A EXMA. SRA. DESEMBAEGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de juízo de retratação em sede recurso excepcional interposto contra acórdão da C. Sétima Turma desta E. Corte que rejeitou embargos de declaração do INSS.

O e. Vice-Presidente determinou a devolução dos autos à Turma julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie, considerando o entendimento firmado no Tema 1.124/STJ.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBAEGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de juízo de retratação em sede recurso excepcional interposto contra acórdão da C. Sétima Turma desta E. Corte que rejeitou embargos de declaração do INSS.

Nos termos do artigo 1.040, II, do CPC/2015, uma vez publicado o acórdão paradigma, "o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior".

Como se vê, o juízo de retratação tem lugar quando o acórdão recorrido divergir do entendimento adotado pelo STF ou pelo STJ num precedente de observância obrigatória.

No caso, o acórdão recorrido NÃO SE COADUNA, em parte, com o entendimento que veio a ser consagrado pelo E. STJ no Tema 1.124, oportunidade em que se firmou a seguinte tese jurídica:

1) Configuração do interesse de agir para a propositura da ação judicial previdenciária:

1.1) O segurado deve apresentar requerimento administrativo apto, ou seja, com documentação minimamente suficiente para viabilizar a compreensão e a análise do requerimento.

1.2) A apresentação de requerimento sem as mínimas condições de admissão ("indeferimento forçado") pode levar ao indeferimento imediato por parte do INSS.

1.3) O indeferimento de requerimento administrativo por falta de documentação mínima, configurando indeferimento forçado, ou a omissão do segurado na complementação da documentação após ser intimado, impede o reconhecimento do interesse de agir do segurado; ao reunir a documentação necessária, o segurado deverá apresentar novo requerimento administrativo.

1.4) Quando o requerimento administrativo for acompanhado de documentação apta ao seu conhecimento, porém insuficiente à concessão do benefício, o INSS tem o dever legal de intimar o segurado a complementar a documentação ou a prova, por carta de exigência ou outro meio idôneo. Caso o INSS não o faça, o interesse de agir estará configurado.

1.5) Sempre caberá a análise fundamentada, pelo Juiz, sobre se houve ou não desídia do segurado na apresentação de documentos ou de provas de seu alegado direito ou, por outro lado, se ocorreu uma ação não colaborativa do INSS ao deixar de oportunizar ao segurado a complementação da documentação ou a produção de prova. 

1.6) O interesse de agir do segurado se configura quando este levar a Juízo os mesmos fatos e as mesmas provas que levou ao processo administrativo. Se desejar apresentar novos documentos ou arguir novos fatos para pleitear seu benefício, deverá apresentar novo requerimento administrativo (Tema 350/STF). A ação judicial proposta nessas condições deve ser extinta sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir. A exceção a este tópico ocorrerá apenas quando o segurado apresentar em juízo documentos tidos pelo juiz como não essenciais, mas complementares ou em reforço à prova já apresentada na via administrativa e considerada pelo Juiz como apta, por si só, a levar à concessão do benefício.

2) Data do início do benefício e seus efeitos financeiros:

2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.

2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos doTema 995/STJ.

2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que preenchidos os requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.

2.4) Em qualquer caso deve ser respeitada a prescrição das parcelas anteriores aos cinco últimos anos contados da propositura da ação.

Não se pode olvidar que a questão relacionada ao interesse de agir já havia sido apreciada pelo E. STF, no Tema 350, oportunidade em que se assentou a seguinte tese:

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV - Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V - Em todos os casos acima - itens (a), (b) e (c) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

Sendo assim, entendo que as normas jurídicas firmadas em mencionados precedentes (350/STF e 1.124/STJ) devem ser conciliadas, especialmente porque o precedente do C. STJ não pode se sobrepor ao do E. STF.

Além disso, na análise desta questão, há que se considerar que o STJ, ao enfrentar o tema, buscou estabelecer "as consequências para o segurado de um agir precipitado ou negligente, em situações concretas nas quais, por culpa do próprio interessado, a prova fundamental de seu alegado direito vem a ser produzida ou apresentada somente em Juízo, subtraindo do INSS, assim, a possibilidade de bem cumprir o seu dever legal de analisar de forma exauriente, na esfera administrativa, o direito postulado. E, ainda, as consequências para aquelas condutas do INSS em que ele, descumprindo seu dever legal, deixa de viabilizar ao segurado a complementação da documentação porventura anexada ao seu requerimento administrativo", conforme consignado no voto do e. Ministro Paulo Sérgio Domingues.

Na singularidade, o autor apresentou a documentação de que dispunha do âmbito administrativo e o INSS, ao apresentar contestação neste feito, insurgiu-se contra o mérito da pretensão deduzida em juízo.

Sendo assim, ficou caracterizado o interesse processual, nos termos dos Temas 1.124/STJ e 350/STF.

No que se refere ao termo inicial dos efeitos financeiros, verifico que a documentação apresentada pelo autor no âmbito administrativo não era suficiente, por si só, a autorizar a procedência dos pedidos deduzidos em juízo, tampouco servia de indício de exposição a agentes nocivos em parte dos períodos postulados. Isso é o que se infere do seguinte trecho do julgado em reexame:

NO CASO CONCRETO

No recurso de apelação a parte autora pleiteia a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido inicial visando o reconhecimento da especialidade dos períodos em que trabalhou sob condições nocivas à sua saúde de 01/10/1972 a 30/03/1982 laborados na empresa Corema Com. e Repres, Máquina Agrícolas Ltda, 21/11/1985 a 02/06/1987 e 31/08/1987 a 15/02/1994 na empresa Usina Alto Alegre, 02/05/1995 a 12/05/1998, 02/11/1999 a 30/06/2005 e 02/01/2006 a 30/06/2008 na empresa Vemi Auto Import. Ltda e Via Japan Ltda (sucessora da anterior) e, por conseguinte, requer a concessão de aposentadoria especial desde a DER (15/07/2008) ou, subsidiariamente, a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com renda mensal correspondente a 100% do salário de contribuição, bem como o pagamento das parcelas em atraso desde a DER até a DIP.

Passo à análise dos períodos à luz da documentação constante dos autos.

• Período de 01/10/1972 a 30/03/1982 – na função de auxiliar de mecânico e mecânico na empresa Corema - Comércio e Rep. Máquinas Agrícolas Ltda

O PPP juntado nos autos em ID 5947629 (págs. 129/130), emitido em 19/12/2012, devidamente assinado e com indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, aponta que o autor laborou exposto ao agente físico ruído de 85,45 dB(A), bem como aos agentes químicos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono: graxa e óleo.

Dessa maneira, está comprovado que o autor laborou exposto a pressão sonora superior ao limite de tolerância exigido à época (80 dB).

Além disso, em relação aos agentes óleo e graxa, também há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 que preveem expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de carbono.

E segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

Por conseguinte, é possível reconhecer a especialidade do período de 01/10/1972 a 30/03/1982.

• Período de 21/11/1985 a 02/06/1987e 31/08/1987 a 15/02/1994 – função de mecânico na empresa Usina Alto Alegre S/A Açúcar e Álcool

Consta no PPP em ID 5947628 (págs. 60/61) emitido em 14/03/2008, devidamente assinado e sem indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, que o autor laborou como mecânico exposto a agentes químicos, como hidrocarbonetos aromáticos.

Ainda que o PPP esteja incompleto, pois não indica os responsáveis técnicos, como até 09/12/1997 era possível comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, habitual e permanentemente, por meio de formulário-padrão fornecido pela empresa, é possível o enquadramento da atividade como especial em face da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 que preveem expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de carbono.

E segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

Dessa maneira, os interstícios entre 21/11/1985 a 02/06/1987 e 31/08/1987 a 15/02/1994 devem ser reconhecidos como de atividade especial.

• Período de 02/05/1995 a 12/05/1998, 02/11/1999 a 30/06/2005 e 02/01/2006 a 30/06/2008 na empresa Vemi Auto Import. Ltda (Via Japan Ltda-atual razão social)

Quanto ao período de 02/05/1995 a 12/05/1998, consta no PPP juntado em ID 5947628 (págs. 71/72) emitido em 18/08/2008, devidamente assinado e sem indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais, que o autor laborou como mecânico exposto a ruído de 80 dB(A).

Concernente aos períodos de 02/11/1999 a 30/06/2005 e 02/01/2006 a 30/06/2008, verifica-se do PPP em ID 5947628 (págs. 73/74) emitido em 18/08/2008, devidamente assinando e com indicação dos responsáveis técnicos pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, que o autor laborou como mecânico exposto a ruído de 80 dB(A), portanto, inferior ao limite de tolerância.

Esclareço que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo artigo 58, § 4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, devendo trazer a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

No entanto, apesar do PPP referente ao intervalo de 02/05/1995 a 12/05/1998 estar incompleto, pois não consta os responsáveis técnicos pelas medições, a parte autora trouxe aos autos laudo técnico que embasou a elaboração do referido PPP, emitido em 12/01/2008 e devidamente assinado por Médico do Trabalho, e aponta que entre 02/12/1994 a 12/01/2008 os trabalhadores no setor de assistência técnica, na função de mecânico, laboraram expostos a ruído de 80 dB, bem como aos agentes químicos, como gasolina, graxa, óleo etc (ID 5947628 – págs. 75/88).

Em relação aos agentes graxa e óleo, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e itens 1.0.7 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 que preveem expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros derivados de petróleo.

E segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

Logo, somente é possível reconhecer como de atividade especial os períodos entre 02/05/1995 a 12/05/1998, 02/11/1999 a 30/06/2005 e de 02/01/2006 a 12/01/2008, pois em relação ao intervalor entre 13/01/2008 e 30/06/2008 não há documento idôneo para a comprovação das condições de trabalho do autor.

Sendo assim, forçoso é concluir que o termo inicial deveria ter sido fixado na data da citação, nos termos do item 2.3 do Tema 1.124/STJ, sendo o caso de retratação.

Por conseguinte, o acórdão em reexame deve ser modificado, dando-se parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, a fim de fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na citação.

Ante o exposto, em sede de juízo positivo de retratação (artigo 1.140, II, do CPC/2015), modifico o acórdão em reexame, a fim de dar parcial provimento ao recurso de embargos do INSS, para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação, mantendo, no mais, o julgado recorrido, nos termos antes delineados.

Oportunamente, remetam-se os autos à Vice-Presidência para as providências cabíveis.

É o voto.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXCEPCIONAL. INTERESSE DE AGIR. TEMA 1.124/STJ E TEMA 350/STF. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. FIXAÇÃO NA DATA DA CITAÇÃO. RETRATAÇÃO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Juízo de retratação em sede de recurso excepcional interposto contra acórdão da Sétima Turma que rejeitara embargos de declaração opostos pelo INSS, com devolução dos autos pela Vice-Presidência para verificação da pertinência de retratação à luz do Tema 1.124/STJ, discutindo-se o interesse de agir e o termo inicial dos efeitos financeiros de benefício previdenciário, diante da apresentação de parte da prova apenas em juízo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, à luz dos Temas 1.124/STJ e 350/STF, está configurado o interesse de agir quando o segurado apresenta na via administrativa a documentação de que dispunha e o INSS contesta o mérito em juízo; (ii) estabelecer qual deve ser o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício quando parte relevante da prova é apresentada apenas em juízo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de precedente obrigatório firmado por Tribunal Superior, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015.

4. O Tema 350/STF exige prévio requerimento administrativo para caracterização do interesse de agir, ressalvando que a exigência não implica exaurimento da via administrativa e que a resistência do INSS em contestação de mérito evidencia o interesse processual.

5. O Tema 1.124/STJ disciplina a configuração do interesse de agir e as consequências da apresentação de prova apenas em juízo, devendo suas teses ser harmonizadas com o precedente do STF.

6. No caso concreto, o autor apresentou a documentação de que dispunha na esfera administrativa e o INSS apresentou contestação de mérito, caracterizando a resistência à pretensão e, portanto, o interesse processual.

7. Quando a documentação administrativa não é suficiente, por si só, para autorizar a concessão do benefício e parte substancial da prova é produzida apenas em juízo, aplica-se o item 2.3 do Tema 1.124/STJ, que determina a fixação dos efeitos financeiros na citação válida ou na data posterior de preenchimento dos requisitos.

8. Como parcela significativa dos períodos especiais foi reconhecida com base em prova apresentada exclusivamente em juízo, impõe-se a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Juízo positivo de retratação. Embargos acolhidos parcialmente.

Tese de julgamento:

1. O interesse de agir se configura quando o segurado apresenta requerimento administrativo com a documentação de que dispunha e o INSS resiste ao mérito da pretensão, ainda que parte da prova seja produzida em juízo.

2. Quando a concessão do benefício depende de prova apresentada apenas em juízo, não submetida previamente ao INSS, o termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na data da citação, nos termos do item 2.3 do Tema 1.124/STJ.

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Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.040, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 631.240/MG (Tema 350). STJ, Tema 1.124; STJ, Tema 995.