O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno (art. 1.021 do CPC) interposto por SIDNEI SILVA SANTIAGO e RAFAEL JOSÉ DOS SANTOS contra decisão monocrática por mim proferida, na qual neguei provimento à sua apelação.

Em razões recursais (ID 369448243), a parte autora sustenta, preliminarmente, a impossibilidade de julgamento por meio de decisão monocrática.

No mérito, sustenta a regularidade da importação e a ausência de dolo ou fraude, vez que “a inércia mencionada em relação aos documentos foi de responsabilidade única da MICHELETTI, que não atendeu as intimações fiscais, como mencionado na decisão monocrática Nesse ensejo, punir a SKY e seus responsáveis pela falta de colaboração da empresa adquirente configura desvio de finalidade sancionatória, uma vez que a origem lícita dos recursos da importadora restou demonstrada no PAF nº 10314.722759/2017-13”.

Afirma que a “configuração do dano ao erário pressupõe a ocultação do sujeito passivo mediante fraude ou simulação. Não se trata, portanto, de hipótese de responsabilidade objetiva, sendo indispensável a presença de elemento subjetivo consistente no dolo. Em que pese, a própria legislação estabelece presunção de interposição fraudulenta apenas nos casos em que não há comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação. Ocorre que, no presente caso, tal presunção não subsiste, uma vez que os agravantes demonstraram documentalmente a origem dos recursos utilizados pela empresa importadora, inclusive mediante a juntada de extratos bancários e documentos financeiros no procedimento administrativo. A partir do momento em que comprovada a origem dos recursos, afasta-se a presunção legal, tornando-se indispensável a prova efetiva de fraude ou simulação, o que não ocorreu.”.

Alega que “a Agravada não demonstrou qualquer ato individualizado e doloso praticado por SIDNEI ou RAFAEL, que configurasse o desvio de finalidade ou má-fé administrativa. A mera existência de uma autuação contra a pessoa jurídica, baseada em interpretações divergentes sobre a modalidade de importação, não autoriza o redirecionamento automático da sanção aos seus sócios, sob pena de desconsiderar o princípio da personificação jurídica.”.

Intimada para os fins do artigo 1.021, § 2º, do CPC, a União apresentou contrarrazões (ID 371187642).  

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de agravo interno, na forma prevista no artigo 1.021 do CPC, cujo propósito é submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida.

Preliminarmente, rejeito a alegação de nulidade da decisão, por suposta violação ao art. 932, do CPC, na medida em que o proferimento monocrático referente a controvérsias sobre as quais haja jurisprudência consolidada visa aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade processuais. Nesse sentido, tem-se entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (confira-se: AgInt no AREsp n. 1.455.358/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, p. 17/10/2019; AgInt no AREsp n. 1.387.194/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, p.  15/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.092.403/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT - Sexta Turma, p. 22/3/2024). 

Ademais, na esteira dos precedentes acima mencionados, também não há que se falar em ofensa aos princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa, justamente na medida em que facultada a submissão da decisão impugnada à apreciação da Turma, não subsistindo argumentos no sentido da existência de vício capaz de gerar nulidade ao julgamento. 

No mais, a decisão monocrática recorrida (ID 339846217), de minha lavra, foi proferida nos seguintes termos:

“Trata-se de apelação interposta por SIDNEY SILVA SANTIAGO e RAFAEL JOSÉ DOS SANTOS, em ação de procedimento comum, que ajuizaram em face da FAZENDA NACIONAL, objetivando:

"4) seja, ao final, JULGADA PROCEDENTE a presente demanda, confirmando a tutela anteriormente concedida, determinando-se o cancelamento do Auto de Infração, com a consequente declaração de inexigibilidade da CDA nº 80 6 19 180752-41 em relação aos Autores"

A r. sentença (ID 196372707) julgou improcedente o pedido formulado na inicial, condenando a parte autora ao pagamento das despesas processuais havidas e dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da causa.

Em suas razões recursais (ID 196372710), postulou a reforma do julgado sob o fundamento de que "a ocultação decorrente da interposição fraudulenta se presume nos casos de não-comprovação da origem, da disponibilidade e da transferência dos recursos financeiros empregados na operação de importação, logo, quando há a comprovação, que é o caso da empresa SKY, a fraude ou simulação não se presume, há obrigatoriamente que se demonstrar o dolo. A demonstração da prática fraudulenta ou simulatória através de conduta dolosa do contribuinte é condição sine qua non para configurar a ocultação do real adquirente das mercadorias importadas e aplicar, como consequência, a tão severa pena de perdimento.".

Alega que "inexiste lei proibindo que uma importação realizada por conta própria seja integralmente revendida para um único comprador ou para um comprador predefinido após o desembaraço aduaneiro, independentemente de a negociação ter se iniciado antes da operação de importação."

Sustenta que "que acontece normalmente é que as importadoras, que era o caso da SKY COMERCIAL ELETRÔNICA LTDA, operando no mercado há anos, conhecendo a demanda dos produtos que importa e sendo uma empresa conceituada no mercado em que atuava, realizava a importação de determinadas mercadorias com quantidade considerável, independentemente de ter um comprador predefinido ou pedido. Essa prática é habitual no comércio exterior sendo caso clássico das grandes importadoras, isso porque, elas já têm conhecimento da necessidade de seus clientes, e importam já sabendo que a revenda é praticamente certa, se não for, a mercadoria aguarda a venda em estoque da importadora. Como já explanado anteriormente, a importadora nesses casos assume todos os riscos comerciais da importação, inclusive o chamado "risco cambial"".

Afirma que, "confrontando as DI's juntadas no Auto de Infração com as Notas Fiscais relacionadas, a MICHELETTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS EIRELI não foi a única compradora das mercadorias importadas, ou seja, a venda das mercadorias não era 100% para ela. Destaque-se ainda, que a MICHELETTI INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS EIRELI não adquiria as mercadorias exclusivamente da SKY COMERCIAL ELETRÔNICA LTDA, tendo outros fornecedores das mesmas mercadorias, o que mais uma vez descaracteriza o argumento do Fisco Aduaneiro."

Alega que o "pressuposto para a aplicação da pena de perdimento é o dano ao erário" e que, por não ter havido o referido dano, seria injusta a imposição da penalidade aplicada.

Por fim, pleiteia o reconhecimento da "nulidade do auto de infração, sendo incabível a cobrança por parte da Fazenda Pública consubstanciada na CDA nº 80 6 19 180752-41, contra os Apelantes da presente demanda.".

Devidamente processado o recurso, com contrarrazões (ID 196372715), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.  

É o relatório.

Decido na forma do artigo 932 do CPC, com fulcro em reiterada jurisprudência desta 3ª Turma.

Discute-se a aplicação da pena de multa, em substituição à pena de perdimento, por interposição fraudulenta de terceiros, em razão da cessão do nome da pessoa jurídica com vistas no acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários, inscrito em dívida ativa sob o nº 80 6 19 180752-41 (ID 196372683) objeto do Auto de Infração (TDPF) n.º 0816500/00954/17, consubstanciado no PAF nº 10314.722759/2017-13.

Das infrações aduaneiras

O Decreto-Lei n.º 37/1966, em seu artigo 94, dispõe que "constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los". Ressalta-se que "o regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei" (§ 1º).

No que tange à responsabilização por infração aduaneira, o § 2º, do artigo 94, do Decreto-Lei n.º 37/1966, estabelece que, "salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato", bem como que os agentes infratores respondem conjunta ou isoladamente na forma disciplinada em seu artigo 95, verbis:

"Art.95 - Respondem pela infração:

I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie;

II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes;

III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica estabelecida no ponto de destino;

IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer mercadoria.

V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Lei nº 11.281, de 2006)"

Sujeitos à responsabilização por infrações aduaneiras, o importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, têm obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos (artigo 70 da Lei n.º 10.833/2003).

As infrações aduaneiras, na forma do artigo 96 do Decreto-Lei n.º 37/1966, estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perda do veículo transportador; II - perda da mercadoria; III - multa; e, IV - proibição de transacionar com repartição pública ou autárquica federal, empresa pública e sociedade de economia mista.

A pena de perdimento no âmbito aduaneiro possui caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, posto que voltada à tutela do interesse público na higidez do comércio exterior e no combate a atos ilícitos.

Em seu artigo 105, o Decreto-Lei n.º 37/1966 estabelece as hipóteses em que aplicável a penalidade de perda da mercadoria: 

"Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I - em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo; 

II - incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros; 

III - oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado; 

IV - existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações; 

V - nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina; 

VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado; 

VII - nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim; 

VIII - estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial; 

IX - estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art.58;

X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso; 

XII - estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo; 

XIII - transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13; 

XIV - encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d'água, inclusive aparas;  

XV - constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo; 

XVI - fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 03/09/1980)

XVII - estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;  

XVIII - estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta; 

XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas."

Ainda, o §1º, do artigo 23, do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, incluído pela Lei n.º 10.637/2002, prevê a pena de perdimento das mercadorias na hipótese de dano ao erário decorrente das infrações previstas no referido dispositivo legal: 

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

I - importadas, ao desamparo de guia de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa na forma da legislação específica em vigor; 

II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições: 

a) 90 (noventa) dias após a descarga, sem que tenh sido iniciado o seu despacho; ou 

b) 60 (sessenta) dias da data da interrupção do despacho por ação ou omissão do importador ou seu representante; ou 

c) 60 (sessenta) dias da data da notificação a que se refere o artigo 56 do Decreto-Iei número 37, de 18 de novembro de 1966, nos casos previstos no artigo 55 do mesmo Decreto-lei; ou 

d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária. 

III - trazidas do exterior como bagagem, acompanhada ou desacompanhada e que permanecerem nos recintos alfandegados por prazo superior a 45 (quarenta e cinco) dias, sem que o passageiro inicie a promoção, do seu desembaraço; 

IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas " a " e " b " do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966. 

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) 

VI - (Vide Medida Provisória nº 320, 2006) 

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) [...]" (g.n.)

Ressalte-se que, no caso dos autos, conforme afirmado pela fiscalização, as mercadorias importadas não foram localizadas, incorrendo, assim, na situação prevista pelo §3º do referido artigo 23.

Além das situações em que concretamente caracterizada em procedimento fiscalizatório aduaneiro a ocorrência de fraude ou simulação para ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, há presunção legal de sua ocorrência, na forma do § 2º, do artigo 23, do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, incluído pela Lei n.º 10.637/2002, segundo o qual "presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados".

A interposição fraudulenta de terceiros visa mascarar os elementos da operação aduaneira, objetivando burlar os controles aduaneiros ou a própria tributação, mediante a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação.

Nesse contexto, a autoridade aduaneira tem fragilizada sua possibilidade de verificar a identidade real daquele que detém a capacidade econômica e a disponibilidade jurídica sobre as mercadorias, a origem dos recursos, a regularidade fiscal e a higidez da operação, circunstâncias que vulneram a transparência e a segurança do comércio exterior.

Das operações aduaneiras por conta e ordem e por encomenda

Considerado o regime de responsabilização nas importações por conta e ordem de terceiro, faz-se necessária sua distinção em relação às denominadas importações por encomenda.

O artigo 11 da Lei n.º 11.281/2006 expressamente dispõe que "a importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros"; contudo, também estabelece que a operação de comércio exterior realizada em desacordo com os requisitos e condições previstos no ordenamento jurídico "presume-se por conta e ordem de terceiros".

Ainda, o artigo 13 da Lei n.º 11.281/2006 equipara a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora; bem como, seu artigo 14 determina a aplicação ao importador e ao encomendante das regras de preço de transferência de que tratava o artigo 18 da Lei nº 9.430/1996 e, atualmente, trata a Lei n.º 14.596/2023.

As importações realizadas por conta e ordem de terceiro e por encomenda se encontram regulamentadas na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil - RFB n.º 1.861/2018, conforme delegação constante do artigo 11, § 1º, da Lei n.º 11.281/2006.

A operação de importação por conta e ordem de terceiro se dá na situação em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica (artigo 2º da IN/RFB n.º 1.861/2018). Ressalta-se que na hipótese de ocultação do adquirente de mercadoria importada, mediante fraude ou simulação, em operação caraterizada como importação por conta e ordem de terceiro, aplica-se a pena de perdimento, independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos normativos (§ 4º).

A operação de importação por encomenda ocorre quando a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado (artigo 3º da IN/RFB n.º 1.861/2018). Ressalta-se que na hipótese ocultação do encomendante predeterminado, mediante fraude ou simulação, em operação caracterizada como uma importação por encomenda, aplica-se a pena de perdimento, independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos normativos (§ 8º).

Do caso concreto

Em 21/11/2017, foi lavrado o Auto de Infração n.º 0816500/00954/17 (ID 196372693, p. 1-51), objeto do procedimento administrativo n.º 10314.722759/2017-13, em desfavor da pessoa jurídica MICHELETTI INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS EIRELI, em razão de que "todas as mercadorias importadas adquiridas da SKY no ano de 2013 foram consideradas fraudulentamente importadas, incorrendo em dano ao erário conforme art. 23, caput, inciso V e § 1° do Decreto-Lei n° 1.455, de 1976, com a redação dada pelo art. 29 da Lei n° 10.637/2002.".

A abertura do Procedimento Fiscal de Diligência (TDPF-D) se deu "com o objetivo específico de verificar a origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.".

Segundo as conclusões das apurações da autoridade administrativa, ficou demonstrada a ocultação da MICHELETTI e a sua condição de real adquirente de mercadorias introduzidas em território nacional mediante fraude e que, em decorrência disso, as mercadorias importadas pela SKY para a MICHELETTI estão sujeitas à pena de perdimento. Entretanto, a fiscalização não localizou essas mercadorias e que, nesse caso, há previsão legal para aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro, o que foi feito.

Para melhor compreensão do apurado administrativamente, cito trechos do extenso relatório fiscal (ID 196372693):

"[...] Mediante a abertura do Procedimento Fiscal de Diligência (TDPF-D) n° 08.1.65.00-2017-00262-8, foi iniciado, em 31 de março de 2017, procedimento com vistas à verificação do efetivo funcionamento, da condição de real adquirente de mercadorias importadas e da origem lícita, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos necessários à prática de suas operações de comércio exterior. Tendo em vista as inconsistências encontradas em pesquisas internas de seleção efetuadas por esta Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Comércio Exterior - DELEX, nos termos da Portaria Suari nº 2.906, de 10 de dezembro de 2009.

[...]

6.3 - DO DEPOIMENTO do RAFAEL JOSE DOS SANTOS, CPF nº 333.529.058-51 e do Sr. LEANDRO FLAVIO DE MELLO VESTINO, CPF nº 248.359.758-04 No dia 15/02/2017 fomos recebidos pelos Sr. RAFAEL JOSE DOS SANTOS, CPF nº 333.529.058-51, na qual foi realizada entrevista referente ao funcionamento da SKY. O áudio original encontra-se anexado ao presente processo administrativo fiscal (ANEXO 2). Abaixo transcrevo os pontos de maior interesse, precedidos do minuto e segundo onde se encontram.

02:30 - o Sr. RAFAEL informou que a empresa cota produtos da china, passa o preço para cliente, e fornece para o cliente determinado prazo de entrega. Confirmou que é feita uma importação e uma venda.

02:52 - o Sr. RAFAEL confirmou que a SKY faz essa cotação de produtos já encomendados, produtos que os clientes já necessitam. Clientes Pessoas Jurídicas.

03:30 - o Sr. RAFAEL confirmou que a SKY trabalha normalmente por encomenda

[...]

Da análise desses depoimentos depreendemos o seguinte:

- Apesar de a SKY se apresentar como importadora e adquirente junto ao Siscomex, as mercadorias eram importadas para um encomendante pré-determinado. Sendo assim, tinha como regra a importação de uma mercadoria previamente encomendada por um cliente, a realização do procedimento de exportação, o despacho da importação, a conferência da mercadoria e repasse diretamente ao cliente, sem estocar a mercadoria, em regra. Isso foi exposto pelo sócio, Sr. RAFAEL, e fica claro nas operações da empresa.

- Com relação ao depoimento do Sr. LEANDRO, pode-se afirmar que não condiz com a realidade. Isso porque, após o ano de 2013, a empresa registrou DI's para os anos de 2014 e de 2015. Como exemplo, pode-se citar as DI's de nº: 14/0127806-1, 15/1428076-2. Além disso, conforme verificado in loco e pelas fotos do ANEXO 4, a empresa continua em operação formalmente e de fato.

[...]

6.5 - DO FLUXO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS Nesse tópico demonstraremos o caminho percorrido pelas mercadorias importadas pela SKY, mais uma vez confirmando que a SKY atuou, de fato, em todas as operações de importação no ano de 2013 como importadora para encomendantes previamente determinados

6.7.1 - DO DEPOIMENTO

Aos 05:42, o Sr. RAFAEL, informou que a regra geral da empresa é de que as importações são feitas e repassadas diretamente ao cliente que encomendou, sem realizar a estocagem, realizando apenas o despacho de importação e conferência da mercadoria.

Da leitura dos esclarecimentos prestados, fica claro que todas as mercadorias importadas no ano de 2013 tiveram como destino imediato encomendantes previamente determinados, os reais adquirentes ocultos nas operações.

6.7.2 - DA ANÁLISE DAS NOTAS FISCAS DE SKY

Analisando as Notas Fiscais de entrada e saída da SKY (ANEXO 5), constantes do Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), verificamos que existe uma margem de lucro altíssima das mercadorias vendidas por parte da SKY para seus clientes, especificamente, para a MICHELETTI. Na tabela 1 abaixo podemos verificar o exemplo abaixo.

[...]

Da análise das notas fiscais, assim como do exemplo acima, fica claro que a margem de lucro sobre as mercadorias vendidas é extremamente alta. Ou o valor nas declarações de importação (DI's) não reflete a realidade, apresentando-se bastante reduzido.

Isso é um indício de subfaturamento nas importações, pois, dessa forma, os verdadeiros interessados pelas mercadorias (os reais adquirentes), estando ocultos, não são alcançados pela autoridade aduaneira, recaindo somente sobre o importador ("laranja", em muitos casos) as penalidades devidas.

No ANEXO 5 podem ser encontradas as notas fiscais (formato XML) de venda da empresa SKY para a empresa MICHELETTI.

6.7.3 - DEFINIÇÃO DO FLUXO DE MERCADORIAS

Após a leitura dos itens 6.7.1 e 6.7.2, não nos resta dúvida de que o fluxo fiscal de mercadorias importadas por parte da SKY são para encomendantes previamente determinados, no caso em tela, para a MICHELETTI. As mercadorias são registradas pela SKY, que formaliza uma entrada e saída para os reais adquirentes de todas as mercadorias, com uma margem de lucro extremamente elevada em suas operações. Dessa forma, a MICHELETTI, como um dos reais adquirentes, é ocultada nas operações de importação, sendo ocultada da RFB e quebrando a cadeia do IPI, pois deixa de ser equiparados a estabelecimento industrial, por não figurar como importadora (diretos ou indiretos) das mercadorias que adquire de fato.

[...]

7.2 DA ANALISE DOS DOCUMENTOS ENTREGUES

A MICHELETTI não cumpriu nenhuma das intimações, não nos respondendo de nenhuma forma os Termos de nº 4103/2017 e de nº 4170/2017, mesmo após esgotados os prazos para manifestação e até o presente momento.

Dessa forma, esta fiscalização se utilizou dos documentos obtidos por meio dos sistemas da Receita Federal do Brasil, e dos documentos obtidos no procedimento de fiscalização da empresa SKY.[...]

7.3 DA CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO NA MICHELETTI

Como conclusão do procedimento em relação à MICHELETTI, todas as mercadorias importadas adquiridas da SKY no ano de 2013 foram consideradas fraudulentamente importadas, incorrendo em dano ao erário conforme art. 23, caput, inciso V e § 1° do Decreto-Lei n° 1.455, de 1976, com a redação dada pelo art. 29 da Lei n° 10.637/2002.

A MICHELETTI, após ser intimada e reintimada, não se manifestou à Receita Federal do Brasil.

Tendo em vista a falta de colaboração de MICHELETTI, esgotamos as possibilidades de esclarecer o destino das mercadorias importadas fraudulentamente. Dito isso, presume-se que as mercadorias vendidas pela SKY à MICHELETTI não se encontram mais em posse da empresa MICHELETTI, seja por terem sido consumidas, revendidas ou encaminhadas de qualquer forma.

Ante o exposto, e em face à não localização das mercadorias importadas, devido à falta de manifestação de qualquer tipo da empresa MICHELETTI, com ocultação do sujeito passivo, só restou a esta fiscalização lavrar a multa prevista no Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, §§1º e 3º (com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010), conforme pormenorizado no próximo item deste relatório.

[...]

011. DA SUJEIÇÃO PASSIVA E A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

O presente relatório deixa claro que, sem a participação dos envolvidos (SKY e MICHELETTI), a fraude não teria ocorrido, já que a SKY inseriu seu nome no campo "adquirente" das DIs, ocultando, assim, a MICHELETTI.

Ou seja: é fato que todos os envolvidos concorreram para a prática da infração. [...]" (g.n.)

Como cediço, os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, segundo a qual os atos praticados pela Administração Pública são considerados legítimos, válidos e em conformidade com lei, até que se prove o contrário. Em outras palavras, presume-se que a Administração agiu de acordo com a legislação e os regulamentos ao tomar suas decisões.

Outrossim, instada à especificação de provas, a parte autora quedou-se inerte. Esclareça-se que, ainda que tenha trazido aos autos cópias dos procedimentos administrativos, com cópias de Declarações de Importação (DIs), extratos bancários e invoices, tais documentos se revelam insuficientes para comprovar suas alegações.

Com efeito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, competia-lhe comprovar, de forma cabal, que as operações por ele realizadas possuíam natureza regular, que as mercadorias importadas foram objeto de comercialização lícita com a empresa MICHELETTI, bem como que teria realizado operações com outras empresas, além da MICHELETTI, no ano de 2013.

Entretanto, verifica-se que o conjunto probatório apresentado se mostra incompleto, pois ausentes, por exemplo, as notas fiscais referidas nos procedimentos administrativos, bem como em sua peça recursal, ou quaisquer outros documentos idôneos que pudessem atestar a efetiva realização de vendas a terceiros e a regularidade das operações comerciais.

Dessa forma, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus probatório que lhe competia, não há como reconhecer a verossimilhança de suas alegações, tampouco a probabilidade do direito invocado.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Regional:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ÔNUS DA PROVA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZADORES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Pretende a agravante a reforma da r. decisão para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como o levantamento do depósito judicial. 2. É bem de ver que as questões versadas nos autos dependem de dilação probatória, o que não se admite em sede instrumental. 3. No caso em comento, em que pese as alegações da agravante, de se notar que não logrou êxito em comprovar o alegado bis in idem, não tendo acostado aos autos documentação essencial à análise da controvérsia, tais como os comprovantes de recolhimento do PIS e da COFINS, ou mesmo as notas fiscais de saída do açúcar, ou os lançamentos contábeis do período. 4. De rigor observar que o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito alegado na petição inicial incumbe ao autor e não tendo ele se desincumbido desse ônus, não há como ser acolhido o seu pleito. 5. Destarte, ainda que reconhecido o direito da agravante, inexiste o perigo de dano iminente, concreto ou o risco ao resultado útil do processo, sendo desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. 6. Agravo de instrumento improvido."

(AI 5018281-93.2020.4.03.0000, Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, TRF3 - 4ª Turma, DJEN DATA: 24/09/2024) (g.n.)

"AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ÔNUS PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. No caso, pende de análise apenas a omissão de receita caracterizada pela não comprovação de empréstimos tomados a sócios quotistas ou pessoas a eles ligadas e não comprovados, conforme consta no item 01 do auto de infração e seus reflexos, tendo em vista que já houve a exclusão dos itens 02, 03 e 04 do Auto de Infração, nos termos da decisão n° DRJ/SPO n° 000978 de 26/03/2001 e do acórdão n° 107-6.513 de 22/01/2002, proferidos na esfera administrativa. No tocante ao item 1 do auto de infração consta do Termo de Verificação Fiscal que "... Foram detectados diversos empréstimos na contabilidade efetuados por pessoas ligadas e/ou sócios quotistas, no montante de R$ 1.317135,40, tendo sido a fiscalizada devidamente intimada a comprovar a entrega destes recursos bem como as documentações que lastrearam as operações contábeis, não o fez...". E, como não foram apresentados documentos para impugnar o valor indicado pela fiscalização, em virtude da ausência de comprovação das operações por meio de documentos hábeis e idôneos, foram lavrados os Autos de Infração de IRPJ e seus reflexos, com fundamento nos arts. 195, II, 197 e parágrafo único, 226 e 229, do Regulamento de Imposto de Renda/94. De fato, a ausência de comprovação de origem de recursos depositados em contas correntes bancárias, bem como da origem e da entrega dos suprimentos de caixa efetuados pelos sócios ou pessoas ligadas, autoriza a presunção da omissão de receitas operacionais, nos termos dos artigos 228 e 229 do RIR/94, base da autuação. A parte autora sustenta a inexistência de relação de interdependência entre ela e a empresa Air Link Comércio de Serviços Ltda, já que esta apenas teria integrado o quadro de sócios da demandante em outubro de 1997. Entretanto, pelos documentos de fls. 154/160 (alteração do contrato social), a pessoa jurídica Air Fone Participações e Empreendimentos S/C Ltda. deteve até 04/06/1998, mais de 99,99% do capital social da Nextel Telecomunicações Ltda. e a Air Link S/A (antiga denominação da Nextel) deteve até 10/02/1998 mais de 99,99% do capital social da Air Fone Participações e Empreendimentos S/C Ltda. (fls. 176/178), demonstrando que as empresas são coligadas. A perícia judicial concluiu que após criteriosa análise nos documentos juntados nos Autos em diligência, conclui-se que a empresa Autora NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA não conseguiu demonstrar ou comprovar qualquer equívoco nos lançamentos efetuados pela fiscalização, os documentos apresentados pela Assistente Técnico da Autora eram os mesmos juntados no Processo Judicial que, também eram os mesmos que fundamentaram o Processo Administrativo. Não existe qualquer planilha ou relatório por parte da empresa Autora ou mesmo de sua assistente Técnico para demonstrar ou comprovar o alegado. Apenas a juntada de documentos que entendeu pertinente, sem qualquer ordem cronológica ou sequencial. Com efeito, a presunção em favor do Fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação no caso da origem dos recursos. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, diante da presunção de legalidade e legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória, fazer prova capaz de refutá-la. Na singularidade, como a parte autora não logrou comprovar a origem da diferença entre o valor declarado e o apurado no procedimento fiscal, não há como anular nesta parte o auto de infração com seus reflexos. O tema sub judice é fático e a empresa não conseguiu desconstituir a presunção que vige em favor do Fisco."

(ApCiv 0004274-69.2010.4.03.6100, Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - 6ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/06/2020) (g.n.)

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC, ficam os honorários advocatícios majorados em 1% (um por cento), respeitando-se os limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo. 

Intimem-se e, oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem.

São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.”

Não demonstrado, portanto, qualquer equívoco, abuso ou ilegalidade na decisão recorrida, de rigor sua manutenção. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno interposto.

É como voto. 

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE. INFRAÇÃO ADUANEIRA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. ART. 23, V, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/76. PENA DE PERDIMENTO CONVERTIDA EM MULTA. ART. 23, § 3º, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Discute-se a aplicação da pena de multa, em substituição à pena de perdimento, por interposição fraudulenta de terceiros, em razão da cessão do nome da pessoa jurídica com vistas no acobertamento dos reais intervenientes ou beneficiários, inscrito em dívida ativa sob o nº 80 6 19 180752-41 (ID 196372683) objeto do Auto de Infração (TDPF) n.º 0816500/00954/17, consubstanciado no PAF nº 10314.722759/2017-13.

2. Rejeitada a alegação de nulidade da decisão, por suposta violação ao art. 932, do CPC, na medida em que o proferimento monocrático referente a controvérsias sobre as quais haja jurisprudência consolidada visa aos princípios constitucionais da eficiência e da celeridade processuais. Nesse sentido, tem-se entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (confira-se: AgInt no AREsp n. 1.455.358/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, p. 17/10/2019; AgInt no AREsp n. 1.387.194/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, p.  15/5/2024; AgRg no AREsp n. 2.092.403/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT - Sexta Turma, p. 22/3/2024). Ademais, na esteira dos precedentes acima mencionados, também não há que se falar em ofensa aos princípios da colegialidade, do contraditório e da ampla defesa, justamente na medida em que facultada a submissão da decisão impugnada à apreciação da Turma, não subsistindo argumentos no sentido da existência de vício capaz de gerar nulidade ao julgamento.

3. O Decreto-Lei n.º 37/1966, em seu artigo 94, dispõe que "constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los". Ressalta-se que "o regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei" (§ 1º). No que tange à responsabilização por infração aduaneira, o § 2º, do artigo 94, do Decreto-Lei n.º 37/1966, estabelece que, "salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato", bem como que os agentes infratores respondem conjunta ou isoladamente na forma disciplinada em seu artigo 95.

4. Sujeitos à responsabilização por infrações aduaneiras, o importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, têm obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos (artigo 70 da Lei n.º 10.833/2003).

5. As infrações aduaneiras, na forma do artigo 96 do Decreto-Lei n.º 37/1966, estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perda do veículo transportador; II - perda da mercadoria; III - multa; e, IV - proibição de transacionar com repartição pública ou autárquica federal, empresa pública e sociedade de economia mista. A pena de perdimento no âmbito aduaneiro possui caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, posto que voltada à tutela do interesse público na higidez do comércio exterior e no combate a atos ilícitos. Em seu artigo 105, o Decreto-Lei n.º 37/1966 estabelece as hipóteses em que aplicável a penalidade de perda da mercadoria. Ainda, o §1º, do artigo 23, do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, incluído pela Lei n.º 10.637/2002, prevê a pena de perdimento das mercadorias na hipótese de dano ao erário decorrente das infrações previstas no referido dispositivo legal.

6. No caso dos autos, conforme afirmado pela fiscalização, as mercadorias importadas não foram localizadas, incorrendo, assim, na situação prevista pelo §3º do referido artigo 23.

7. Além das situações em que concretamente caracterizada em procedimento fiscalizatório aduaneiro a ocorrência de fraude ou simulação para ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, há presunção legal de sua ocorrência, na forma do § 2º, do artigo 23, do Decreto-Lei n.º 1.455/1976, incluído pela Lei n.º 10.637/2002, segundo o qual "presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados".

8. A interposição fraudulenta de terceiros visa mascarar os elementos da operação aduaneira, objetivando burlar os controles aduaneiros ou a própria tributação, mediante a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação.

9. Nesse contexto, a autoridade aduaneira tem fragilizada sua possibilidade de verificar a identidade real daquele que detém a capacidade econômica e a disponibilidade jurídica sobre as mercadorias, a origem dos recursos, a regularidade fiscal e a higidez da operação, circunstâncias que vulneram a transparência e a segurança do comércio exterior.

10. As importações realizadas por conta e ordem de terceiro e por encomenda se encontram regulamentadas na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil - RFB n.º 1.861/2018, conforme delegação constante do artigo 11, § 1º, da Lei n.º 11.281/2006.

11. A operação de importação por conta e ordem de terceiro se dá na situação em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa, física ou jurídica (artigo 2º da IN/RFB n.º 1.861/2018). Ressalta-se que na hipótese de ocultação do adquirente de mercadoria importada, mediante fraude ou simulação, em operação caraterizada como importação por conta e ordem de terceiro, aplica-se a pena de perdimento, independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos normativos (§ 4º).

12. A operação de importação por encomenda ocorre quando a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado (artigo 3º da IN/RFB n.º 1.861/2018). Ressalta-se que na hipótese ocultação do encomendante predeterminado, mediante fraude ou simulação, em operação caracterizada como uma importação por encomenda, aplica-se a pena de perdimento, independentemente da existência de contrato formal previamente firmado ou do cumprimento dos requisitos normativos (§ 8º).

13. Em 21/11/2017, foi lavrado o Auto de Infração n.º 0816500/00954/17 (ID 196372693, p. 1-51), objeto do procedimento administrativo n.º 10314.722759/2017-13, em desfavor da pessoa jurídica MICHELETTI INDUSTRIA E COMERCIO DE EQUIPAMENTOS EIRELI, em razão de que "todas as mercadorias importadas adquiridas da SKY no ano de 2013 foram consideradas fraudulentamente importadas, incorrendo em dano ao erário conforme art. 23, caput, inciso V e § 1° do Decreto-Lei n° 1.455, de 1976, com a redação dada pelo art. 29 da Lei n° 10.637/2002.".

14. Segundo as conclusões das apurações da autoridade administrativa, ficou demonstrada a ocultação da MICHELETTI e a sua condição de real adquirente de mercadorias introduzidas em território nacional mediante fraude e que, em decorrência disso, as mercadorias importadas pela SKY para a MICHELETTI estão sujeitas à pena de perdimento. Entretanto, a fiscalização não localizou essas mercadorias e que, nesse caso, há previsão legal para aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro, o que foi feito.

15. Como cediço, os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, segundo a qual os atos praticados pela Administração Pública são considerados legítimos, válidos e em conformidade com lei, até que se prove o contrário. Em outras palavras, presume-se que a Administração agiu de acordo com a legislação e os regulamentos ao tomar suas decisões.

16. Instada à especificação de provas, a parte autora quedou-se inerte. Esclareça-se que, ainda que tenha trazido aos autos cópias dos procedimentos administrativos, com cópias de Declarações de Importação (DIs), extratos bancários e invoices, tais documentos se revelam insuficientes para comprovar suas alegações.

17. Nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, competia-lhe comprovar, de forma cabal, que as operações por ele realizadas possuíam natureza regular, que as mercadorias importadas foram objeto de comercialização lícita com a empresa MICHELETTI, bem como que teria realizado operações com outras empresas, além da MICHELETTI, no ano de 2013.

18. Entretanto, verifica-se que o conjunto probatório apresentado se mostra incompleto, pois ausentes, por exemplo, as notas fiscais referidas nos procedimentos administrativos, bem como em sua peça recursal, ou quaisquer outros documentos idôneos que pudessem atestar a efetiva realização de vendas a terceiros e a regularidade das operações comerciais.

19. Não tendo a parte autora se desincumbido do ônus probatório que lhe competia, não há como reconhecer a verossimilhança de suas alegações, tampouco a probabilidade do direito invocado.

20. Agravo interno desprovido.