Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em sede de ação de procedimento comum, a qual deferiu parcialmente a tutela provisória para: i) suspender, até o julgamento final da demanda, o procedimento interno de rescisão do contrato pela Infraero com base na falta de pagamento das outorgas fixas mensais e valores de rateio; e ii) determinar, em substituição ao valor originalmente estipulado, que a autora efetuasse o pagamento de 50% do valor mensal referente à quantia fixa, além do montante variável correspondente a 9% do faturamento bruto mensal, conforme indicado no contrato, até o julgamento final do processo.

Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta, em síntese, que:

(i) a decisão agravada reconheceu a existência de fatos aptos à revisão ou rescisão contratual, mas deixou de conceder tutela efetivamente adequada à sua situação econômico-financeira;

(ii) diante da drástica redução de faturamento provocada pela pandemia e dos descumprimentos contratuais imputados à agravada, seria necessária a suspensão integral do contrato ou, ao menos, da exigibilidade da outorga fixa mensal, com pagamento apenas de percentual variável sobre o faturamento;

(iii) a manutenção da cobrança, mesmo reduzida em 50%, seria desproporcional e incompatível com sua capacidade econômica, além de colocar em risco a continuidade de suas atividades; e

(iv) deveria ser dada baixa das inscrições em cadastros restritivos, ao argumento de que os débitos decorreriam de obrigações cuja exigibilidade estaria controvertida e comprometida por evento de força maior.

Foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal (ID 153488022).

Devidamente intimada, a parte agravada não apresentou contraminuta.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do presente recurso e passo ao respectivo exame.

Cinge-se a controvérsia recursal a verificar se a tutela provisória deferida na origem deve ser ampliada para determinar a suspensão integral do contrato de concessão de uso de área aeroportuária firmado entre as partes, ou, subsidiariamente, a suspensão total da exigibilidade da outorga fixa mensal, com pagamento apenas da parcela variável, bem como a baixa de inscrições em cadastros restritivos.

Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência exige a demonstração concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, sendo vedada, ademais, a tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. No âmbito recursal, o art. 1.019, inc. I, do CPC, autoriza o relator a atribuir efeito suspensivo ao agravo ou deferir, em antecipação de tutela, a pretensão recursal, desde que presentes os requisitos legais.

A jurisprudência desta Corte Regional entende que, em hipóteses envolvendo contratos de concessão afetados pela pandemia, o reequilíbrio econômico-financeiro não autoriza, por si só e de forma automática, a criação judicial de benefício individualizado em favor de concessionária, sobretudo quando a medida implique afastar regras gerais adotadas de modo isonômico pela Administração ou empresa estatal concedente. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NULIDADES INEXISTENTES. INFRAERO. CONCESSÃO DE USO DE ÁREA. MEDIDAS DE ENFRENTAMENTO À COVID-19. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU INÉRCIA ESTATAL. RAZOABILIDADE DAS MEDIDAS ADOTADAS.

(...)

2. Consta dos autos que a INFRAERO, poder concedente, expediu ofícios circulares sucessivos, objetivando minimizar as consequências dos severos efeitos econômicos que atingiram o setor aeronáutico, abrangendo concessionárias de espaços comerciais nos aeroportos (Ofício Circular SBSP-OFC-2020/00012, e Ofícios Circulares SEDE-OFC-2020/00196, SEDEOFC-2020/00029, e SEDE-OFC-2020/00038), veiculando, gradualmente, a cada comunicação, reduções de valores devidos pelas concessionárias. Assim, inicialmente houve diferimento de pagamentos a partir da competência março/2020, com vencimento em abril/2020, bem como redução de 50% no valor da garantia mínima do boleto com vencimento em 10/05/2020 (competência abril), com a prorrogação do vencimento deste para 10/10/2020. Para as competências de maio a julho, houve redução de 50% do valor do boleto, e diferimento do pagamento em 05 meses. As concessionárias interessadas deveriam manifestar interesse por tais medidas até 30/03/2020, provando a adimplência do contrato.

3. No caso dos autos, porém, restou comprovado que a autora desatendeu os requisitos de adesão em relação às várias competências em negociação, inclusive as posteriores à inicial, de março/2020.

5. A própria autora, bem como a INFRAERO, trouxeram aos autos relatórios em que discriminados valores devidos e em atraso que foi, inclusive, objeto de depósito judicial oferecido em sede de tutela de urgência. Ademais, nos e-mails trocados entre as partes, a INFRAERO reiterou diversas vezes a necessidade de integral adimplência para adesão às medidas de mitigação, oportunidade em que a autora requereu, à vista da excepcionalidade do período, dispensa do cumprimento de tal requisito, reconhecendo e não regularizando a inadimplência. 

6. Embora o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, marcado pela teoria da imprevisão (artigo 65, II, “d”, da Lei 8.666/1993; e artigo 85, VI, Lei 13.303/2016 no caso das estatais), seja imponível nas relações com a própria Administração Pública, disto não resulta que possa a parte ser dispensada do cumprimento de regras previstas de forma geral e isonômica, aplicadas a todos os concessionários, de maneira a criar benefício particularizado, incorrendo em ilegalidade e inconstitucionalidade por tratamento não isonômico. Descabe, pois, ao Poder Judiciário determinar, à revelia da competência discricionária do concedente, soluções como as de suspensão contratual, alteração da forma de remuneração para índices não previstos expressamente na legislação ou no contrato, ou instituir regra de cumprimento exclusivamente a favor de uma concessionária em detrimento das demais e do próprio interesse público. 

7. A propósito, é reconhecida pela Turma a razoabilidade das medidas editadas pela INFRAERO, rejeitando, de outro lado, assertivas de que houve omissão, negligência ou inércia do órgão em combater os efeitos econômicos deletérios da pandemia de coronavírus.

8. Não cabe intervenção do Poder Judiciário no sentido de alterar a gestão de tais contratos, uma vez que não verificada ilegalidade ou abuso de poder, não servindo a genérica alusão ao equilíbrio econômico-financeiro como base para atender exclusivamente o interesse da concessionária, em detrimento do interesse público, sem atentar, portanto, para as exigências do consequencialismo judicial, contidas nos artigos 20 e 21 da LINDB, incluído pela Lei 13.655/2018.

9. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.

10. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013232-07.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 11/07/2022, DJEN DATA: 14/07/2022)

No caso concreto, a decisão agravada não se mostrou ilegal, teratológica ou desproporcional. Ao contrário, o Juízo de origem procedeu a juízo de ponderação compatível com a cognição sumária própria da tutela de urgência, reconhecendo, de um lado, a necessidade de mitigar os efeitos da pandemia e de preservar, em caráter provisório, a continuidade da relação contratual, e, de outro, a impossibilidade de transferir integralmente à Infraero os ônus econômicos do ajuste antes da regular instrução probatória.

Com efeito, embora a pandemia da Covid-19 possa configurar evento extraordinário apto, em tese, a justificar o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos, tal reconhecimento não dispensa a análise concreta da matriz de riscos, da extensão do impacto econômico suportado pela contratada, das medidas administrativas eventualmente já implementadas e da própria conduta das partes durante a execução contratual.

A jurisprudência desta Corte registra que a alegação de força maior decorrente da pandemia, para afastar obrigações contratuais ou penalidades administrativas, demanda prova efetiva da quebra das condições inicialmente contratadas, não bastando invocação genérica do cenário econômico adverso:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CIVIL. PREGÃO ELETRONICO. DESCUMPRIMENTO DA PROPOSTA. PENALIDADES. LEGALIDADE.

- Decorridos quase três meses entre a data da assinatura da Ata de Registro de Preços e o recebimento da nota de empenho, não houve entrega dos produtos, em desacordo com as regras do edital e do contrato.

- A decisão administrativa que determinou a aplicação das referidas penalidades foi proferida após processo o administrativo em que foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

- As alegações constantes da petição inicial não são suficientes para afastar nem minimizar o descumprimento contratual, pois é dever do contratado (solvens), que teve o preço registrado perante o contratante (accipiens), honrar seu compromisso licitatório na modalidade compra e venda.

- A existência de força maior, decorrente dos efeitos da pandemia da COVID-19, demanda dilação probatória.

- O valor da multa foi fixado dentro dos limites esculpidos no artigo 86, da Lei Federal nº 8.666/93, e nos termos do contrato, não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

- Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5014654-47.2021.4.03.0000, Rel. Juiz Federal OTAVIO HENRIQUE MARTINS PORT, julgado em 04/11/2021, DJEN DATA: 11/11/2021)

A decisão agravada, nesse contexto, preservou solução intermediária e reversível: suspendeu o procedimento interno de rescisão contratual pela falta de pagamento das outorgas fixas e valores de rateio, ao mesmo tempo em que reduziu, provisoriamente, a obrigação mensal fixa a 50%, acrescida da parcela variável correspondente a 9% do faturamento bruto mensal. Trata-se de providência que, em exame perfunctório, reduz o impacto financeiro suportado pela agravante sem suprimir por completo a contraprestação devida pela utilização de área pública aeroportuária.

A pretensão recursal, diversamente, busca providência mais ampla: a suspensão integral do contrato ou da outorga fixa mensal, com manutenção apenas de remuneração variável. Acolher tal pedido, nesta fase processual, equivaleria a alterar substancialmente a equação econômico-financeira do contrato, antecipando parte relevante do mérito da demanda e deslocando à parte agravada, de forma praticamente integral, os efeitos econômicos da pandemia, sem contraditório probatório suficiente.

Não se ignora que a documentação acostada indica sensível queda de faturamento da agravante no período pandêmico. Entretanto, a extensão dessa queda, sua relação direta com cada obrigação contratual, a suficiência ou insuficiência das medidas de contingenciamento adotadas pela Infraero, a eventual responsabilidade por descumprimentos anteriores e a própria existência de direito subjetivo à rescisão ou à alteração da forma de remuneração contratual são matérias que demandam instrução mais aprofundada.

A propósito, o art. 124, inc. II, “d”, da Lei nº 14.133/2021, correspondente ao art. 65, inc. II, “d”, da Lei nº 8.666/1993, admite a alteração contratual para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro diante de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, caso fortuito, força maior ou fato do príncipe. Tal dispositivo, contudo, não assegura ao contratado, automaticamente, a suspensão integral das obrigações pecuniárias, tampouco autoriza o Poder Judiciário, em sede de tutela provisória, a substituir a Administração na escolha imediata da modalidade de recomposição econômica mais adequada, especialmente quando ausentes elementos técnicos conclusivos.

No mesmo sentido, os arts. 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro recomendam que a decisão judicial considere as consequências práticas da medida, sobretudo quando se cuida de contrato administrativo ou de relação contratual envolvendo empresa estatal e interesse público.

Na esteira dessa normativa, a jurisprudência desta Eg. Terceira Turma, como se viu acima, em caso envolvendo contrato de concessão de uso de área no Aeroporto de Congonhas e medidas adotadas pela Infraero durante a pandemia, assentou que não cabe ao Judiciário, ausente ilegalidade ou abuso de poder, criar regime individualizado de cumprimento contratual em detrimento da isonomia e da gestão administrativa do contrato.

Também não merece acolhida, nesta fase, o pedido de baixa das inscrições em cadastros restritivos. A suspensão do procedimento interno de rescisão contratual, deferida na origem, não implica, por si só, declaração de inexistência ou inexigibilidade integral dos débitos.

A controvérsia sobre o valor devido, sobre a extensão da mora e sobre os efeitos da revisão contratual ainda depende de regular contraditório. Ademais, a exclusão provisória de apontamentos restritivos, sem depósito, caução ou demonstração inequívoca de inexigibilidade do débito, poderia produzir efeitos de difícil reversão e antecipar juízo de mérito ainda não formado.

Ressalte-se que a decisão recorrida já resguardou a parte agravante contra a consequência mais gravosa então iminente, qual seja, a rescisão unilateral do contrato com base na inadimplência das outorgas fixas mensais e valores de rateio. A manutenção parcial da obrigação pecuniária, em valor reduzido, revela-se compatível com a necessidade de preservar o equilíbrio provisório entre as partes, sem esvaziar a posição jurídica da Infraero nem inviabilizar futura recomposição, caso a pretensão autoral venha a ser acolhida ao final.

Não há, portanto, elementos suficientes para concluir, em sede de cognição sumária, que a decisão agravada tenha incorrido em ilegalidade ou inadequação capaz de justificar sua reforma. A ampliação da tutela, tal como requerida, depende de exame probatório mais denso, incompatível com os estreitos limites do agravo de instrumento voltado à revisão de tutela provisória.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto, conforme a fundamentação acima.

É como voto.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE ÁREA AEROPORTUÁRIA. PANDEMIA DE COVID-19. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. SUSPENSÃO INTEGRAL DO CONTRATO OU DA OUTORGA FIXA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento contra decisão que deferiu parcialmente tutela provisória em ação de procedimento comum. A decisão suspendeu o procedimento interno de rescisão do contrato pela Infraero e reduziu provisoriamente a outorga fixa mensal para 50%, com manutenção da parcela variável de 9% sobre o faturamento bruto mensal.

2. A parte agravante requereu a suspensão integral do contrato ou, subsidiariamente, da exigibilidade da outorga fixa mensal. Pediu também a baixa de inscrições em cadastros restritivos.

II. QUESTÃO EM DICUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) saber se estão presentes os requisitos para ampliar a tutela provisória e suspender integralmente o contrato ou a exigibilidade da outorga fixa mensal; e (ii) saber se é cabível a baixa provisória das inscrições em cadastros restritivos relacionadas aos débitos contratuais controvertidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A tutela de urgência exige a presença simultânea da probabilidade do direito e do perigo de dano, nos termos do art. 300 do CPC. No agravo de instrumento, o relator pode atribuir efeito suspensivo ou antecipar a tutela recursal quando presentes os requisitos legais.

5. A pandemia de Covid-19 pode configurar evento extraordinário apto a justificar o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos. Esse reconhecimento não autoriza, de forma automática, a suspensão integral das obrigações contratuais.

6. A revisão do contrato depende da análise concreta da matriz de riscos, da extensão do impacto econômico, das medidas administrativas adotadas e da conduta das partes na execução contratual.

7. A decisão agravada adotou solução intermediária e reversível. A medida reduziu o impacto financeiro suportado pela agravante, sem suprimir a contraprestação devida pelo uso de área pública aeroportuária.

8. A suspensão integral do contrato ou da outorga fixa mensal anteciparia parte relevante do mérito. A medida também transferiria à Infraero os efeitos econômicos da pandemia sem contraditório probatório suficiente.

9. A baixa das inscrições em cadastros restritivos não é cabível nesta fase. A suspensão do procedimento de rescisão contratual não implica declaração de inexistência ou inexigibilidade integral dos débitos.

10. A exclusão provisória dos apontamentos restritivos, sem depósito, caução ou demonstração inequívoca de inexigibilidade do débito, poderia produzir efeitos de difícil reversão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Tese de julgamento: “1. A pandemia de Covid-19 pode justificar o reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, mas não autoriza, por si só, a suspensão integral das obrigações pecuniárias do contratado. 2. O Poder Judiciário não deve substituir a Administração na definição imediata da modalidade de recomposição econômica do contrato, em sede de tutela provisória, quando ausentes elementos técnicos conclusivos. 3. A baixa provisória de inscrição em cadastro restritivo exige demonstração inequívoca da inexigibilidade do débito, depósito ou caução suficiente.”

_______________________

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 300 e 1.019, I; Lei nº 14.133/2021, art. 124, II, “d”; Lei nº 8.666/1993, art. 65, II, “d”; Lei nº 13.303/2016, art. 85, VI; LINDB, arts. 20 e 21.

Jurisprudência relevante citada: TRF3, ApCiv 5013232-07.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Luis Carlos Hiroki Muta, 3ª Turma, j. 11.07.2022, DJEN 14.07.2022; TRF3, AI 5014654-47.2021.4.03.0000, Rel. Juiz Fed. Otavio Henrique Martins Port, 6ª Turma, j. 04.11.2021, DJEN 11.11.2021.