O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela MASSA FALIDA DE ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. e julgou extinta a execução fiscal.

A Execução Fiscal nº 0028748-93.2015.4.03.6144 foi ajuizada em desfavor de ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. visando a cobrança de créditos relativos ao FGTS no valor histórico de R$ 53.520,22.

A parte executada apresentou exceção de pré-executividade alegando, dentre outras matérias, a prescrição ordinária dos créditos exequendos. Isso porque a citação por edital, ocorrida em 21/03/2011, se deu em nome da pessoa jurídica executada, e não da massa falida e, portanto, não ensejou a interrupção do prazo prescricional.

O juízo a quo acolheu a exceção de pré-executividade, julgou extinta a execução fiscal e condenou a exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. De acordo com a sentença, quando empresas falidas figuram no polo passivo de execuções fiscais, a consumação da citação deve ocorrer em face do Síndico da Massa Falida, sob pena de não ser interrompida a contagem do prazo prescricional. Assim, a citação por edital em nome da empresa, realizada em 21/03/2011, não interrompeu o prazo prescricional, que escoou, portanto, antes do comparecimento da massa falida aos autos, em 03/10/2022.

Em suas razões recursais, a UNIÃO FEDERAL discorre a respeito da alteração do prazo prescricional dos créditos relativos ao FGTS, nos termos do julgamento do ARE nº 709.212/DF, e argumenta que não ocorreu a prescrição ordinária dos créditos porque não houve o escoamento dos prazos de 5 ou de 30 anos por culpa da Fazenda Nacional.

A MASSA FALIDA DE ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. apresentou contrarrazões.

É o relatório.

alr

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO MORIMOTO (RELATOR):

A controvérsia cinge-se à prescrição ordinária dos créditos em cobro.

A exceção de pré-executividade é fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, consistindo em defesa do executado, cabível nas execuções fiscais apenas para a discussão de questões conhecíveis de ofício pelo juízo e que não demandem dilação probatória. Nesse sentido, destaca-se a súmula 393 do C. STJ:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

A agravante sustenta que os créditos exequendos foram atingidos pela prescrição ordinária, matéria que não demanda dilação probatória e pode ser veiculada pela exceção de pré-executividade.

A prescrição ordinária consiste na perda do direito da Fazenda Pública de ajuizar a execução fiscal em face do contribuinte cobrando o crédito tributário.

O art. 174 do Código Tributário Nacional determina que o prazo prescricional para a cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O prazo prescricional para a cobrança judicial dos valores devidos relativos ao FGTS é de 5 anos, haja vista tratar-se de verba de natureza trabalhista, a atrair a aplicação do art. 7º, XXIX, da CF/88. Esse entendimento foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608), por meio do qual suplantou-se anterior orientação no sentido de que esse prazo era de 30 anos.

Por razões de segurança jurídica, o STF decidiu modular os efeitos dessa decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorrer após a data do julgamento, aplica-se desde logo o prazo de 5 anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da data do julgamento do ARE 709.212/DF, 13/11/2014. Confira-se a ementa e trecho do voto a respeito da modulação dos efeitos:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(ARE 709212, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13-11-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Importa destacar ainda que, para as ações ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/05, considera-se como marco interruptivo da prescrição a citação válida do devedor. A partir da entrada em vigor dessa lei, que alterou a regra contida no art. 174 do CTN, antecipa-se essa interrupção para o despacho do juiz que ordena a citação do devedor. Não é outro o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMIS-SÕES. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OCORRÊNCIA DE PRES-CRIÇÃO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO PROPOSTA ANTES DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05.

1. Tendo sido ajuizada a execução fiscal antes da vigência da LC 118/05, a regra regente no caso em análise é a anterior ao advento da lei complementar 118/2005, qual seja, a de que somente a citação válida interrompe a prescrição, não sendo possível atribuir-se tal efeito ao despacho que ordenar a cita-ção.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag n. 1.109.217/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de 12/4/2010.)

Além disso, nos termos do art. 240, §1º do CPC, a interrupção da prescrição retroagirá à data de propositura da ação.

Também importa destacar que quando empresas falidas figuram no polo passivo de execuções fiscais, a consumação da citação deve ocorrer em face do Síndico da Massa Falida, sob pena de não ser interrompida a contagem do prazo prescricional. Não é outro o entendimento desta E. Corte:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PIS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 47 DO DECRETO-LEI N. 7.661/45. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO RESTRITA ÀS OBRIGAÇÕES DO FALIDO. PRECEDENTES DO C. STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o quer for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata, tema já pacificado no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

II - O E. STJ firmou entendimento de que a constituição definitiva do crédito ocorre com a entrega da declaração de contribuições e tributos federais - DCTF, conforme o disposto na Súmula nº 436: a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. Uma vez constituído o crédito tributário, coube, ainda àquela c. Corte, nos termos do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, fixar o termo a quo do prazo prescricional no dia seguinte ao vencimento da obrigação tributária declarada e não paga ou na data da entrega da declaração, o que for posterior (REsp 1.120.295/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/5/2010). Nesse sentido: EDcl no RESP nº 362.256/SC.

III - O prazo de suspensão da prescrição por 180 dias, previsto no § 3º, do artigo 2º, da Lei nº 6.830/80, somente se aplica às dívidas de natureza não tributária. Entendimento pacificado do E. STJ.

IV - A interrupção da prescrição, seja pela citação do devedor, seja pelo despacho que a ordenar (conforme redação dada ao artigo 174, I, do CTN pela LC nº 118/2005), retroage à data do ajuizamento da ação, sendo esse, portanto, o termo ad quem de contagem do prazo prescricional, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao art. 543-C do CPC/73.

V - O termo de confissão espontânea de débito fiscal é apto à constituição do crédito tributário; se seguido do pedido de parcelamento, haverá a interrupção do prazo prescricional, que voltará a fluir a partir do inadimplemento do acordo firmado.

VI – In casu, o despacho citatório foi proferido anteriormente à entrada em vigor da Lei Complementar nº 118/05, em 09.06.2005, aplicando-se ao caso concreto a redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

VII - Conforme consta na CDA, o crédito foi constituído por Termo de Confissão Espontânea, com notificação pessoal em 25.10.2000 (ID 214186505, p. 6), sendo essa, então, a data da constituição do crédito.

VIII - Tendo sido ajuizada a execução fiscal anteriormente ao advento da Lei Complementar nº 118/05, a interrupção do prazo prescricional somente ocorre com a citação do devedor (art. 174, parágrafo único, I e III, do CTN, na redação original). Havendo citação válida dentro do prazo legal (art. 219, §§ 1º e 2º, do CPC/73) ou cujo atraso não seja de responsabilidade exclusiva da exequente (Súmula 106/STJ), a interrupção retroagirá à data da propositura da execução fiscal.

IX - No caso dos autos, o débito foi constituído em 25.10.2000 e a execução fiscal foi proposta em 29.05.2002. Todavia, quando do ajuizamento do presente feito já havia sido decretada a falência da parte executada (ocorrida em 17.10.2000, conforme certidão aposta nos autos) e a citação por edital, publicada no DOE de 04.04.2005, é nula, porquanto publicada em nome da pessoa jurídica da executada, e não da massa falida. Esta somente restou citada, na pessoa do síndico, em 21.11.2008, conforme consignado na sentença recorrida.

X - Da análise da tramitação deste feito verifica-se que, tendo tido ciência da falência da executada, pela certidão aposta nestes autos, a União, em 19.09.2001, requereu que se procedesse à citação e penhora no rosto dos autos da falência. Todavia, foi expedido Mandado de Citação para ser cumprido pelo Oficial de Justiça no endereço da executada, a qual não foi localizada. Em face disso, em vez de reiterar seu pleito de penhora no rosto dos autos da falência, a exequente requereu a citação da executada por edital, o qual foi publicado no DOE de 04.04.2005. Após essa publicação e não tendo sido pago o débito, a exequente requereu, em 31.05.2005, fosse oficiado ao Detran e o Registro de Imóveis local, solicitando informações sobre a existência de bens em nome da executada, e, em 19.12.2005, a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil em São Paulo, solicitando auxílio na obtenção de informações sobre a existência de ativos financeiros em nome da devedora junto às instituições financeiras e, em caso positivo, o bloqueio de valores suficientes para a garantia do débito.

XI - Somente em 05.02.2007, a Fazenda Nacional requereu a penhora no rosto dos autos da falência, com intimação do síndico. Desse modo, não há se falar que a demora na citação correta da devedora se deu por motivo inerente ao mecanismo da justiça, pelo que inaplicável a Súmula 106/STJ.

XII - Desta feita, não obstante o ajuizamento da ação dentro do prazo prescricional, considerando que a citação da massa falida ocorreu somente em 21.11.2008, entende-se que o crédito em questão se encontra prescrito, uma vez que transcorreu prazo superior ao descrito no art. 174 do CTN, tendo em vista que a constituição do crédito tributário se deu em 25.10.2000 e a citação da massa falida somente ocorreu em 21.11.2008.

XIII - Conforme já consolidado na jurisprudência do C. STJ, a decretação da falência da executada não tem o condão de interromper a prescrição do crédito tributário, uma vez que a “norma do art. 47 do Decreto-lei n. 7.661/45 é restrita às obrigações contratuais do falido, não alcançando as obrigações tributárias, que recebem disciplina específica do art. 174 do CTN, a teor do disposto no art. 146, III, b, da Constituição da República”.

XIV – A condenação em honorários advocatícios é uma decorrência lógica do princípio da sucumbência, contido em outro mais amplo, o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deve arar com os encargos dele decorrentes.

XV - Portanto, tendo sido reconhecida a prescrição do crédito tributário, deve ser condenada a exequente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado do crédito em cobrança no presente feito, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença.

XVI – Recurso de apelação da União improvido. Recurso Adesivo da Massa Falida provido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002063-85.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 21/07/2023, DJEN DATA: 31/07/2023) 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MASSA FALIDA. CITAÇÃO. SÍNDICO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. O compulsar dos autos revela que o ajuizamento do executivo fiscal ocorreu em 15/01/1998; o despacho de citação foi lavrado em 25/5/1998, antes da LC 118/2005; apesar de recebida a citação pelo “representante legal da empresa executada” em 16/07/2007, esta foi nula, pois informado que em 16/03/1999 foi decretada a falência da executada; ressalte-se que tal informação já constava, desde 08/09/1999, na ficha cadastral da executada na Junta Comercial (id 87474656); em 31/08/2007, a União requereu a citação do síndico da massa falida; a citação na pessoa do síndico somente ocorreu em 14/03/2008.

2. É cediço que, quando empresas falidas figuram no polo passivo de execuções fiscais, a consumação da citação deve ocorrer em face do Síndico da Massa Falida, sob pena de não ser interrompida a contagem do prazo prescricional.

3. O confrontar das datas revela que se consumou a prescrição, por inércia da exequente no sentido de promover a citação em tempo hábil, sendo, no caso, inaplicável a Súmula 106/STJ, pois desde 08/09/1999 já constava na ficha cadastral da executada na Junta Comercial (id 87474656) a informação da decretação da falência, ou seja, não foi diligente a Fazenda, que só requereu a citação do síndico da massa falida, em 08/2007, que se concretizou em 03/2008, quando, pois, escoado o lapso prescricional.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010414-38.2008.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2023, DJEN DATA: 04/05/2023)

Cronologicamente, verifica-se que, de acordo com a CDA que respalda a execução fiscal, o crédito exequendo se refere às competências de 01/2001 a 12/2001, com lavratura da NFGC em 21/02/2002. Não é possível ter certeza, contudo, a respeito da data da constituição do crédito.

No mesmo ano, em 18/09/2002 foi decretada a falência da ARETA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PASTAS LTDA. (Ficha Cadastral da JUCESP juntada no ID 33702941).

A execução fiscal foi ajuizada em 15/10/2007 e o despacho de citação ocorreu em 16/10/2007 (ID 319494610, pág. 19).

Diante da tentativa frustrada de citação por mandado, foi realizada a citação por edital em 21/03/2011 (ID 319494610, págs. 22 e 39).

Compartilho da conclusão do juízo de origem quanto a não ter ocorrido a interrupção do prazo prescricional pela citação por edital, haja vista esta ter sido realizada em nome da pessoa jurídica, e não em nome da massa falida, na pessoa do síndico.

A massa falida compareceu aos autos apenas em 03/10/2022, o que supriu a citação. Nessa data, no entanto, de fato já havia escoado o prazo prescricional de 5 anos contados da data de julgamento do ARE nº 709.212/DF (13/11/2014) para o ajuizamento da execução fiscal.

Sem reparos, portanto, a sentença guerreada.

Não provida a apelação, majoro em 2% o valor dos honorários advocatícios fixados na sentença em desfavor da embargada em observância ao disposto no art. 85, §11º do CPC.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, nego provimento à apelação e majoro os honorários advocatícios conforme fundamentação.

Consigno que a oposição de embargos declaratórios infundados pode ensejar aplicação de multa nos termos do art. 1.026, § 2°, do CPC.

É como voto.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. PRESCRIÇÃO. MASSA FALIDA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA DO SÍNDICO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pela União Federal contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada pela massa falida da executada e extinguiu execução fiscal destinada à cobrança de créditos de FGTS. A sentença reconheceu a prescrição, ao fundamento de que a citação por edital foi realizada em nome da pessoa jurídica, e não da massa falida, não interrompendo o prazo prescricional.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se (i) houve prescrição dos créditos de FGTS executados, considerando a modulação dos efeitos do julgamento do ARE nº 709.212/DF; e (ii) se a citação por edital realizada em nome da pessoa jurídica falida é apta a interromper o prazo prescricional.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade é cabível para arguição de prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública que não demanda dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393/STJ.

4. O prazo prescricional aplicável aos créditos de FGTS é quinquenal, conforme decidido pelo STF no ARE nº 709.212/DF, com modulação dos efeitos para aplicação do prazo de 5 anos a partir de 13/11/2014 nos casos em curso.

5. Em execuções fiscais ajuizadas antes da LC nº 118/2005, a interrupção da prescrição ocorre com a citação válida do devedor, não sendo suficiente o despacho citatório.

6. Quando a executada se encontra falida, a citação válida deve ocorrer na pessoa do síndico da massa falida, sob pena de não interrupção do prazo prescricional.

7. A citação por edital realizada em nome da pessoa jurídica, após a decretação da falência, é inválida para fins de interrupção da prescrição.

8. No caso concreto, a massa falida somente compareceu aos autos em 03/10/2022, momento em que já havia transcorrido o prazo prescricional quinquenal contado da decisão do STF (13/11/2014).

9. Inexistindo causa interruptiva válida, impõe-se o reconhecimento da prescrição e a manutenção da sentença.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de apelação desprovido, com majoração dos honorários advocatícios em 2%.

Tese de julgamento: “1. A citação realizada em nome da pessoa jurídica falida não interrompe o prazo prescricional, sendo necessária a citação do síndico da massa falida. 2. Aplica-se o prazo prescricional quinquenal aos créditos de FGTS, conforme o ARE nº 709.212/DF, observada a modulação de efeitos. 3. Configura-se a prescrição quando ausente citação válida dentro do prazo legal.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 7º, XXIX; CTN, art. 174; CPC, art. 240, §1º; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 13.11.2014; STJ, Súmula nº 393; STJ, AgRg no Ag nº 1.109.217/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 23.03.2010; TRF3, ApCiv nº 0002063-85.2019.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva, j. 21.07.2023.