PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 1728 Nº 0021541-15.2014.4.03.6100
RELATOR: ALESSANDRO DIAFERIA
APELANTE: EMPRESA DE CIMENTOS LIZ S.A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO do(a) APELANTE: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
ADVOGADO do(a) APELADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - SP128341-A
APELADO: EMPRESA DE CIMENTOS LIZ S.A, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
RELATÓRIO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):
Trata-se de apelação cível interposta por Empresa de Cimentos Liz S/A e por União Federal contra sentença proferida em mandado de segurança, parcialmente concessiva, nos autos em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas específicas.
Na origem, a impetrante buscou afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento, salário-maternidade, férias gozadas e terço constitucional de férias, além do reconhecimento do direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente (ID 210022883 – p. 7/31).
Sobreveio sentença que concedeu parcialmente a segurança para assegurar à impetrante o recolhimento da contribuição previdenciária patronal sem a inclusão, na base de cálculo, dos valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, bem como das férias gozadas e respectivo terço constitucional, reconhecendo ainda o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, com atualização pela SELIC (ID 210022883 – p. 109/123).
A impetrante interpôs apelação sustentando a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade (ID 210022883 – p. 134/150).
A União, por sua vez, apelou sustentando a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente nos primeiros quinze dias de afastamento, férias gozadas, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado (ID 210022883 – p. 157/172).
Sobreveio acórdão da Segunda Turma que negou provimento ao recurso da impetrante e deu parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial, assentando a não incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento e sobre o terço constitucional de férias, bem como a incidência sobre férias gozadas e salário-maternidade (ID 301917854; ID 301917853).
Foram opostos embargos de declaração por ambas as partes, os quais foram rejeitados por unanimidade (ID 301917857). Posteriormente, em decisão da Vice-Presidência, foi determinado o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado dos Recursos Extraordinários n.º 565.160 e n.º 576.967, vinculados, respectivamente, aos Temas 20 e 72 da repercussão geral (ID 301917860).
Na sequência, em juízo de retratação, a Turma voltou a examinar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço constitucional de férias gozadas e sobre o salário-maternidade, registrando a necessidade de adequação do julgado aos paradigmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido da legitimidade da incidência sobre o terço constitucional de férias gozadas e da inconstitucionalidade da incidência sobre o salário-maternidade (ID 265593318).
Contra o acórdão proferido em sede de juízo de retratação, a impetrante opôs embargos de declaração (ID 266355221), os quais foram rejeitados por unanimidade pela Segunda Turma em sessão realizada em 28/02/2023 (ID 270709105).
A impetrante interpôs recurso extraordinário (ID 271887025), para que seja reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, e requerendo o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE n. 1.072.485/PR.
Sobreveio decisão determinando o sobrestamento do feito, no tocante aos recursos extraordinários, até a publicação do acórdão de mérito a ser proferido nos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485/PR, vinculado ao Tema 985 da repercussão geral, relativo à incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias (ID 277808726).
À vista do julgamento dos embargos de declaração no Tema 985 pelo Supremo Tribunal Federal, a Vice Presidência determinou o retorno dos autos à Turma julgadora, com fundamento no art. 1.040, II, do CPC, para reexame da controvérsia e verificação da pertinência de eventual juízo positivo de retratação (ID 359499206).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALESSANDRO DIAFERIA (Relator):
O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.072.485/PR, alçado como representativo de controvérsia (Tema nº 985) e submetido à sistemática da repercussão geral, pacificou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias, nos seguintes termos:
FÉRIAS - ACRÉSCIMO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.
(RE 1072485, Relator: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 31/8/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG 1-10-2020 PUBLIC 2-10-2020) (grifos acrescidos).
O E. relator, Ministro Relator Marco Aurélio, consignou, em seu voto, que o legislador constituinte, ao se referir à remuneração, remeteu “às parcelas diversas satisfeitas pelo tomador dos serviços”, abrangendo aquelas pagas em decorrência do contrato de trabalho em curso, e não apenas as adimplidas pela prestação de serviços em sentido estrito, ressalvadas, contudo, as verbas de natureza nitidamente indenizatória, porquanto destinadas à recomposição do patrimônio jurídico do empregado em razão de alguma perda ou violação de direito.
Nesse contexto, por se tratar de verba auferida periodicamente como complemento à remuneração, decorrendo de uma previsibilidade inerente ao contrato de trabalho, o terço constitucional de férias é considerado habitual, e não eventual, razão pela qual não se qualifica como verba indenizatória.
O julgamento do Tema 985/STF, portanto, modificou a compreensão até então pacificada no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em entendimento firmado sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.230.957, Rel. Min. Mauro Campbell, Tema nº 479/STJ).
Diante dessa alteração jurisprudencial, a Suprema Corte, em 12 de junho de 2024, modulou os efeitos da decisão com fundamento no artigo 927, § 3º, do CPC, que autoriza a modulação, no interesse social e da segurança jurídica, quando houver alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela firmada em julgamentos de casos repetitivos, de modo a reduzir impactos negativos sobre a confiança no sistema de precedentes. Na oportunidade, o Plenário, por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos contra o julgamento de mérito do Tema 985/STF para atribuir efeitos ex nunc ao acórdão, a partir da publicação da ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data.
Em síntese, na modulação dos efeitos, restou pacificado o seguinte: a) a contribuição previdenciária a cargo das empresas sobre o terço constitucional de férias não é exigível até a data da publicação da ata do julgamento do acórdão de mérito proferido no RE nº 1.072.485/PR, prevalecendo, assim, até esse marco temporal, a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n.º 1.230.957/PR, julgado pelo rito dos recursos representativos de controvérsia e b) a contribuição previdenciária a cargo das empresas é exigível sobre o terço constitucional de férias somente a partir de 15/9/2020, data da publicação da ata do julgamento de mérito do RE nº 1.072.485/PR, ressalvando, ainda, que as contribuições já pagas e não questionadas judicialmente até a mesma data não serão devolvidas pela União.
De forma harmônica, no que tange à aplicação do Tema nº 985 e à modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, colaciono precedentes desta C. Segunda Turma:
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. SAT/RAT. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VERBA REMUNERATÓRIA. TEMA 985/STF. EFEITOS EX NUNC. DATA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DO RE nº 1.072.485.
- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União).
- Para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Agravo interno da União parcialmente provido, apenas para reconhecer a incidência das contribuições discutidas sobre o terço constitucional de férias gozadas, a contar da publicação da ata de julgamento do RE nº 1.072.485 (DJ nº 228, de 15/09/2020). Mantido, no mais, o acórdão prolatado por esta C. Turma.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 5/9/2024, DJEN DATA: 9/9/2024) (grifos acrescidos);
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR. CONTROVÉRSIA SOBRE NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. LEI Nº 8.036/1990 E LEI Nº 8.212/1991. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO. RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. TEMA 1262/STF. IMPOSSIBILIDADE.
- Prejudicado o pedido de efeito suspensivo à apelação conforme pleiteado pela União, tendo em vista o presente julgamento.
- Afastada a alegação de inadequação da via eleita, diante da falta de prova do efetivo recolhimento das verbas impugnadas. Diversamente do afirmado pela Fazenda Nacional, constata-se que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias, dentre os quais, relações de empregados, resumos de folhas de salários, GRFs, GPSs e GFIPs. Observada a tese firmada pelo E. STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (Tema 118) e a explicitação desta pela própria Corte Superior, verifica-se que, no caso dos autos, a comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas.
- Inexiste a alegada falta de interesse de agir, uma vez que a impetrante instruiu a inicial com inúmeros documentos que comprovam o recolhimento de contribuições previdenciárias. A comprovação da qualidade de credor tributário é suficiente para a instrução do feito, uma vez que a impetração limita-se ao afastamento da exigibilidade das contribuições e ao reconhecimento do direito à recuperação do indébito, não tendo a apelada formulado pedido de reconhecimento de parcelas específicas. Ademais, no momento em que o presente mandamus foi impetrado (06/07/2015), os pareceres mencionados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021, Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME) ainda não tinham sido editados, restando patente, portanto, o interesse processual da parte impetrante.
- Tendo em vista a existência dos pareceres citados nas razões do apelo fazendário (Parecer PGFN/CRJ/COJUD nº 1626/2021 , Parecer SEI Nº 16120/2020/ME e Parecer SEI Nº 1446/2021/ME), editados nos termos do art. 19, VI, da Lei nº 10.522/2002, e inexistindo recurso e resistência da União à pretensão da parte impetrante relacionada às verbas nele mencionadas, a remessa oficial não comporta conhecimento, portanto, quanto à incidência das contribuições previdenciárias patronal e ao SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e dos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por incapacidade/auxílio-doença, a teor do disposto no § 2º desse mesmo dispositivo legal.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição previdenciária.
- Cada uma das contribuições "devidas a terceiros" ou para o "Sistema S" possui autonomia normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j. 30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art. 7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE 1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a 28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias".
- Em atenção ao pronunciamento do c.STF, em 12/06/2024, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do v. acórdão proferido no RE nº 1.072.485, é necessário conferir efeito ex nunc à ratio decidendi extraída do Tema 985/STF, razão pela qual incide contribuição previdenciária (e também as devidas ao "Sistema S") sobre o terço constitucional de férias usufruídas, a contar da publicação de sua respectiva ata de julgamento (DJ nº 228, de 15/09/2020), ressalvando-se as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data (que não serão devolvidas pela União). - Por consequência, para os fatos geradores ocorridos até 14/09/2020 (inclusive), a regra geral é que não incidem as mencionadas contribuições sobre o terço constitucional de férias usufruídas. Conforme definido pelo e.STF nos embargos de declaração do Tema 985, fica impedido de recuperar o indébito apenas quem, cumulativamente: a) pagou essas exações; e b) não propôs ação judicial questionando-as (até essa mesma data). - Na hipótese em exame, o mandado de segurança foi impetrado em 06/07/2015, antes, portanto, do marco temporal fixado na modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 985 (15/09/2020). Assim, as contribuições em discussão incidem sobre os valores pagos a título do terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/09/2020, fazendo jus a parte-impetrante à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/09/2020, observada a prescrição quinquenal, nos termos delineados no presente julgado.
- Quando o aviso prévio for indenizado, seus reflexos não têm a mesma natureza jurídica para fins de tributação, notadamente se já são pagos em dinheiro (p. ex., gratificação natalina), de modo que cada acréscimo de 1/12 gerado pelo período de aviso tem sua própria natureza jurídica e seus efeitos tributários próprios em se tratando de contribuição previdenciária e de terceiros (podendo ser indenizatórios ou não). O montante equivalente às férias proporcionais e seu adicional (pagas em dinheiro porque o empregado foi demitido) não está no campo de incidência de contribuições porque indeniza o direito trabalhista de descanso não usufruído, e o acréscimo decorrente do aviso prévio indenizado não é tributado porque essas são reparatórias, e não por serem reflexas do período de que trata o art. 487 e seguintes da CLT.
- Na modalidade que tem natureza de direito fundamental do trabalhador, o art. 7º, III, da Constituição, não descreveu o campo material de incidência da contribuição que financia o FGTS, deixando ao legislador a tarefa de apontar os elementos dessa imposição não tributária, para o que foram editadas várias leis (atualmente vigendo a Lei nº 8.036/1990) indicando cálculos semelhantes aos feitos para as contribuições previdenciárias sobre a folha de salários. - Contudo, a orientação jurisprudencial relativa à incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias não é extensível às exigências a título de FGTS, sobre o que o E.STJ editou a Súmula 646 afirmando que "É irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS, visto que apenas as verbas elencadas em lei (artigo 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/1991), em rol taxativo, estão excluídas da sua base de cálculo, por força do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/1990", entendimento do qual o relator guarda reservas mas adere em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios.
- A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento e terço constitucional de férias. Precedentes.
- O mandado de segurança serve para a devolução, em dinheiro, de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório, em vista do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, do art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/2009, e do art. 4º da Resolução CNJ nº 303/2019 (na redação dada pelo art. 2º da Resolução CNJ nº 438/2021), bem como do afirmado pelo E.STF no Tema 831 e no Tema 1.262, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução em dinheiro (E.STJ, Súmula 461). A rigor, não é possível que a restituição em dinheiro se faça na via administrativa, sem o procedimento de precatório.
- Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro (E.STF, Súmulas 269 e 271), ressalvadas as hipóteses nas quais a própria administração tributária dispensa precatórios para restituir valores, ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa (opção do contribuinte também para indébitos posteriores ao mandado de segurança, Súmula 461/STJ).
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente a IN SRF 2.055/2021 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Pedido de efeito suspensivo prejudicado. Preliminares rejeitadas. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida, na parte em que conhecida. Apelação da parte-impetrante parcialmente provida.
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 21/8/2024, Intimação via sistema DATA: 22/8/2024) (grifos acrescidos).
Na espécie, a parte autora questionou judicialmente a incidência de contribuição previdenciária em discussão sobre o terço constitucional de férias em momento anterior ao marco temporal eleito pelo STF (15/9/2020), circunstância que lhe permite beneficiar-se da produção dos efeitos prospectivos do julgamento realizado pela Suprema Corte, na forma da modulação dos efeitos acima delineada.
À vista disso, considerando que as contribuições em debate passaram a incidir sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/9/2020, a parte autora faz jus à devolução dos valores indevidamente recolhidos até 14/9/2020, observada a prescrição quinquenal.
Dessa forma, verificada a divergência entre o v. acórdão e a orientação firmada em recurso submetido à sistemática da repercussão geral, com trânsito em julgado em 24/9/2025, revela-se necessário o juízo positivo de retratação para modificar o entendimento anteriormente proferido nestes autos, reconhecendo a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, mas aplicando, ao caso, a modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema 985 da repercussão geral.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
É o suficiente.
Ante o exposto, em juízo positivo de retratação, procedo à adequação do v. acórdão ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 985 da repercussão geral, observada a modulação de efeitos estabelecida, nos termos da fundamentação.
É o voto.
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA 985/STF. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
I. CASO EM EXAME
Apelações cíveis interpostas pela impetrante e pela União Federal contra sentença parcialmente concessiva em mandado de segurança impetrado para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas trabalhistas e assegurar a compensação de valores recolhidos indevidamente.
A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a inexigibilidade das contribuições sobre os quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, férias gozadas e respectivo terço constitucional, com reconhecimento do direito à compensação.
Os autos retornaram à Turma para novo reexame quanto ao terço constitucional de férias, em razão da tese firmada no Tema 985 da repercussão geral e da modulação de efeitos posteriormente definida pelo Supremo Tribunal Federal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. A questão em discussão consiste em saber se incide contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas e qual o alcance temporal da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 985 para a hipótese em que a ação foi ajuizada antes de 15/9/2020.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que é legítima a incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas, por se tratar de verba remuneratória habitual, e não indenizatória.
6. Nos embargos de declaração opostos no Tema 985, foram modulados os efeitos da decisão para atribuir eficácia ex nunc ao julgado, a partir de 15/9/2020, ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa data.
7. Como a impetração foi ajuizada antes do marco temporal fixado, a parte autora se beneficia da modulação, de modo que a contribuição é inexigível quanto aos fatos geradores ocorridos até 14/9/2020, passando a incidir apenas a partir de 15/9/2020, com direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no período anterior, observada a prescrição quinquenal.
8. Impõe-se, assim, o juízo positivo de retratação para adequar o acórdão ao entendimento vinculante firmado no Tema 985, reconhecendo a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas apenas a partir de 15/9/2020.
9. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos da Lei nº 12.016/2009.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Em juízo positivo de retratação, acórdão adequado para reconhecer a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas a partir de 15/9/2020, assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos até 14/9/2020, observada a prescrição quinquenal. Sem honorários advocatícios.
Tese de julgamento: “1. Incide contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias gozadas. 2. A incidência produz efeitos apenas a partir de 15/9/2020, conforme a modulação fixada no Tema 985. 3. Proposta ação judicial antes desse marco, é inexigível a exação quanto aos fatos geradores anteriores, assegurada a compensação do indébito, observada a prescrição quinquenal.”
Legislação relevante citada: CF/1988, art. 7º, XVII; CPC, art. 1.040, II; CPC, art. 927, § 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 31.8.2020, DJe 2.10.2020 (Tema 985/RG); STJ, REsp 1.230.957/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Tema 479/STJ; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec 0029343-92.2015.4.03.6144, Rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 5.9.2024, DJEN 9.9.2024; TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec 0004886-38.2015.4.03.6130, Rel. Des. Fed. José Carlos Francisco, j. 21.8.2024, intimação via sistema em 22.8.2024.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, em juízo positivo de retratação, proceder à adequação do v. acórdão ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 985 da repercussão geral, observada a modulação de efeitos estabelecida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
ALESSANDRO DIAFERIA
Relator do Acórdão
