, pois preserva a utilidade do provimento final e evita dano irreversível ao erário, diante do expressivo montante executado e da natureza alimentar das verbas.

É o suficiente.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido rescisório, para: (i) invalidar o acórdão proferido na apelação cível nº 0017871‑09.1990.4.03.6100; (ii) julgar improcedente o pedido de pagamento das diferenças remuneratórias anteriores à posse e ao efetivo exercício no cargo público; (iii) confirmar a tutela provisória, mantendo suspensa a execução do título rescindido e (iv) julgar prejudicadas as demais pretensões.

Por fim, condeno os réus ao pagamento dos honorários advocatícios, conforme as faixas mínimas estabelecidas nos parágrafos 2º e 3º, do art. 85 do CPC, sobre o valor atualizado da causa.

É o voto.