A Excelentíssima Senhora Juíza Federal Convocada ELIANA MARCELO (Relatora):

Senhores Desembargadores, a controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade de servidora pública federal, nomeada para novo cargo público durante o gozo de licença à gestante, tomar posse no prazo geral de trinta dias contado da publicação do ato de provimento, bem como aos efeitos funcionais e financeiros decorrentes da postergação da posse por ato da Administração.

Conforme se extrai dos autos, a autora exercia o cargo de Técnica de Laboratório na Universidade Federal de Alfenas/MG e entrou em licença-maternidade em 01/11/2015, inicialmente prevista até 28/02/2016. Durante esse período, foi aprovada em concurso público para o cargo de Professora no IFSP, com nomeação publicada em 18/11/2015.

A base legal para o enfrentamento da controvérsia é o artigo 13 da Lei 8.112/1990, que dispõe:

Art. 13.  A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

§ 1o  A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.               (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o  Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento.              (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Pela regra geral do artigo 13, § 1º, da Lei 8.112/1990, a posse ocorreria no prazo de trinta dias contado da publicação do ato de provimento. A autora, dentro desse prazo, comunicou ao IFSP que se encontrava em licença-maternidade e manifestou interesse em tomar posse no cargo para o qual havia sido nomeada. A Administração, contudo, entendeu que a posse somente poderia ocorrer após o término da licença, com fundamento no artigo 13, § 2º, da Lei 8.112/1990.

A sentença adotou interpretação literal desse último dispositivo e concluiu que, estando a autora em licença à gestante na data da nomeação, o prazo para posse somente poderia ter início após o término da licença. Essa leitura, contudo, não é a que melhor se harmoniza com a Constituição Federal quando aplicada especificamente à licença-maternidade.

A licença à gestante não constitui simples afastamento funcional, nem pode ser tratada apenas como causa administrativa de impedimento temporário. Trata-se de direito fundamental de matriz constitucional, assegurado pelo artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal e estendido às servidoras públicas pelo artigo 39, § 3º. Sua finalidade é proteger simultaneamente a maternidade, a criança, a saúde, a família e a continuidade da inserção profissional da mulher, sem perda do emprego ou do salário.

Trata-se de premissa essencial, pois a proteção constitucional da maternidade não pode ser convertida, por interpretação infraconstitucional restritiva, em fator de prejuízo funcional ou remuneratório à servidora. O mesmo ordenamento que assegura à gestante o afastamento remunerado para proteção da criança e da família não pode impor, como consequência desse afastamento, a postergação compulsória da posse em novo cargo público, quando a própria servidora manifesta interesse em se empossar dentro do prazo geral.

A remuneração da mãe durante a licença-maternidade integra a própria lógica constitucional de proteção à maternidade e à criança. A Constituição garante a licença sem prejuízo do emprego e do salário justamente porque reconhece que a estabilidade financeira e ganho econômico da mulher nesse período repercutem diretamente na proteção do recém-nascido, no equilíbrio familiar e na dignidade da maternidade. 

Assim, uma interpretação que impede a posse e posterga a percepção das vantagens do novo cargo reduz a eficácia material desse direito fundamental, pois priva a servidora e sua família de situação funcional e remuneratória mais favorável precisamente no período em que a Constituição pretende assegurar maior proteção.

No mesmo sentido, o STF, ao julgar o Tema 542 da Repercussão Geral, reafirmou a centralidade constitucional da proteção à maternidade ao reconhecer que a servidora ou trabalhadora gestante tem direito à licença-maternidade e à estabilidade provisória independentemente do regime jurídico aplicável, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado. A orientação reforça que a tutela da maternidade não se submete a leitura meramente formal do vínculo jurídico, pois decorre diretamente da Constituição e se projeta sobre as relações funcionais e administrativas. Se a proteção constitucional incide mesmo em vínculos precários, temporários ou de livre nomeação, com maior razão deve impedir que servidora efetiva, regularmente nomeada para novo cargo público, sofra prejuízo funcional ou remuneratório pelo simples fato de estar em licença-maternidade no momento da nomeação.

Por isso, no caso específico da licença à gestante, o artigo 13, § 2º, da Lei 8.112/1990 deve ser interpretado como norma de ampliação de proteção, e não como restrição. O dispositivo não deve ser lido como imposição de espera obrigatória até o término da licença, mas como prazo especial colocado à disposição da servidora, para que ela não perca a nomeação caso prefira tomar posse após o encerramento do afastamento.

A finalidade da norma é impedir que a licença-maternidade prejudique a candidata nomeada, assegurando-lhe prazo adicional para posse após o término do afastamento. Não se identifica, em sua razão de ser, fundamento legítimo para retirar da servidora a possibilidade de utilizar o prazo geral de trinta dias, caso entenda que a posse imediata atende melhor aos seus interesses e aos de sua família.

A interpretação constitucionalmente adequada é, portanto, a de que a servidora em licença à gestante possui uma faculdade. Pode tomar posse no prazo geral do artigo 13, § 1º, da Lei 8.112/1990, contado da publicação do ato de provimento, ou pode valer-se do prazo especial do artigo 13, § 2º, contado do término da licença. A escolha deve pertencer à própria servidora, pois somente ela pode avaliar, no caso concreto, qual alternativa melhor protege a maternidade, a criança, a organização familiar e sua trajetória profissional.

Essa compreensão também evita soluções abstratas inadequadas. Em determinadas situações, a servidora pode preferir aguardar o fim da licença, porque o momento inicial da maternidade exige dedicação integral, deslocamentos administrativos podem ser inconvenientes e a prática dos atos necessários à posse pode representar ônus incompatível com sua condição pessoal e familiar. Em outras situações, porém, a posse imediata pode ser a solução mais protetiva, sobretudo quando o novo cargo oferece melhor remuneração, maior estabilidade profissional, melhores perspectivas de carreira ou condições mais adequadas para a estruturação da vida familiar. A Constituição não autoriza que a Administração substitua essa avaliação pessoal por uma vedação absoluta.

Essa compreensão também encontra respaldo no Despacho 00054/2016/DECOR/CGU/AGU, que assentou: 

“14. A resposta à questão levantada nestes autos deve partir da interpretação da Constituição, especificamente do direito fundamental à licença maternidade e de seu significado no âmbito dos princípios e diretrizes constitucionais que funcionam como mandamentos de proteção à família, à criança, à saúde, e, sobretudo, à mulher e seu importante papel na sociedade, para então se chegar à interpretação do art. 13, § 2º, em conjunto com o art. 102, inciso VIII, alínea ‘a’, ambos da Lei 8.112/90. A metodologia de abordagem interpretativa, portanto, deve ser a que visa interpretar a lei conforme a Constituição e não, ao contrário, a Constituição conforme a lei.

[...]

24. O § 2º do art. 13, por seu turno, na parte em que especifica a hipótese excepcional da pessoa nomeada que esteja no gozo de licença maternidade na data de publicação do ato de provimento, prescreve que “o prazo será contado do término do impedimento”. Isso deve significar, em uma interpretação baseada no conteúdo do direito fundamental da licença maternidade, que o prazo legal concedido à mulher em licença gestante constitui um prazo excepcional, ampliado em até trinta dias contados do término da licença. Portanto, entre a data de publicação do ato de provimento e o trigésimo dia após o término da licença maternidade, fica aberta à mulher a possibilidade de, por decisão própria, no âmbito de sua autonomia privada, tomar posse no cargo para o qual foi nomeada, se assim entender que a posse, no momento desejado, trará a ela e a sua família melhores perspectivas de desenvolvimento, de prosperidade, enfim, de dignidade.

[...]

35. Essas são as razões pelas quais deixo de aprovar o PARECER Nº 041/2014/DECOR/CGU/AGU e concluo com o entendimento segundo o qual a servidora pública em gozo de licença à gestante que for nomeada para outro cargo público tem o direito à posse, a qual poderá ocorrer observando-se tanto o prazo especial previsto no § 2º do art. 13 da Lei n. 8.112/90 (prazo máximo de trinta dias após o término do período de licença) como o prazo geral estabelecido pelo § 1º do art. 13 da mesma lei (prazo máximo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento), sem prejuízo, nesta última hipótese, da continuidade do usufruto do período restante da licença.”

Essa orientação administrativa posteriormente firmada pela Advocacia-Geral da União reforça a compreensão de que o artigo 13, § 2º, da Lei 8.112/1990 não pode ser utilizado para impedir a posse de servidora em licença-maternidade. O dispositivo, nessa perspectiva, amplia o intervalo de proteção da candidata nomeada, mas não elimina o prazo geral nem autoriza a Administração a negar a posse quando a servidora expressamente pretende exercê-la.

Cumpre salientar que tal orientação não permaneceu restrita ao âmbito opinativo da Advocacia-Geral da União, pois foi incorporada à orientação do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, circunstância que reforça a adequação institucional da interpretação segundo a qual a servidora em licença à gestante pode optar pela posse no prazo geral do artigo 13, § 1º, da Lei 8.112/1990 ou pelo prazo especial do artigo 13, § 2º, do mesmo diploma.

Em precedente de ratio semelhante, esta Corte já assentou que a proteção à licença-maternidade deve prevalecer sobre leitura administrativa restritiva do momento da posse, reconhecendo que o processo de investidura se inicia com a nomeação e que não há lógica constitucional que autorize tratamento prejudicial à servidora em razão do nascimento do filho no período de ingresso no cargo público (TRF3, ApCiv 0001851-17.2007.4.03.6109, Rel. Juíza Federal Convocada LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 24/04/2017).

Aliás, para fins de reforço argumentativo, também não seria razoável exigir que a servidora renunciasse à licença-maternidade para tomar posse no novo cargo. A posse não se confunde com o exercício efetivo das atribuições do cargo. A primeira representa o ato formal de investidura, com a assunção dos direitos, deveres e responsabilidades correspondentes. O segundo corresponde ao efetivo desempenho das atribuições funcionais. Justamente por essa distinção, a posse durante a licença não implica, por si só, abandono do afastamento constitucionalmente assegurado.

A licença à gestante é direito que protege a servidora e a criança e não pode ser compreendida como obstáculo à investidura decorrente de aprovação em concurso público e nomeação regular. O direito à posse já integra a esfera jurídica da candidata nomeada, e o exercício legítimo da licença-maternidade não pode ser utilizado como fator impeditivo de sua aquisição imediata, sobretudo quando a servidora não pretende antecipar o retorno ao trabalho, mas apenas formalizar a investidura no cargo para o qual foi regularmente nomeada.

Essa solução preserva a coerência jurídica do sistema normativo, uma vez que a servidora pode tomar posse dentro do prazo geral, adquirir os direitos correspondentes ao novo cargo e continuar usufruindo a licença-maternidade pelo período remanescente. Após o término do afastamento, poderá iniciar o efetivo exercício, observadas as regras legais aplicáveis. Desse modo, harmonizam-se o direito à posse, a proteção constitucional da maternidade e a continuidade da licença, sem impor à mulher a escolha indevida entre a carreira pública e a fruição de um direito fundamental.

No caso concreto, a autora manifestou interesse em tomar posse dentro do prazo geral. A Administração, contudo, informou que não seria possível dar posse a servidora em licença-maternidade e condicionou a posse ao término do afastamento. Dois dias antes do encerramento do prazo de trinta dias, foi assinado documento de prorrogação do prazo para posse, com a justificativa de impedimento decorrente de licença à gestante.

Ademais, o documento de prorrogação do prazo para posse, com a justificativa de impedimento decorrente de licença à gestante não pode ser interpretado como comportamento contraditório apto a afastar a pretensão da autora. A contradição relevante pressupõe liberdade real de escolha e atuação incompatível com conduta anterior juridicamente significativa, o que não é o que se verifica quando a Administração já havia adotado posição expressa no sentido de que a posse não seria realizada durante a licença-maternidade.

Em outras palavras, a autora não recebeu duas alternativas juridicamente equivalentes, entre as quais pudesse escolher livremente. Ao contrário, a Administração negou a possibilidade de posse no prazo geral e apresentou a postergação como única via administrativa disponível para preservar a nomeação. Nesse contexto, a assinatura do requerimento de prorrogação não revela adesão voluntária à tese administrativa, mas conduta de preservação mínima de seu direito diante da negativa de posse imediata.

Não se pode exigir que a servidora, para manter íntegra a sua pretensão, recusasse a prorrogação e se expusesse ao risco de perder o cargo público para o qual havia sido nomeada. Tal exigência seria desproporcional e incompatível com a boa-fé objetiva, pois transferiria à servidora o ônus de suportar consequência funcional gravíssima apenas para demonstrar resistência a um entendimento administrativo posteriormente questionado.

A conduta da autora, vista em sua integralidade, foi coerente. Ela comunicou a licença-maternidade, manifestou interesse em tomar posse dentro do prazo geral, buscou administrativamente a realização do ato e, diante da negativa da Administração, aceitou a prorrogação como meio de não perder a nomeação. A posterior impugnação judicial da postergação não configura comportamento contraditório, mas exercício regular do direito de discutir a legalidade da restrição que lhe foi imposta.

Também não há ato jurídico perfeito a impedir a revisão da situação. O ato administrativo de postergação da posse foi praticado sob interpretação que restringiu indevidamente direito fundamental da servidora e limitou sua liberdade de escolha quanto ao momento da posse. A assinatura do requerimento, nesse cenário, não convalida a negativa anterior da Administração nem impede o reconhecimento dos efeitos funcionais e financeiros decorrentes da posse que deveria ter sido oportunizada no prazo geral.

Ressalta-se que solução contrária produziria resultado incompatível com a proteção constitucional da maternidade. A servidora seria duplamente prejudicada, primeiro por ter sua posse postergada em razão da licença-maternidade, depois por se ver impedida de questionar essa postergação porque assinou documento exigido como única forma de preservar sua nomeação. O direito fundamental à licença à gestante não comporta interpretação que coloque a mulher nessa posição de desvantagem.

Em suma, a interpretação do artigo 13, § 2º, da Lei 8.112/1990 deve assegurar à servidora nomeada durante licença-maternidade o direito de optar entre a posse no prazo geral e a posse no prazo especial contado do término do afastamento. No caso, tendo a autora manifestado interesse em tomar posse no prazo geral e tendo a Administração impedido a prática do ato com fundamento em interpretação restritiva da norma, devem ser reconhecidos os efeitos funcionais e financeiros decorrentes da posse que lhe deveria ter sido oportunizada.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos, reconhecendo o direito da autora à retroação da data da posse ao prazo geral previsto no artigo 13, § 1º, da Lei 8.112/1990, com os efeitos funcionais e financeiros correspondentes, como se empossada tempestivamente e mantida em licença-maternidade pelo período remanescente, inclusive para fins de cômputo do período como tempo de efetivo exercício e progressão funcional, observados os demais requisitos legais e regulamentares, compensados os valores inacumuláveis eventualmente percebidos no cargo anteriormente ocupado, a fim de evitar pagamento em duplicidade.

Com a inversão da sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.

É como voto.