O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): 

Trata-se de remessa necessária e de apelação (ID 330984518) interposta pela União Federal – Fazenda Nacional contra r. sentença (ID 330984515) proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal de Piracicaba que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de aproveitar créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável, em relação às aquisições sujeitas ao regime plurifásico, bem como para assegurar o direito à compensação após o trânsito em julgado. 

Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.  

Em suas razões recursais, a apelante aduz que os valores relacionados ao IPI não recuperável não sofrem a incidência de PIS e COFINS na venda e revenda de bens e serviços, não compondo a receita bruta do vendedor (art. 12, §4º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977). Sustenta que, por conseguinte, o creditamento esbarra na vedação expressa do artigo 3º, §2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais consagram o sistema de cumulatividade "base contra base". Defende, por fim, a plena legalidade e constitucionalidade da restrição imposta pelo artigo 170, inciso II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, asseverando que o ato infralegal não inovou no ordenamento jurídico, limitando-se a explicitar a norma legal vigente.  

Devidamente intimada, a parte apelada deixou de apresentar as contrarrazões. 

Subiram os autos a esta E. Corte.  

O Ministério Público Federal informou que não há interesse público que justifique sua intervenção no feito, manifestando-se pelo regular prosseguimento do processo (ID 331483243).    

Cumpre registrar que o feito restou sobrestado por decisão desta Corte, em virtude da afetação da matéria pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos representativos de controvérsia (Tema Repetitivo nº 1.373). Posteriormente, com o julgamento dos Recursos Especiais 2.191.364/RS e 2.198.235/CE, operou-se o levantamento do referido sobrestamento, restituindo-se a marcha processual.  

Por fim, vieram os autos conclusos.   

 É o relatório.  

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (RELATOR): 

A Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, de modo que passo à análise do seu mérito. 

Em breve síntese, a apelante (União) defende a legalidade da vedação ao creditamento do IPI não recuperável com fulcro no artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e na Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022. 

Examinada a questão pelo STJ no julgamento dos Recursos Especiais 2.191.364/RS e 2.198.235/CE, sob o rito dos repetitivos, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral (AgInt no REsp n. 1.993.702/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 5/9/2022), observo que eventuais recursos interpostos contra o acórdão não são dotados de efeito suspensivo a obstar a apreciação do presente.  

Submetida a matéria a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos no STJ (Tema 1.373), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou os referidos recursos, negou provimento ao recurso especial da parte contribuinte e, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, não foi determinada a modulação dos efeitos do julgado, por se entender que não houve mudança em orientação jurisprudencial consolidada.  

Na ocasião, foi aprovada a seguinte tese jurídica:  

"O IPI não recuperável incidente sobre a operação de entrada não integra a base de apuração dos créditos da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins a partir das operações realizadas após a entrada em vigor da Instrução Normativa 2.121/2022 da Receita Federal do Brasil, em 20/12/2022."  

Anotou a Corte Superior que, inicialmente, a Administração Tributária, por meio de normativas como a Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 (art. 167, II) e a Solução de Consulta COSIT nº 579/2017, adotava o entendimento de que o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável, integrava o valor de aquisição para efeito do cálculo dos créditos do PIS e da COFINS.  

Ocorre que houve uma expressa mudança de orientação do Fisco Federal com a edição da Instrução Normativa RFB nº 2.121, de 15 de dezembro de 2022. Em seu artigo 170, inciso II (regra posteriormente mantida no art. 171, parágrafo único, inciso III, da IN RFB nº 2.152/2023), a novel regulamentação passou a prever, de forma categórica, que as parcelas do valor de aquisição não sujeitas ao pagamento das contribuições, tais como o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor, não geram direito a crédito.  

Cumpre ressaltar, na exata linha do que foi definido pelo STJ no aludido recurso representativo de controvérsia, que a referida Instrução Normativa não consubstanciou inovação no ordenamento jurídico, tampouco extrapolou o poder regulamentar. O ato infralegal apenas explicitou e consolidou o comando restritivo que já existia na própria gênese do sistema não cumulativo, qual seja, a vedação estrita contida no artigo 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003:  

“Art. 3º  

(...)  

 § 2º Não dará direito a crédito o valor:   

(...)  

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição  

(...)”  

 A lógica intrínseca a essa limitação legal, pontuada no precedente vinculante, é a simetria entre débitos e créditos: se o IPI não sofreu a incidência do PIS e da COFINS na etapa antecedente, inexiste oneração em cascata (cumulatividade) a ser neutralizada, não subsistindo, portanto, base jurídica para a apropriação do crédito pelo adquirente.  

Sob essa perspectiva, impende destacar a inaplicabilidade do princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (artigo 150, inciso III, alínea "c", c/c artigo 195, § 6º, da Constituição Federal) ao caso em apreço. Como restou assentado, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 ostenta caráter meramente interpretativo e consolidador. Por não promover a instituição ou majoração de tributo, limitando-se a dar fiel execução a uma vedação legal que já vigia desde a edição das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, inexiste alteração na carga tributária ou surpresa ao contribuinte que justifique o acionamento da garantia da noventena.  

Na espécie, o presente Mandado de Segurança foi impetrado em 2023 com o escopo precípuo de afastar a eficácia da supramencionada Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 e assegurar a apropriação de créditos de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de IPI não recuperável.  

Logo, constatada a perfeita identidade fática e jurídica entre a pretensão deduzida pela impetrante e a tese vinculante firmada pelo STJ, a subsunção do caso concreto ao precedente qualificado é inafastável. Sendo inequívoco que, a partir de 20/12/2022, o IPI não recuperável não integra a base de apuração dos créditos das aludidas contribuições, inexiste o direito líquido e certo aventado na exordial.  

Destarte, a reforma da r. sentença concessiva da segurança é corolário lógico, esvaziando-se, por força do comando vinculante, a necessidade de incursões adicionais.  

Ante do exposto, dou provimento à apelação e à remessa necessária, a fim de reformar a r. sentença e denegar a segurança pleiteada, em estrita observância à tese firmada no Tema Repetitivo nº 1.373 do Superior Tribunal de Justiça. 

É o voto. 

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. IPI NÃO RECUPERÁVEL. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.373/STJ. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE REPETITIVO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA. 

I. CASO EM EXAME 

1. Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante ao aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável incidente nas aquisições sujeitas ao regime plurifásico, bem como para assegurar a compensação após o trânsito em julgado. 

2. A União sustenta que o IPI não recuperável não integra a receita bruta do vendedor e não sofre incidência de PIS e COFINS, razão pela qual o creditamento encontra vedação no art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, bem como no art. 170, II, da IN RFB nº 2.121/2022. 

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

3. A questão em discussão consiste em verificar se o IPI não recuperável incidente na aquisição de mercadorias pode integrar a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS no regime não cumulativo. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 2.191.364/RS e 2.198.235/CE, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.373), fixou tese segundo a qual o IPI não recuperável incidente sobre a operação de entrada não integra a base de apuração dos créditos de PIS/Pasep e Cofins a partir das operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022, em 20/12/2022. 

5. O precedente vinculante reconheceu que a IN RFB nº 2.121/2022 não inovou no ordenamento jurídico, limitando-se a explicitar a vedação já prevista no art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. 

6. A sistemática da não cumulatividade exige simetria entre débitos e créditos, de modo que, inexistindo incidência de PIS e COFINS sobre o valor correspondente ao IPI na etapa anterior, não há cumulatividade a ser neutralizada. 

7. A instrução normativa possui caráter interpretativo e consolidatório, não configurando instituição ou majoração de tributo, razão pela qual não incide o princípio da anterioridade nonagesimal. 

8. Diante da identidade entre a pretensão deduzida no mandado de segurança e a tese fixada no Tema 1.373 do STJ, inexiste direito líquido e certo ao creditamento pretendido. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

9. Apelação e remessa necessária providas. 

Tese de julgamento: 

1. O IPI não recuperável incidente sobre a operação de entrada não integra a base de apuração dos créditos de PIS/Pasep e Cofins a partir das operações realizadas após a entrada em vigor da IN RFB nº 2.121/2022. 

2. A IN RFB nº 2.121/2022 possui natureza interpretativa e apenas explicita a vedação prevista no art. 3º, §2º, II, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. 

3. A ausência de incidência de PIS e COFINS na etapa anterior afasta o direito ao creditamento, em observância à lógica de simetria do regime não cumulativo. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; art. 195, §6º. Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, art. 3º, §2º, II. Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12, §4º. Lei nº 12.016/2009, art. 25. 
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.191.364/RS e REsp 2.198.235/CE, Tema 1.373 (recursos repetitivos); STJ, AgInt no REsp 1.993.702/DF, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 29.08.2022, DJe 05.09.2022.