Cuida-se de embargos de declaração opostos por SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

O acórdão embargado teve a seguinte ementa:

“JUÍZO DE RETRAÇÃO. ART. 1040, II, DO CPC. APURAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE E IMPRESCINDIBILIDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. TEMAS REPETITIVOS Nº 779 E Nº 780 DO STJ.

1. O dissenso instalado nos autos diz respeito à possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS sobre os valores relativos a insumos que a empresa entende que são relevantes e essenciais para o desenvolvimento de sua atividade negocial.

2. A possibilidade de o contribuinte proceder ao desconto de créditos concernentes a bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi expressamente prevista pelos artigos 3º, II das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/02 que apresentam idêntica redação.

3. No julgamento dos Temas Repetitivos 779 e 780 o STJ firmou as teses de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

4. No caso concreto, verifica-se que a empresa tem como atividade econômica, conforme descrito na inicial, "serviços de fornecimento de refeições coletivas" e pleiteou o reconhecimento do seu direito de "uso dos créditos de PIS e COFINS relativos aos insumos previstos no art. 3º, II, das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, tendo como base (a.1.1.) as despesas operacionais previstas no art. 299 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3.000/99) sujeitas às contribuições ao PIS e à COFINS na etapa anterior ou, sucessivamente, (a.1.2) os custos de produção previstos no art. 290, também do Regulamento do Imposto de Renda, sujeitos às contribuições ao PIS e à COFINS na etapa anterior".

5. Inicialmente, verifica-se que o pedido da empresa, tomando-se em consideração seu objetivo social, foi genérico, não sendo especificados os itens que efetivamente utiliza em sua atividade, bem como não demonstrou como esses itens podem ser considerados insumos em sua efetiva atividade empresarial.

6. Nestas condições, todas as despesas listadas pela empresa não se amoldam aos critérios de imprescindibilidade ou importância para o desenvolvimento das atividades econômicas desempenhadas, relacionando-se, em verdade, a uma grande diversidade de atividades e configurando despesas operacionais.

7. As despesas operacionais são gastos necessários para o funcionamento geral da empresa, mas não se enquadram no critério da essencialidade ou relevância para se caracterizarem como insumos (ingredientes) do resultado do processo produtivo. E assim, por não poderem ser considerados como insumos nos termos dos 3º, II das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/02, não há que se falar no desconto de créditos sob tais títulos.

8. Reexaminando o feito à luz dos Temas 779 e 780 do STJ, mantido o resultado do acórdão da Quarta Turma, qual seja, PROVIMENTO à apelação da União e ao reexame necessário para denegar a segurança e DESPROVIMENTO à apelação da empresa.”

A embargante alega que os Temas 779 e 780 dos recursos repetitivos não exigem que os bens e serviços sejam especificados na petição inicial. Alega também que basta comprovar sua condição de credora tributária, cabendo ao Fisco, na esfera administrativa, apurar a liquidez e certeza dos créditos compensados. Prequestiona a matéria.

A parte contrária requereu a rejeição dos embargos.

É o relatório.

Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

No caso dos autos, a decisão não contém qualquer vício, pretendendo a embargante rediscutir seus fundamentos.

Não há que se acolher a alegação de desnecessidade de indicação dos pretensos insumos, pois isso é o próprio cerne da causa (identificar quais bens e serviços são de fato insumos ), sendo inviável um provimento genérico pela condição de contribuinte.

Na verdade a interpretação dada pela Embargante aos precedentes do STJ está dissociada dos termos da discussão travada nos autos.

Adite-se que o julgado não excluiu a possibilidade de conhecimento da natureza dos insumos por meio do mandado de segurança, apenas reputou necessária a indicação de quais insumos a impetrante pretende submeter ao benefício da exoneração tributária.

Impossível a concessão de comando genérico dirigido ao Fisco, até porque essa previsão já consta de lei, e a discussão trazida ao Judiciário busca, em tais casos, definir precisamente se tal ou qual insumo indicado se insere na cadeia produtiva da impetrante.

presume-se, nesse momento, recusa por parte da autoridade coatora a justificar, por óbvio, a impetração do mandado de segurança.

Anote-se que em alguns casos as partes até se valem de precedente produção antecipada de provas exatamente para a determinação da vinculação do insumo à cadeia produtiva da interessada, de sorte a permitir que o Judiciário avalie a pertinência do direito vindicado.

Registre-se, por último, que em sede de mandado de segurança essa exigência se torna até mais evidente pela natureza do processo, que exige prova pré-constituída de sorte a demonstrar o direito líquido e certo, aí compreendidas as situações de fato que embasam a dedução da pretensão jurídica.

Destarte, a embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento expressamente consignado no voto.

Por fim, o escopo de prequestionar a matéria, para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário, perde a relevância em sede de embargos de declaração se não demonstrada a ocorrência do alegado vício.

Ante o exposto, com os aditamentos à fundamentação já lançada, admito os Embargos mas lhes nego provimento.

É o voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL.

1. Cabíveis os embargos de declaração quando a decisão for omissa, contraditória ou obscura e, ainda, quando contiver erro material.

2. O acórdão não contém qualquer vício, pretendendo a parte embargante rediscutir seus fundamentos, o que não é possível em embargos de declaração.

3. Não há que se acolher a alegação de desnecessidade de indicação dos pretensos insumos, pois isso é o próprio cerne da causa (identificar quais bens e serviços são de fato insumos), sendo inviável um provimento genérico pela condição de contribuinte.

4. Na verdade a interpretação dada pela Embargante aos precedentes do STJ está dissociada dos termos da discussão travada nos autos.

5. Adite-se que o julgado não excluiu a possibilidade de conhecimento da natureza dos insumos por meio do mandado de segurança, apenas reputou necessária a indicação de quais insumos a impetrante pretende submeter ao benefício da exoneração tributária.

6. Impossível a concessão de comando genérico dirigido ao Fisco, até porque essa previsão já consta de lei, e a discussão trazida ao Judiciário busca, em tais casos, definir precisamente se tal ou qual insumo indicado se insere na cadeia produtiva da impetrante.

7. Presume-se, nesse momento, recusa por parte da autoridade coatora a justificar, por óbvio, a impetração do mandado de segurança.

8. Anote-se que em alguns casos as partes até se valem de precedente produção antecipada de provas exatamente para a determinação da vinculação do insumo à cadeia produtiva da interessada, de sorte a permitir que o Judiciário avalie a pertinência do direito vindicado.

9. Registre-se, por último, que em sede de mandado de segurança essa exigência se torna até mais evidente pela natureza do processo, que exige prova pré-constituída de sorte a demonstrar o direito líquido e certo, aí compreendidas as situações de fato que embasam a dedução da pretensão jurídica.

10. Destarte, a embargante, na realidade, quer a mudança do entendimento expressamente consignado no voto.

11. Com os aditamentos à fundamentação já lançada, admite-se os Embargos mas lhes é negado provimento.