O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Miguel Maia Mickelberg contra ato do Gerente da Caixa Econômica Federal, com o objetivo de obter a liberação do numerário depositado em sua conta vinculada do FGTS, com fundamento no art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990.

Alega o impetrante que seu contrato de trabalho foi suspenso em razão de sua nomeação como “diretor não empregado”, em 01/09/2016, circunstância que teria implicado sua retirada do regime celetista e, consequentemente, do regime do FGTS.

Sustenta, ainda, que o art. 16 da Lei nº 8.036/1990 dispõe que os diretores não empregados podem ser equiparados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, o que não teria ocorrido em seu caso, diante da ausência de depósitos. Menciona também o art. 11, inciso V, “f”, da Lei nº 8.213/1991, segundo o qual o diretor não empregado é considerado contribuinte individual da previdência social, o que evidenciaria sua distinção em relação aos empregados celetistas. Requereu, ao final, o levantamento dos valores em sede de tutela de urgência.

Foram juntados aos autos, o extrato da conta vinculada do FGTS (IDs 324604482 e 324604484), que demonstra a ausência de depósitos a partir de outubro de 2016; a ata de eleição e termo de posse no cargo de diretor financeiro (ID 324604485 e seguintes); o comprovante de indeferimento, pela CEF, do pedido de levantamento dos valores da conta do FGTS (ID 324604281); bem como declaração da empresa informando que o impetrante ocupa o cargo de diretor e que se encontra suspenso o recolhimento do FGTS (ID 324604496).

O juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência (ID 324604510), ao fundamento de que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada em julgamento de recursos repetitivos, a suspensão do contrato de trabalho por nomeação para cargo em comissão não exclui o empregado do regime do FGTS.

A Caixa Econômica Federal apresentou informações (ID 324604517), alegando ausência de documentação apta a comprovar o afastamento do trabalhador do regime do FGTS, ressaltando que não foram apresentados a CTPS nem o CAGED.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da segurança (ID 324604632), sob o argumento de que não houve depósitos na conta vinculada por período superior a três anos.

Sobreveio sentença denegando a segurança (ID 324604642), adotando o mesmo fundamento constante da decisão que indeferiu a tutela de urgência.

Inconformado, o impetrante interpôs apelação, sustentando, em síntese, que o entendimento firmado pelo STJ restringe-se à hipótese de empregados públicos ou celetistas cujo contrato de trabalho é suspenso para o exercício de cargo em comissão em órgãos da Administração Pública. Aduz, ademais, que a assunção do cargo de diretor não empregado ocasionou a suspensão de seu contrato de trabalho e o consequente afastamento do regime do FGTS.

Defende, ainda, que o art. 16 da Lei nº 8.036/1990 faculta às empresas a equiparação dos diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, o que não ocorreu em sua situação. Invoca, também, o art. 11, inciso V, “f”, da Lei nº 8.213/1991, que classifica o diretor não empregado como contribuinte individual da previdência social, o que reforçaria sua distinção em relação aos empregados celetistas.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Herbert de Bruyn (Relator): Cinge-se a controvérsia recursal a verificar se a assunção do impetrante a cargo de direção, que ocasionou a suspensão de seu contrato de trabalho, enquadra-se na hipótese prevista no art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990, que dispõe:

“Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS;”

Sobre o levantamento de valores do FGTS em razão da suspensão de contrato de trabalho, o STJ fixou a seguinte tese: “O trabalhador que teve seu contrato de trabalho suspenso, permanecendo fora do sistema do FGTS em razão do exercício de cargo comissionado por mais de três anos, não possui direito ao levantamento do saldo de FGTS” (Tema n. 720).

O juízo de origem seguiu o entendimento acima para denegar a ordem.

Em sede de apelação, porém, o apelante sustenta, em síntese, que o tema fixado pelo STJ seria restrito à hipótese de “empregados públicos ou celetistas que têm o contrato de trabalho suspenso para assumirem cargos em comissão em órgãos da administração pública”, o que não é o seu caso.

Razão não lhe assiste.

O voto do Ministro Relator Og Fernandes no REsp 1419112/SP, que deu origem ao Tema Repetitivo 720, assim consignou:

“(...)

A questão é esta: possibilidade de levantamento de FGTS com base no art. 20, inc. VIII, da Lei n. 8.036/90, com fundamento na ausência de depósitos na conta vinculada ao FGTS diante da suspensão do contrato de trabalho por nomeação em cargo público em comissão.

O art. 20 da Lei n. 8.036/90 indica as hipóteses em que é permitida a movimentação da conta de FGTS, dentre as quais se destaca a que prevê a liberação do saldo da conta fundiária quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações: (...) VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta. (Redação dada pela Lei n. 8.678, de 1993)

Antes da nova redação dada pela Lei n. 8.678/93, o dispositivo em debate assim prescrevia:

VIII - quando permanecer 3 (três) anos ininterruptos, a partir da vigência desta lei, sem crédito de depósitos.

Conjugando o texto primitivo com o vigente, tem-se que, hoje, a liberação dos valores está vinculada ao fato de o requerente encontrar-se fora do regime do FGTS; antes, se dava com a simples ausência de depósitos, a teor da própria interpretação da administração.

Realmente, a suspensão do contrato de trabalho por nomeação em cargo em comissão não exclui o empregado do regime do FGTS, porquanto remanesce a higidez do referido contrato, embora sem os depósitos.

Nesse sentido, colho o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO. FGTS. ART. 20, VIII, DA LEI 8.036/90. CESSÃO DE EMPREGADO CELETISTA PARA ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA SEM ÔNUS PARA A EMPRESA CEDENTE. LEVANTAMENTO DO SALDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O art. 20, VIII, da Lei 8.036/90, ao exigir que o empregado permaneça "fora do regime do FGTS", por três anos ininterruptos, como condição para o levantamento do saldo do FGTS, referiu-se à ruptura do vínculo celetista, e não às hipóteses de mera suspensão do contrato de trabalho, que não maculam o vínculo laboral, nem retiram o trabalhador do regime próprio do FGTS. 2. A recorrente não deixou de ser empregada celetista, nem teve seu vínculo rompido com o FGTS, apenas teve suspenso o seu contrato de trabalho por força de cessão, sem ônus para a empresa cedente, a órgão da administração pública direta. 3. Recurso especial não provido. (REsp 1160695/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/8/2010, DJe 19/8/2010)

Na oportunidade, com a pena sempre precisa, esclareceu o eminente Ministro Castro Meira:

O dispositivo é claro ao condicionar a liberação do saldo da conta do FGTS ao fato de o trabalhador permanecer três anos ininterruptos "fora do regime do FGTS", o que não ocorre quando o fundista tem seu contrato de trabalho suspenso por força de cessão a órgão da administração pública direta. Nesse caso, não ocorre a ruptura do vínculo laboral, nem o empregado fica "fora" do regime do FGTS. Ele continua com seu contrato de trabalho válido e integra, para todos os fins, o regime do FGTS, embora não ocorram depósitos por força da suspensão do contrato de trabalho. Embora não existam precedentes específicos para o caso, a Primeira Turma firmou orientação de que todo o trabalhador que mantém vínculo empregatício pertence ao regime do FGTS, ainda que no período não ocorram depósitos na respectiva conta vinculada. Assim, o levantamento na hipótese do art. 20, VIII, da Lei 8.036/90 somente será possível nos casos em que o trabalhador deixa de ser empregado celetista.

(...)” (Primeira Seção, j. 24/9/2014, DJe de 2/10/2014, grifos nossos)

Embora o caso concreto do julgamento mencionado trate de empregados públicos celetistas que tiveram o contrato de trabalho suspenso para assumir cargos em comissão em órgãos da Administração Pública, é possível extrair de seu conteúdo a ratio decidendi aplicável a outras hipóteses de suspensão do contrato de trabalho.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a mera suspensão do contrato de trabalho não possui o condão de desvincular o trabalhador do regime do FGTS, uma vez que permanece íntegro o vínculo contratual, ainda que sem a realização dos depósitos durante o período de suspensão.

Assim também já decidiu este TRF-3ª Região:

“AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - FGTS - SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA ASSUNÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO - DESCABIMENTO DO LEVANTAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - PROVIMENTO À APELAÇÃO DA CEF E À REMESSA OFICIAL

1.Conforme a petição inicial, o polo impetrante possuía vínculo celetista junto ao Serviço de Água e Esgoto de Guarulhos, porém foi nomeado em cargo comissionado, tendo suspenso o seu contrato de trabalho originário, fls. 03.

2.Em tal contexto, decidiu o C. STJ, sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, que "a suspensão do contrato de trabalho por nomeação em cargo em comissão não exclui o empregado do regime do FGTS, porquanto remanesce a higidez do referido contrato, embora sem os depósitos. Nessa hipótese, não há que se falar em direito a levantamento do saldo da conta vinculada ao FGTS", REsp 1419112/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 24/09/2014, DJe 02/10/2014.

3.De insucesso a impetratação, devendo ser provida a apelação da CEF e à remessa oficial, denegando-se a segurança vindicada.

4.Realizada a retratação positiva, pelo provimento à apelação economiária e à remessa oficial, reformada a r. sentença, para denegar a segurança vindicada, nos termos do art. 543-C, § 7º, inciso II. Sem honorários, diante da via eleita.”

(2ª Turma, ApCiv 0000205-05.2008.4.03.6119, Rel. Juiz Federal Convocado Silva Neto, j. 04/06/2019, e-DJF3 Jud. 1 de 13/06/2019, grifos nossos)

No mais, não procede a alegação de que a ausência de equiparação prevista no art. 16 da Lei nº 8.036/1990 teria afastado o impetrante do regime do FGTS. Isso porque, mesmo sem essa equiparação, enquanto subsistir o contrato de trabalho — ainda que suspenso —, o impetrante não se encontra excluído do regime do FGTS.

Por sua vez, o fato de o art. 11, inciso V, “f”, da Lei nº 8.213/1991 classificar o diretor não empregado como contribuinte individual da previdência social apenas indica a possibilidade de incidência de regime contributivo diverso, não sendo elemento suficiente para afastar a continuidade do vínculo com o regime do FGTS.

Assim, na ausência de prova robusta de efetiva ruptura do vínculo celetista — o que não se verifica nos autos, pois o próprio impetrante reconhece a mera suspensão do contrato de trabalho —, não se pode concluir que o impetrante esteja “fora do regime do FGTS”, nos termos exigidos pelo art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990.

Não reconhecido, portanto, o direito líquido e certo do impetrante, mantenho a sentença proferida. Honorários advocatícios não são devidos, consoante o art. 25, da Lei nº 12.016/09.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o meu voto.

Herbert de Bruyn

Desembargador Federal Relator

MANDADO DE SEGURANÇA. FGTS. LEVANTAMENTO DE VALORES. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA EXERCÍCIO DE CARGO DE DIRETOR NÃO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE SAÍDA DO REGIME DO FGTS. IMPOSSIBILIDADE DE MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente da Caixa Econômica Federal, visando à liberação de valores depositados em conta vinculada do FGTS com fundamento no art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990.

2. O impetrante sustenta que a nomeação para o cargo de diretor não empregado implicou suspensão do contrato de trabalho e afastamento do regime do FGTS, diante da ausência de depósitos por período superior a três anos.

3. A sentença denegou a segurança, aplicando entendimento do STJ segundo o qual a suspensão do contrato de trabalho não exclui o trabalhador do regime do FGTS. O impetrante interpôs apelação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em verificar se a suspensão do contrato de trabalho decorrente da assunção de cargo de diretor não empregado caracteriza permanência do trabalhador fora do regime do FGTS por mais de três anos, apta a autorizar o levantamento dos valores depositados na conta vinculada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990 condiciona a movimentação da conta vinculada do FGTS à permanência do trabalhador por três anos ininterruptos fora do regime do FGTS.

6. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 720, firmou entendimento de que a suspensão do contrato de trabalho para exercício de cargo em comissão não exclui o trabalhador do regime do FGTS, pois permanece íntegro o vínculo empregatício, ainda que não ocorram depósitos no período.

7. A ratio decidendi do precedente aplica-se às hipóteses de suspensão contratual em geral, uma vez que a manutenção do vínculo celetista impede a caracterização de permanência fora do regime do FGTS.

8. A ausência de equiparação prevista no art. 16 da Lei nº 8.036/1990 não afasta o trabalhador do regime do FGTS enquanto subsistir o contrato de trabalho, ainda que suspenso.

9. A classificação do diretor não empregado como contribuinte individual da previdência social, nos termos do art. 11, V, “f”, da Lei nº 8.213/1991, apenas indica a possibilidade de incidência de regime contributivo diverso, não sendo elemento suficiente para afastar a continuidade do vínculo com o regime do FGTS.

10. Inexistindo prova de efetiva ruptura do vínculo empregatício, não se configura a permanência do trabalhador fora do regime do FGTS exigida pelo art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Apelação desprovida.

Tese de julgamento: “1. A suspensão do contrato de trabalho não exclui o trabalhador do regime do FGTS enquanto subsistir o vínculo empregatício; 2. A ausência de depósitos na conta vinculada durante a suspensão contratual não autoriza o levantamento do FGTS com fundamento no art. 20, VIII, da Lei nº 8.036/1990; 3. A assunção de cargo de diretor não empregado, sem ruptura do vínculo celetista, não caracteriza permanência fora do regime do FGTS.”

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.036/1990, arts. 16 e 20, VIII; Lei nº 8.213/1991, art. 11, V, “f”; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1419112/SP, rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, j. 24.09.2014, Tema 720; STJ, REsp 1160695/PE, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 10.08.2010; TRF3, ApCiv 0000205-05.2008.4.03.6119, rel. Juiz Federal Convocado Silva Neto, 2ª Turma, j. 04.06.2019.