A Senhora Desembargadora Federal Giselle França:

Trata-se de apelação interposta por ELINQ - COOPERATIVA DE TRABALHO DE MONTAGEM E MANUTENÇÃO INDUSTRIAL contra a r. sentença ((ID 239836055)) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA PETROBRAS - PETROLEO BRASILEIRO S.A e da PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, denegou a segurança pleiteada, julgando improcedente o pedido de anulação do item 2.4 do Edital de Licitação (Oportunidade nº 7003561200), que vedava a participação de cooperativas.

O Juízo a quo fundamentou a decisão na legitimidade da restrição, considerando que a natureza dos serviços a serem executados, em parte nas instalações industriais da Petrobras, exigia uma relação de subordinação incompatível com o regime de cooperativismo, afastando a alegação de ilegalidade do ato administrativo.

Inconformada, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação ((ID 242400878)), sustentando, em síntese, a ilegalidade e inconstitucionalidade da vedação, por violação aos princípios da isonomia, da livre concorrência e ao art. 10, § 2º, da Lei nº 12.690/2012. Alegou que a Súmula nº 281 do TCU estaria superada e que a necessidade de subordinação poderia ser suprida pela figura do "coordenador". Apontou, ainda, contradição da Petrobras, que já a teria admitido em licitação com objeto supostamente idêntico. Requereu a reforma da sentença para que seja concedida a segurança.

A Petrobras apresentou contrarrazões ((ID 243096612)), arguindo preliminar de ausência de dialeticidade. No mérito, pugnou pela manutenção da sentença, reforçando que a vedação se justifica pela natureza dos serviços a serem prestados in loco, os quais demandam hierarquia e subordinação por razões de segurança e operacionalidade, o que descaracterizaria o trabalho cooperado.

O Ministério Público Federal, em primeira instância, manifestou-se pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção no mérito ((ID 123467605)).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal Giselle França (Relatora):

Inicialmente, afasto a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade, arguida em contrarrazões. Embora a peça recursal ((ID 242400878)) reitere argumentos já expendidos na petição inicial, ela se contrapõe de forma clara e direta à conclusão da sentença, pleiteando sua reforma. A repetição de teses não acarreta, por si só, o não conhecimento do recurso, desde que as razões demonstrem o inconformismo com a decisão recorrida, o que ocorre no presente caso.

Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

No mérito, a controvérsia cinge-se à legalidade da cláusula editalícia que vedou a participação de cooperativas na licitação para serviços de manutenção em válvulas de bloqueio promovida pela Petrobras (Oportunidade nº 7003561200).

A sentença não merece reparos.

A apelante fundamenta sua pretensão no direito à participação em licitações, assegurado pelo artigo 10, § 2º, da Lei nº 12.690/2012, que dispõe: "A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social." A regra geral, portanto, é a da ampla participação, em respeito aos princípios da isonomia e da competitividade.

Contudo, o direito invocado não é absoluto e deve ser interpretado de forma sistemática com o restante do ordenamento jurídico. A própria Lei nº 12.690/2012, em seus artigos 4º, inciso II, e 5º, estabelece que a Cooperativa de Trabalho não pode ser constituída para atuar como intermediária de mão de obra subordinada. Essa vedação visa a proteger a essência do cooperativismo, que se baseia na autonomia e na autogestão dos cooperados, e a coibir a utilização da forma cooperativa para mascarar verdadeiras relações de emprego, em fraude à legislação trabalhista.

Nesse contexto, a jurisprudência, notadamente do Tribunal de Contas da União, consolidou-se no sentido de que é lícita a exclusão de cooperativas de certames licitatórios quando a natureza do objeto contratual exigir, para sua execução, a presença de elementos fáticos que caracterizem a subordinação jurídica. É o que dispõe a Súmula nº 281/TCU: "É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade".

No caso concreto, a r. sentença analisou com precisão as peculiaridades do objeto licitado. Conforme se depreende do Anexo 1 do Edital (Oportunidade nº 7003561200), juntado aos autos sob o ID (ID 84414176), os serviços de manutenção não se limitariam à oficina da contratada. Os itens 3.7 e 5.2 do referido anexo preveem expressamente a prestação de "serviços na Planta da RLAM", consistindo em "apoio técnico na unidade operacional, seja em rotina ou parada de manutenção e serviços executados na area industrial da RLAM".

A execução de atividades em um ambiente industrial complexo e de alto risco, como uma refinaria, demanda um rigoroso controle de segurança e de processos, o que se traduz na necessidade de uma estrutura hierárquica de comando. Como bem apontado pela Petrobras em suas informações ((ID 84413551)) e, posteriormente, em manifestação específica sobre o tema ((ID 84414839)), a execução de tais serviços exige a presença de um preposto com poder de "dirigindo, orientando e emitindo ordens para a execução dos serviços", bem como o cumprimento de protocolos de segurança, como a "Permissão de Trabalho (PT)", que pressupõem uma relação de subordinação dos executantes.

Tal cenário é manifestamente incompatível com a autonomia que deve reger a atividade dos sócios de uma cooperativa, nos quais, por definição, não há hierarquia. A figura do "coordenador", prevista na Lei nº 12.690/2012 e invocada pela apelante, não supre essa necessidade, pois sua função é de articulação, não de comando com poder diretivo e disciplinar.

Ademais, a decisão da Petrobras de vedar a participação da cooperativa encontra amparo direto no Acórdão nº 10258/2019-TCU-2ª Câmara ((ID 84414452)), que, ao analisar representação da própria ELINQ em certames com objetos similares, considerou a desclassificação legítima e recomendou à estatal que, em futuros editais, fizesse constar expressamente a proibição da participação de sociedades cooperativas quando, pela natureza do objeto, existisse a possibilidade jurídica de subordinação.

Portanto, a restrição imposta no edital não foi arbitrária nem genérica, mas uma medida prudente e alinhada às orientações da Corte de Contas e ao Termo de Conciliação firmado com o Ministério Público do Trabalho, que veda a contratação de cooperativas para "serviços de manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações" quando houver demanda por subordinação.

A distinção feita pelo juízo a quo entre a licitação em tela e outra anterior (Oportunidade nº 7003550614), na qual a execução dos serviços se dava exclusivamente na oficina da contratada ((ID 98436636)), é correta e crucial para o deslinde do feito. Enquanto no segundo caso a ausência de supervisão direta pela Petrobras permitia a participação de cooperativas, no primeiro, a prestação de serviços in loco justifica plenamente a vedação.

Diante da ausência de direito líquido e certo a ser amparado, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo integralmente a r. sentença que denegou a segurança.

É como voto.

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. PETROBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. VEDAÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVAS. SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO A SEREM EXECUTADOS DENTRO DAS INSTALAÇÕES INDUSTRIAIS DA CONTRATANTE. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. LEGALIDADE DA RESTRIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Trata-se de apelação em Mandado de Segurança impetrado por cooperativa de trabalho contra ato que a impediu de participar de procedimento licitatório (Oportunidade nº 7003561200) promovido pela Petrobras para a prestação de serviços de manutenção em válvulas de bloqueio. A sentença de primeiro grau denegou a segurança, reconhecendo a legalidade da cláusula editalícia que proibia a participação de cooperativas. A cooperativa apela, reiterando a tese de ilegalidade da vedação e buscando a reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão central consiste em verificar a legalidade da cláusula de edital de licitação, promovida por sociedade de economia mista, que proíbe a participação de cooperativas de trabalho, quando a natureza dos serviços a serem prestados, em parte no interior das instalações industriais da contratante, indica a necessidade de subordinação jurídica dos trabalhadores.

III. RAZÕES DE DECIDIR A regra geral é a da ampla participação de cooperativas em certames públicos, conforme disposto no art. 10, § 2º, da Lei nº 12.690/2012. No entanto, a própria lei veda que a cooperativa atue como intermediadora de mão de obra subordinada (arts. 4º e 5º). É lícita a restrição à participação de cooperativas quando a natureza do serviço exigir, para sua correta e segura execução, a presença de elementos caracterizadores de vínculo empregatício, como a subordinação jurídica. No caso concreto, as especificações técnicas do edital demonstram que parte dos serviços de manutenção seria realizada no ambiente industrial da Petrobras, exigindo a presença de um preposto com poder de direção e comando sobre os executantes, o que descaracteriza a autonomia inerente ao trabalho cooperado e justifica a cláusula restritiva. A medida visa a evitar a fraude à legislação trabalhista e está alinhada a precedentes do Tribunal de Contas da União (Súmula 281 e Acórdão 10258/2019) e a Termo de Conciliação firmado com o Ministério Público do Trabalho.

IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: É lícita a cláusula de edital de licitação que veda a participação de cooperativas de trabalho quando a natureza do serviço a ser prestado, por suas características intrínsecas (como a execução em ambiente industrial controlado que demanda hierarquia), exige a presença de subordinação jurídica, a fim de resguardar a natureza do instituto cooperativista e prevenir a intermediação ilícita de mão de obra.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.690/2012, arts. 4º, 5º e 10, § 2º. Jurisprudência relevante citada: Súmula nº 281 do TCU; Acórdão nº 10258/2019 - TCU - 2ª Câmara.